Sygn. akt: KIO 1943/10 WYROK z dnia 27 września 2010r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 9 września 2010 r. wniesionego przez Konsorcjum: LINTER Sp. z o.o., WAMAG S.A., 32- 340 Wolbrom, Łobzów 163 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka przy udziale wykonawcy Fabryka Maszyn Górniczych "Pioma" S.A., 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. R. Dmowskiego 38 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka i postanawia: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Konsorcjum: LINTER Sp. z o.o., WAMAG S.A., 32-340 Wolbrom, Łobzów 163, tytułem kosztów postępowania odwoławczego, 2) zasądzić kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka na rzecz Konsorcjum: LINTER Sp. z o.o., WAMAG S.A., 32-340 Wolbrom, Łobzów 163 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1943/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa i montaż 5 sztuk fabrycznie nowych przenośników taśmowych o szerokości taśmy 1600 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego pod nr postępowania: 4926/2010 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 13/05/2010 - ID:2010-061028, a SIWZ została zamieszczona na stronie: http://www.lw.com.pl. W toku postępowania zostały złożone dwie oferty: pierwsza przez Odwołującego - Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie: LINTER Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum z siedzibą w Wolbromiu oraz WAMAG S.A. z siedzibą w Wałbrzychu oraz druga przez Wykonawcę Fabrykę Maszyn Górniczych Pioma S.A. Pismem z dnia 21 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie doboru mocy napędów przenośników. Wezwanie to w spornej dla sprawy części miało następującą treść: „Dodatkowo Zamawiający, w związku z wątpliwościami w zakresie doboru przez Wykonawcę mocy napędów poszczególnych przenośników, wzywa wykonawcę, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez przedstawienie metodologii obliczeń w/w. mocy." Pismem z 22 lipca 2010 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i udzielił wyjaśnień. Odwołujący poinformował, że dobór mocy napędów poszczególnych przenośników obliczono za pomocą programu QNK dr inż. Piotra Kulinowskiego. Jednocześnie Wykonawca przedstawił dane wejściowe do przenośników taśmowych T.1, T.2, T.1zb, T.2zb, T.3zb oraz załączył obliczenia przenośników. W dniu 31 sierpnia 2010 r. Odwołujący powziął wiadomość o wyborze przez Zamawiającego oferty wykonawcy Fabryka Maszyn Górniczych Pioma S.A. i odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający swoją decyzję umotywował w ten sposób, iż stwierdził co następuje : „W zakresie wyjaśnienia treści złożonej oferty Zamawiający ma wątpliwości co do prawidłowości wyników obliczeń oraz przyjętych założeń. W przypadku obliczania mocy napędów przenośnika T2B nie przyjęto do obliczeń wariantu najbardziej niekorzystnego, a mianowicie przenośnika wypełnionego maksymalnie na odcinkach poziomych i wznoszących a pustego na odcinkach z upadem. Obliczona moc napędu przenośnika T1B jest porównywalna z mocą napędu tego przenośnika oferowanego przez „Pioma" S.A., natomiast moce napędów przenośników T2B, T1zb, T2zb, T3zb są znacznie niższe niż obliczone dla Pioma S.A. przez dr inż. Piotra Kulinowskiego (twórcę programu do doboru mocy napędów przenośników). Zamawiający uznał, że Wykonawca nie spełnił (w zakresie przedmiotu zamówienia) wymagania Zamawiającego określonego w części III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt B. Wymagania techniczne, ppkt e): „przenośniki winny spełniać następujące wymagania:
- e)posiadać napędy o mocy dostosowanej do docelowej długości przenośników." Z takim rozstrzygnięciem przetargu nie zgodził się Odwołujący i w dniu 9.09.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru oferty Wykonawcy Fabryka Maszyn Górniczych Pioma S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Fabryka Maszyn Górniczych Pioma SA; 4) nakazanie dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że oferowane przenośniki posiadają napędy o mocy dostosowanej do docelowej długości tych przenośników, a zatem odpowiadają wymaganiom SIWZ. Podkreślił, że zarzuty Zamawiającego nie zostały w żaden sposób udowodnione ani uprawdopodobnione oraz, że opierają się na błędnych założeniach. Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie było wymagania, aby Wykonawca przyjmował wariant najbardziej niekorzystny (maksymalne wypełnienie przenośnika na odcinkach poziomych i wznoszących a pustego na odcinkach z upadem). Nadto Odwołujący zauważył, że niedopuszczalne jest porównywanie oferty Odwołującego (czy jakiegokolwiek wykonawcy) z ofertą innego wykonawcy, w tym przypadku Pioma S.A., a oferta ma odpowiadać jedynie wymaganiom określonym w SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może uznawać oferty Pioma S. A. za wzorzec prawidłowej oferty i porównywać z nią innych ofert. Zwrócił uwagę, że w SIWZ nie było (i nie ma prawa być) wymagania, aby moce napędu były takie jak w ofercie Pioma S.A. Tym samym doszło do naruszenia – w ocenie Odwołującego - wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP - zasady równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawca Pioma S.A. został potraktowany lepiej niż Odwołujący. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że to jaka moc napędu jest dostosowana do docelowej długości przenośnika zależy od wielu czynników, w tym zastosowanych w przenośniku podzespołów. Dlatego też możliwe jest, aby oferowane przenośniki różniły się między sobą pod względem mocy napędów, a mimo to napędy będą odpowiednie dla danego przenośnika. Ostatecznie Odwołujący uważał, że przez sam fakt złożenia oferty potwierdził, że oferowane przenośniki posiadają napędy o mocy dostosowanej do docelowej długości przenośników. Zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w SIWZ bardziej szczegółowych wymagań dotyczących napędów, ani sposobu w jaki mają być zrealizowane i przedstawione w ofercie pozostawiając to do decyzji Wykonawców. Przyznał, że przyjęta przez Wykonawców metoda i sposób spełnienia tego wymagania powinny być zgodne z wiedzą techniczną i zapewniać prawidłowe działanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący uznał zatem, że metoda wyliczeń zastosowana przy użyciu programu komputerowego QNK autorstwa dr inż. Piotra Kulinowskiego była prawidłowa, tym bardziej, iż korzystał z tej metody również wybrany wykonawca. Odwołujący reprezentował stanowisko, że Wykonawcy nie mieli obowiązku wykazywania w ofercie, że przyjęta moc jest mocą dostosowaną do długości przenośników, a w szczególności nie mieli obowiązku przedstawiania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności. W dniu 10.09.2010r.Fabryka Maszyn Górniczych „Pioma" S.A. w Piotrkowie Trybunalskim zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący podniósł, że oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego ze względu na nie spełnienie wymogów pkt IV.B. lit
- e)załącznika III do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Argumentował, że jak wynika z obliczeń wykonanych przez dr inż. Piotra Kulinowskiego, twórcy programu jakim posłużył się Odwołujący dokonując obliczeń dla wymaganej mocy napędu przenośnika, wymagane dla jego prawidłowej pracy parametry są odmienne od zaproponowanych przez Odwołującego. Zauważył, że doszło do odrzucenia oferty konkurencyjnej, gdyż z obliczeń dokonanych przez eksperta wynika, że zaproponowany przedmiot zamówienia nie będzie spełniał oczekiwań Zamawiającego (nie będzie spełniał swoich funkcji) ze względu na błędne obliczenia mocy napędów przenośników, a nie z innych przyczyn. Przystępujący potwierdził zasadność posłużenia się opinią eksperta - osoby posiadającej wiedzę specjalistyczną (autora programu, z którego korzystał Odwołujący przygotowując ofertę), aby zweryfikować poprawność oferty Odwołującego, ponieważ jest to pierwsza w Polsce podziemna odstawa przenośnikowa o tak wysokich parametrach, a fakt, że opinia ta została sporządzona na zlecenie Przystępującego nie miał znaczenia. Zaznaczył, że samo posiadanie i posłużenie się programem do dokonywania obliczeń nie powoduje jeszcze, że otrzymany wynik jest prawidłowy, ponieważ jest to program obliczeniowy przeznaczony do przyspieszenia obliczeń dla specjalistów z zakresu transportu taśmowego. Wywodził, że dla poprawnego przeprowadzenia obliczeń konieczna jest wiedza i doświadczenie, pozwalające na uwzględnienie przy dokonywaniu obliczeń szeregu czynników mających wpływ na prawidłowy dobór jednostki napędowej. Taką wiedzą legitymuje się dr inż. Piotr Kulinowski, wobec czego dokonane przez niego obliczenia są poprawne. Przystępujący twierdził, że Odwołujący przeprowadzając obliczenia nie uwzględnił zaś m.in. że