1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzują standardów oczyszczania dachów wiat przystankowych, 2. pkt VII 2 lit. „f"
2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzują co należy rozumieć przez „wzmożone opady śniegu" i w jakim postanowienia te nie określają sposobu postępowania gdy opady śniegu nie są „wzmożone", 3. pkt VII 2 lit. „g"
2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzują co należy rozumieć przez „obfite opady śniegu" i w jakim postanowienia te nie określają gdzie należy pryzmować (składować) śnieg przy obfitych opadach śniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozu śniegu,
8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienie to nie określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy i w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych czynności w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu), 7. pkt VI 3 lit. „n" SIWZ w zakresie w jakim postanowienie to nie określa częstotliwości czynności mycia koszy, 8. pkt VI 3 lit. „p"
8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienie to nie wskazuje maksymalnej ilości tych czynności w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu), 9. pkt VI 4
załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim na zamawiającego przechodzi własność zakupionych koszy bez dodatkowych opłat i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy, 10. § 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac, 11. § 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania umowy, 12. § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te nie precyzują kto jest wytwórcą odpadów, jak często wystawiane mają być Karty Przekazania Odpadu, jakiego typu oraz na czyją rzecz ma być prowadzona sprawozdawczość, 13. § 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do powtórnego wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego wynagrodzenia, 14. § 13 ust. 2 załącznika nr 3 do umowy w zakresie w jakim postanowienie to określa, że kontrole przeprowadzane są jedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez udziału przedstawicieli wykonawcy, 15. § 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie w jakim postanowienia te upoważniają zamawiającego do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę „należności, odszkodować i kar umownych" bez należytego udowodnienia, że „należności, odszkodowania lub kary umowne" są uzasadnione i wymagalne, 16. załącznika nr 5 do SIWZ w zakresie w jakim zakreśla ono zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia przez wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w taki sposób, aby: 1. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z użyciem dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności: 1) w pkt VII Hit. „e" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 1 lit. „e" załącznika nr 3 do SIWZ poprzez jednoznaczne określenie standardów oczyszczania dachów wiat przystankowych, 2) w pkt VII 2 lit. „f" SIWZ i korespondującym z nim § 4 ust. 2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ poprzez zdefiniowanie co należy rozumieć przez „wzmożone opady śniegu" (np. poprzez określenie, że wzmożone opady śniegu to takie gdy w ciągu 1 h opad wynosi 2
2 lit. „f" załącznika nr 3 do SIWZ nie precyzują co należy rozumieć przez „wzmożone opady śniegu". Korzystanie z takich nieostrych i niejednoznacznych określeń uniemożliwia wykonawcy należy sporządzenie oferty, albowiem dla zamawiającego pojęcie to może być skrajnie różne, a przecież od wystąpienia tego zjawiska zależy szereg zobowiązań wykonawcy (a ich realizacja jest znacznie kosztotwórcza). Ponadto tego rodzaju niedookreślone postanowienie stwarza znaczną trudność w porównywaniu ofert, albowiem także inni wykonawcy mogą inaczej rozumieć to pojęcie. Co więcej tego typu zapis może powodować niepotrzebne konflikty w toku realizacji zamówienia, albowiem każda ze stron może inaczej rozumieć to pojęcie i tym samym wykonywać lub nie związane z tym obowiązki. W związku z tym zamawiający może bez najmniejszego problemu zdefiniować to pojęcie poprzez określenie, że „wzmożone opady śniegu" to takie gdy spadnie np. ponad 2 cm śniegu przez godzinę. Ponadto ww. postanowienie te nie określają sposobu postępowania gdy opady śniegu nie są „wzmożone", a to także uniemożliwia wycenę, albowiem wykonawca nie znając oczekiwań zamawiającego nie może wycenić swoich czynności. Ad 3) Punkt VII 2 lit. „g"
