Sygn. akt KIO 1796/10 WYROK z dnia 3 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Wioleta Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24, 2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 na rzecz Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24, Sygn. akt KIO 1796/10 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1796/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Stare Jabłonki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną pn. „Przebudowa dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11 i nr 12". 10 sierpnia 2010 r. (pismem z 9 sierpnia 2010 r.) Zamawiający przesłał listem poleconym do Odwołującego – Firmy Produkcyjno-Usługowej „WIÓREK” Andrzej Kuliś z Piszu, zawiadomienie o wynikach postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Michała Lasowego „DROMOS” Budowa Utrzymanie Dróg i Mostów z Różnowa. 20 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopię odwołania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z udziałem Odwołującego, z uwzględnieniem postanowień art. 87 ust. 2 pkt.1 i art.87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych ustawą pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazał na opisy kosztorysu ofertowego, które w ocenie Zamawiającego stanowią o niezgodnej ofercie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”). Kosztorys ofertowy sporządzony został zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót, zawiera wszelkie koszty wykonania całego zamówienia oraz poszczególne pozycje robót zostały wycenione w oparciu o odpowiednie Katalogi Norm Rzeczowych, z uwzględnieniem zawartych w treści s.i.w.z. specyfikacji technicznych wykonania robót budowlanych. Podstawą wyceny (kalkulacji ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej) są odpowiednie Katalogi Norm zawierające w sobie niezbędne do wykonania nakłady roboczogodzin, kosztów ogólnych, Sygn. akt KIO 1796/10 materiałów etc. Każda z wycenianych pozycji ściśle powiązana jest z określoną przez Zamawiającego Specyfikacją wykonania i odbioru robót. Odniesienia do poszczególnych specyfikacji (oznaczane przykładowo D-01.01.01) związane są z opisem przedmiotu zamówienia, a nie sposobem kalkulacji ceny kosztorysowej. Zamawiający w świetle obowiązujących przepisów prawa obowiązany jest do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót budowlanych i przekazania wykonawcom do wypełnienia przedmiarów robót ma obowiązek odniesienia danej pozycji przedmiarowej do określonej specyfikacji, która to uszczegóławia sposób wykonania poszczególnych robot budowlanych. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych nie zawierają w sobie norm kosztorysowych umożliwiających sporządzenie kosztorysu ofertowego. Zamawiający w rozdziale XV s.i.w.z. wymagał sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który to zgodnie z zasadami sporządzony został przez Odwołującego. Tym samym brak jakichkolwiek okoliczności do podjęcia czynności odrzucenia oferty w oparciu o wskazany wyżej art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez wskazanie, iż zostały określone niewłaściwe podstawy kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych. Pozostałe rozbieżności opisu poszczególnych pozycji złożonego kosztorysu ofertowego, które zostały wymienione w otrzymanej informacji o odrzuceniu oferty związane są z przestawieniem szyku zdania bądź pominięciem określonego słowa. Omyłki te wprost kwalifikują się do ewentualnego poprawienia jako omyłki pisarskie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp przez Zamawiającego i doprowadzenia treści złożonej oferty do pełnej zgodności z treścią s.i.w.z. Wskazane omyłki są nieistotne, a Zamawiający bez udziału wykonawcy jest w stanie dokonać ich poprawy. Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a kosztorysem ofertowym Zamawiający uprawniony jest wyłącznie do dokonania czynności wynikającej z treści art.87 ust.2 pkt 3 pzp, powiadamiając o tym fakcie wykonawcę. Biorąc pod uwagę aktualny stan orzecznictwa w przedmiotowym zakresie, przekazaną przez Zamawiającego informację należy potraktować jako podjętą czynność w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp a czynność odrzucenia jako przedwczesną. W tym stanie rzeczy Odwołujący pod rygorem odrzucenia oferty uprawniony jest do wyrażenia bądź nie wyrażenia zgody na podjęte przez Zamawiającego czynności związane z poprawieniem treści złożonej w postępowaniu oferty przetargowej. Poprawianie innych omyłek na podstawie wskazanego wyżej przepisu prawa dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnoszących się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów złożonej oferty, a w tym opisu poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. Sygn. akt KIO 1796/10 31 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odpis odpowiedzi na odwołanie został przekazany Odwołującemu na rozprawie 3 