przenośnik może pracować maksymalnie wypełniony na odcinkach poziomych i wznoszących, a pusty na odcinkach opadających oraz że w czasie pracy przenośnika mogą wystąpić przerwy, powodujące okresowe zmiany zapotrzebowania mocy. Przystępujący argumentował, że dla zapewnienia prawidłowej pracy przenośnika należy uwzględnić wszystkie przypadki i okoliczności występujące w czasie jej wykonywania (jak również okoliczności pozostające w związku jej wykonywaniem). Zwrócił również uwagę, że w przypadkach zastosowania zbyt małej mocy, załadowany przenośnik zatrzymany awaryjnie np. z powodów bezpieczeństwa obsługi, nie ruszy ponownie, a powyższa sytuacja może w konsekwencji spowodować konieczność częściowego rozładunku ręcznego, a to ma wpływ na koszt zrzucenia ręcznego urobku z taśmy na spąg i ponownego posprzątania chodnika po jego uruchomieniu. Zdaniem Przystępującego jest tylko częścią kosztów Kopalni związanych z koniecznością zatrzymania wydobycia, wynoszącego tym przypadku 72 tony na minutę, a na przenośniku o długości 1740 m może znajdować się jednorazowo około 520 ton urobku. Przystępujący dowodził, że jeżeli obliczenia przeprowadzone przez eksperta i przez Odwołującego za pomocą tego samego programu dają różny rezultat, to Odwołujący popełnił w nich błąd, który skutkuje nieprawidłowym doborem jednostki napędowej do zaoferowanych Zamawiającemu przenośników, co z kolei powoduje niezgodność oferty z pkt IV.B. lit
- e)załącznika III do SIWZ (napęd nie jest dobrany do „docelowej długości przenośników"). Przystępujący wskazywał, że nieokreślenie przez Zamawiającego wszystkich parametrów przenośnika nie oznacza, że wykonawca może zaproponować Zamawiającemu przenośnik, który nie będzie spełniał swoich funkcji i nie będzie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego, jak również że nie będzie miał prawa do sprawdzenia tej okoliczności. Podsumowując Przystępujący stwierdził, że Odwołujący popełnił błąd w doborze jednostki napędowej przenośnik(ów)a, który został potwierdzony wyliczeniami przeprowadzonymi przez eksperta, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SIWZ i daje podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Dodatkowo podniósł, że oferta Odwołującego posiada jeszcze inne wady, dyskwalifikujące go jako dostawcę polegające na tym, że przenośniki T1 zb., T2 zb., T3 zb są wyposażone tylko w napinanie ręczne śrubowe, co nie gwarantuje spełnienia punktu IV.B.n. załącznika III do SIWZ w zakresie wymaganego sprzężenia ciernego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert Odwołującego i Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 21.07.2010r. do udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 22.07.2010r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień, pism i obliczeń Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania. Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759). Izba stwierdziła, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była odmienna ocena spełniania przez ofertę Odwołującego wymagań pkt IV.B. lit
- e)załącznika III do SIWZ w zakresie posiadania napędu o mocy dostosowanej do docelowej długości przenośników w części dotyczącej przenośników T2B, T1 zb., T2 zb., T3 zb. Izba ustaliła, że przedmiotowa specyfikacja techniczna SIWZ nie zawierała żadnych parametrów wskazujących na konkretną moc dla danej długości powyższych przenośników. Zamawiający nie określił również metodologii wyliczeń oraz założeń szczegółowych, jakie byłyby konieczne dla dokonania jednoznacznego określenia mocy napędów przenośników z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na ustalenie jej dostosowania do ich długości. Zamawiający nie zakwestionował obliczeń Odwołującego, lecz miał wątpliwości czy uwzględniają one wszystkie okoliczności związane z koniecznością dostosowania mocy do docelowej długości przenośników. Na rozprawie zostało przedłożone przez Odwołującego „Obliczenie sprawdzające dobór mocy napędu przenośników taśmowych T1, T2, T1.zb, T2.zb, T3.zb” wykonane we wrześniu 2010r. przez dr inż. Andrzeja J. Zmysłowskiego z Instytutu Inżynierii Produkcji Wydziału Organizacji i Zarządzania Politechniki Śląskiej. Na stronie 6 tego obliczenia ustalone zostały masy całkowite krążników jako elementów przenośnika odpowiednio na : 14,2 kg dla Ø 159x600 i 17,8 kg dla Ø 133x900 oraz masa jednostkowa 36,7 kg dla taśmy Sempertrans Bełchatów sp. z o.o. jako elementu przenośnika. Na str. 11 przedłożonych obliczeń sprawdzających dobór mocy napędu w wariancie 2 przyjęto również najbardziej niekorzystny stan obciążenia urobkiem (przenośnika wypełnionego urobkiem na odcinakach poziomych, wznoszących oraz z upadem). Z obliczenia zapotrzebowania mocy w przenośnikach taśmowych B1600 odstawy głównej w polu Stefanów, na którą powołuje się Zamawiający, sporządzonej przez prof. dr inż. Aleksandra Lutyńskiego w dniu 12.08.2010r., wynika zaś, iż przyjęto taśmę 14890 GTP 1250 5 z odkładami po 4mm, której masa wynosi 25,42 kg/m2(masa metra bieżącego = 41,48 kg/mb). Natomiast w ramach przedmiotowego obliczenia przyjęto, że masa części obrotowych krążnika górnego Ø 159x600 = 13,7 kg, a masa części obrotowych krążnika dolnego Ø 159x900 =18,2 kg(katalog Mifaroll S.A.). Podobne dane wyjściowe w zakresie masy części obrotowych krążników zostały zestawione na stronie 5, przedłożonego przez Przystępującego, opracowania doboru parametrów pracy ciągu przenośników B1600 w kopalni węgla kamiennego „Bogdanka” dostarczanych w ramach przetargu nr 4926/2010 sporządzonego przez Lecha Gładysiewicza i Witolda Kawalca z Instytutu Górnictwa Politechniki Wrocławskiej. W zakresie zaś masy taśmy podane zostało 30,09 kg/m2. Przy czym z protokołu z badania nr OPA/LBK/53/2010 na temat Badania krążników przenośnych taśmowych dla Met – Roll z 14.07.2010r., złożonego przez Odwołującego na rozprawie, wynika, iż w obrocie istnieją również krążniki taśmowe o wymiarach : Ø 133x750 i Ø 133x530(str.2). śadna z metod przedstawionych w powyższych wszystkich obliczeniach nie została przez uczestników postępowania odwoławczego zanegowana, jednak wszyscy podważali jedynie założenia do obliczeń i wynik obliczeń przedstawionych przez swoich przeciwników procesowych. W tym stanie rzeczy Izba uznała za udowodnioną okoliczność wpływu masy elementów taśmy przenośników na obliczenie ich mocy napędowej zgodnie z twierdzeniem Odwołującego. Na rozprawie okoliczność ta nie była podważana przez Zamawiającego i Przystępującego. Na dowiedzenie powyższej okoliczności może również wskazywać, iż obliczenia oparte były na różnych masach krążników i ich Ø oraz masach taśm różnych producentów. Poza tym Izba przyjęła również, że inne krążniki, o mniejszej wadze mogą być zestawione z taśmą, co może mieć wpływ na ustalenie mocy napędowej przenośnika, podczas gdy w obliczeniach przedstawionych przez Zamawiającego oraz Przystępującego podane były tylko dwa rodzaje krążników. Wobec powyższego Zamawiający i Przystępujący nie wykazali czy dokonane obliczenia dotyczą przenośnika zaoferowanego przez Odwołującego, a zatem czy warunek żądany SIWZ pozostaje w kolizji z treścią oferty. Ostatecznie Izba zauważyła, że z powodu braku bezpośredniego odniesienia się w przedłożonych obliczeniach do produktu Odwołującego podane wyniki obliczeń nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba uznała, że naruszenie przez Zamawiającego art.7 ust.1 i 3 i art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp polegało, w rozpoznawanej sprawie, na niedozwolonym posłużeniu się w rozstrzygnięciu o wyniku przetargu częściową argumentacją Przystępującego z pisma z dnia 8.07.2010r. i bezpodstawnym stwierdzeniu niezgodności oferty Odwołującego poprzez treść oferty Przystępującego. Stosownie do przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.89 ust.2 pkt 3. Powyższy przepis może zostać zastosowany przez Zamawiającego w razie wyraźnej, oczywistej, wykazanej sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, a nie w warunkach powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. Jeżeli Zamawiający nie określił w SIWZ szczegółowych wymagań technicznych w rozpoznawanym zakresie i nie był w stanie prawidłowo usunąć wątpliwości z tego wynikających, to powinien się oprzeć na treści oświadczenia Odwołującego zawartego na stronie 58 jego oferty. Na marginesie należy zauważyć, iż skonkretyzowanie przez Zamawiającego paramentów w SIWZ w zakresie mocy napędowej przenośnika taśmowego lub żądanie dla niego mocy zapasowej(dodatkowej) na etapie przygotowania postępowania nie spowodowałoby trudności w ocenie przez samego Zamawiającego sformułowanych przez niego warunków technicznych. Izba zatem uznała, że naruszenie powołanych wyżej przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).