września 2010 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, iż art. 89 ustawy określa zamknięty katalog okoliczności, których wystąpienie nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ustawodawca nie pozostawił organizatorowi postępowania żadnej swobody decyzyjnej co do jego zastosowania. Wykonawca oferujący realizację zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, np. w innej niż przewidziano w s.i.w.z. technologii lub w odmiennym terminie, musi się spotkać z sankcją polegającą na odrzuceniu jego oferty. Z analizy dokumentacji wynika jasno, że zmiany, które naniósł Odwołujący w kosztorysach ofertowych w stosunku do przedmiaru robót zawartego w s.i.w.z. nie pozwalają na ocenę, czy faktycznie zaoferował on wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Oferta musi odpowiadać wszystkim wymogom merytorycznym, między innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod względem treści dokumenty czy też odnosić się do zawartego w s.i.w.z. opisu przedmiotu zamówienia. Przez treść oferty należy rozumieć treść oświadczenia woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonaniu określonego przedmiotu zamówienia za określoną przez siebie cenę. Z omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie wynika wprost, że zawartość merytoryczna oferty jest zgodna z s.i.w.z. W sprawie tej nic chodzi o formę sporządzenia kosztorysów (np. ich wygląd), ale ich merytoryczną treść. Różnice wypunktowane przez Zamawiającego w oświadczeniu z dnia 9 sierpnia 2010 r. nie są drobnymi różnicami, jak chce je widzieć Odwołujący, gdyż ich zakres nie mieści się w pojęciu omyłki. Z tego powodu Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mógł ich poprawić samodzielnie. 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do drugiego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu listem poleconym i faksem kopię odwołania, bez wskazania w piśmie przewodnim, iż wzywa go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do dnia otwarcia rozprawy do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło zgłoszenie takiego przystąpienia. Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie, w pierwszej kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona przepisie art. 189 ust. 2 pkt. 3 pzp. Sygn. akt KIO 1796/10 Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie stwierdziła wniesienia odwołania po upływie 10-dniowego terminu od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia (zawiadomienia o odrzuceniu oferty), określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in fine pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wobec wysłania tego zawiadomienia pocztą elektroniczną 9 sierpnia 2010 r., należy uznać, iż odwołanie zostało wniesione po upływie 5-dniowego terminu, określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in principio. Z ustaleń Izby wynika bowiem, iż Zamawiający nie dysponuje potwierdzeniem otrzymania wiadomości poczty elektronicznej przez Odwołującego 9 sierpnia 2010 r., pomimo dwukrotnego kierowania w tym dniu tą drogą, a także dodatkowo 11 sierpnia 2010 r. faksem, żądania jej otrzymania. Wobec braku takiego potwierdzenia, Izba dała wiarę Odwołującemu, który oświadczył na posiedzeniu, iż nie otrzymał zawiadomienia kierowanego drogą elektroniczną. Wobec braku takiego zawiadomienia drogą faksową, w ocenie Izby należy przyjąć, iż ma zastosowanie termin 10-dniowy na wniesienie odwołania, liczony od wysłania 10 sierpnia 2010 r. zawiadomienia listem poleconym. Zatem Odwołujący wnosząc odwołanie 20 sierpnia 2010 r. dochował tego terminu zawitego na wniesienie środka ochrony prawnej. W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 5 lipca 2010 r. pod nr 175561-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.lasy.gov.pl/pl/bip/dg/rdlp_olsztyn/nadl_stare_jablonki), na której udostępnił również s.i.w.z. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.053.589,42 zł, co stanowi równowartość 1.055.897,22 euro. Sygn. akt KIO 1796/10 Odwołujący złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która zgodnie postanowieniami pkt. 2 rozdziału XVII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi następujące postanowienia: W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia: „Zakres robót obejmuje przebudowę dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11 i nr 12 na łącznej długości 7675 mb o nawierzchni z kruszywa łamanego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w opisie technicznym projektu budowlano- wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarze robót stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ”. /pkt 3/ W rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny: „Cena podana w ofercie obejmować powinna wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. /pkt 1/ „Cena musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT”. /pkt 2/ „Do oferty należy załączyć szczegółowy kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem robót”. /pkt. 3/ „Wykonawca zobowiązany jest zapoznać się ze stanem rzeczywistym oraz przeprowadzić wizję lokalną, zapoznać się z warunkami terenowymi i uwzględnić je w wycenie przedmiotu zamówienia”. /pkt 4/ W załączniku nr 7 do s.i.w.z. Projekt umowy: „Zakres rzeczowo-finansowy przedmiotu umowy określa opracowanie techniczne, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz opracowany na podstawie tych dokumentów kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik Nr 1 do niniejszej umowy”. /§ 1 ust. 2/ „Wykonawca oświadcza, że w celu prawidłowej oceny zakresu prac niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy przeprowadził wizje lokalna miejsca robót, sprawdził dokumentację techniczną i nie wnosi do niej zastrzeżeń i uwag”. /§ 1 ust. 3/ „Przedmiot zamówienia obejmuje wszelkie prace niezbędne z punktu widzenia sztuki budowlanej i obowiązujących przepisów do zrealizowania zadania określonego w opracowaniu technicznym”. /§ 7 ust. 1/ „Ponad prace bezpośrednio wynikające z dokumentacji technicznej przedmiot zamówienia obejmuje również wszystko to, co z technicznego punktu widzenia jest i okaże się niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy opisanego w opracowaniu technicznym”. /§ 7 ust. 2/ Sygn. akt KIO 1796/10 „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustala się w kwocie (…). Wynagrodzenie wynika z oferty Wykonawcy, jest ono stałe i nie podlega waloryzacji wzrostu cen robót budowlano-montażowych w okresie realizacji umowy”. /§9 ust. 1/ „Ustalone wynagrodzenie obejmuje kompleksową realizację zadania określonego w § 1 niniejszej umowy i jest niezmienne”. /§9 ust. 3/ W Załączniku nr 10 do s.i.w.z. Przedmiar robót, oprócz przedmiarów, zawierających odniesienia do poszczególnych Szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), znajdują się również ślepe kosztorysy ofertowe, również zawierające w kolumnie pn. „Podstawa” odniesienia do tych SST, a przewidujące do wypełnienia kolumny pn. „Cena jednostkowa” i „Wartość”. W ofercie Odwołującego znajdują się kosztorysy ofertowe, sporządzone metodą szczegółową, z uwzględnieniem cen jednostkowych z wyszczególnieniem robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S), w których wskazano jako podstawę dokonania wyceny numery katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych. W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający informując Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w uzasadnieniu faktycznym podał, iż „w trakcie badania oferty – kosztorysów ofertowych, stanowiących integralna część oferty, komisja stwierdziła omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ. Wykonawca sporządził błędnie kosztorys ofertowy niezgodny z przedmiarem robót załączonym do SIWZ tj.: Wykonawca do wyceny zastosował podstawę z KNNR a powinien podstawę ze Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”. W szczegółowym uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I. W kosztorysie na przebudowę drogi dojazdu pożarowego nr 11: - w poz. 1 jest podstawa KNNR 1 0111-01, powinna być podstawa D-01.01.01; - w poz. 2 jest podstawa KNNR 6 0103-03, powinna być podstawa D-04.01.01; - w poz. 2 jest opis „Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni” powinien być opis „ Mechaniczne profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV”; - w poz. 3 jest podstawa KNNR 1 0202-07, powinna być podstawa D-02.01.01; - w poz. 3 jest opis „ Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60 m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład.”, powinien być opis „Wykopy wykonywane w gruncie kat.III – zebranie „burty” z wywiezieniem ziemi samochodami samowyładowczymi (miejsce wywozu wskaże inwestor)”; Sygn. akt KIO 1796/10 - w poz. 4 jest podstawa KNNR 1 0104-13, powinna być podstawa D-01.02.01; - w poz.4 jest opis „Karczowanie pni o śr. 36-45 cm koparką podsiębierną w gruntach kat. III- IV o normalnej wilgotności”, powinien być opis „ Mechaniczne karczowanie pni”; - w poz. 5 jest podstawa KNNR 1 0305-01, powinna być podstawa D-02.01.01; - w poz. 5 jest opis „Wykopy liniowe lub jamiste o głębokości do 1,5 m ze skarpami o szer.dna do 1,5 m w gruncie kat. I-II; powinien być opis „Wykopy ręczne rowów o głąbok. do 1,5 o szer. dna 0,8 m – kat.gr.III (odkopanie światłowodu); - w poz. 6 jest podstawa brak podstawy, powinna być podstawa D-02.03.01; - w poz.6 jest opis „ Rury ochronne o śr. nom. 110 mm”, powinien być opis „ Zabezpieczenie światłowodu rurami dzielonymi AROT DVK śr.110”; - w poz. 7 jest podstawa KNNR 1 0214-01, powinna być podstawa D-02.03.01; - w poz. 7 jest opis „Zasypanie wykopów fund. podłużnych, punktowych, rowów, wykopów obiektowych spycharkami z zagęszcz. mechanicznym spycharkami (gr. warstwy w stanie luźnym 30
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.