2 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ nie precyzują co należy rozumieć przez „obfite opady śniegu". W związku z tym uwagi zawarte powyżej należy odnieść także tych postanowień, przy czym uwzględniając użycie kolejnego nieostrego terminu tym bardziej należy zwrócić na trudność wyceny oferty. Skoro bowiem zamawiający używa dwóch różnych sformułowań („wzmożone odpady śniegu" i „obfite opady śniegu"), przyjąć należy, iż zamierza nadać im różne znaczenia. W konsekwencji całkowicie niemożliwie jest z punktu widzenia wykonawcy ustalenie różnicy pomiędzy tymi dwoma wyrażeniami, a nadto pomiędzy nimi a „zwykłymi" opadami śniegu. Postanowienia powyższe nie określają gdzie należy pryzmować (składować) śnieg przy obfitych opadach śniegu w sytuacji gdy zamawiający nie zleci wywozu śniegu (a przecież taka sytuacja jest jak najbardziej możliwa, skoro wywożenie tego śniegu nie ma odbywać się automatycznie). Nie wiadomo zatem jak wycenić usługę skoro nie określono co robić z zebranym śniegiem. Ad 4) Punkt VII 7 lit. „a"-„e" SIWZ, że w praktyce jakim Zamawiający zastrzega sobie dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania harmonogramu usuwania nieczystości z koszy dla poszczególnych lokalizacji, w tym również do zmniejszania i zwiększania częstotliwości. Tego rodzaju postanowienie w praktyce całkowicie uniemożliwia wycenę oferty. Oczywiste jest bowiem, że całkowicie inaczej wycenia się usługi świadczone przez np. 3 lata, a całkowicie inaczej te, które świadczone mają być np. tylko przez 3 miesiące. Tak samo odmienna jest wycena przy znacznej częstotliwości usługi, a inna przy jej okazyjnym świadczeniu. Należy przy tym zauważyć, że odwołujący przygotowując się do wykonywania usług musi zainwestować spore środki w przygotowania zarówno osobowe jak i rzeczowe. Nie zna przy tym rzeczywistego okresu świadczenia usług oraz ich zakresu. Niemożliwe jest zatem obliczenie zwrotu zainwestowanego kapitału, skoro nie wiadomo na ile będzie on wykorzystany. Zdumienie budzi także fakt, że zamawiający tak sformułował zaskarżone postanowienie, iż wykonawca w praktyce nie ma żadnej możliwości na przygotowanie się do tej zmiany, albowiem nie został określony żaden minimalny okres wcześniejszego powiadomienia o zmianach. Wykonawca oczywiście zdaje sobie sprawę z tego, że zakres usług może być w pewnym zakresie zmienny, jednakże nie może być tak, iż zmiany te mogą być dokonywane bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, co w skrajnym przypadku może doprowadzić, że po miesiącu obowiązywania umowa zostanie ograniczona o 90 %. Z tego też powodu w kwestionowanych zapisach należy bezwzględnie ograniczyć możliwość zmian z góry ustalonym np. 20 % limitem. Limit taki uwzględnia interesy zamawiającego, albowiem umożliwia mu płynne zmiany zakresu stosownie do jego rzeczywistych potrzeb, a z drugiej strony umożliwia wycenę oferty (albowiem taki limit można wliczyć w ryzyka i uwzględnić go w kosztorysie usługi). Wskazać także należy, że tego rodzaju jednostronne uprawnienia jakie przyznaje sobie zamawiający w ww. postanowieniach stoją w oczywistej sprzeczności z treścią art. 5 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 PZP poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów i zasad współżycia społecznego. Ad 5) Punkt XIV 2 SIWZ ustala dla czynności sprzątania powierzchni przystanku (C2), sprzątania pętli (C3), skoszenia powierzchni zieleni (C5) ceny jednostkowe dla Im2. Zdaniem odwołującego, uwzględniając niemożliwość podawania cen z ułamkowymi częściami grosza, uniemożliwia podanie prawidłowej ceny, albowiem koszty tych czynności liczone dla 1 m2 powierzchni są tak niskie, że przeskok o 1 grosz może stanowić nawet do 20 % ceny. To znacznie utrudnia podanie rzeczywistej ceny oferty. Ad 6) Punkt VI 3 lit. „I"
8 lit. „c" załącznika nr 3 do SIWZ nie określa kto decyduje o ustawieniach lub przestawieniach koszy. Taki zapis jest niedopuszczalny, albowiem wykonawca nie wie od kogo przyjmować, a od kogo nie przyjmować polecenia. Ponadto ww. postanowienia nie wskazuje maksymalnej ilości czynności przestawienia koszy w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu). To w praktyce powoduje, że teoretycznie czynności takich może być nawet kilkadziesiąt dziennie, a przecież każda tego typu czynność wymaga dojechania na miejsce oraz zaangażowania osób. Zatem uwzględniając, że czynność ta nie stanowi odrębnej pozycji cenowej, zamawiający nie może wycenić tych czynności (uwzględniając jej koszt w innych pozycjach) skoro nie ma pojęcia ile ich będzie, choćby nawet w przybliżonej ilości. Ad 7) Punkt VI 3 lit. „n" SIWZ nie określa częstotliwości czynności mycia koszy, a oczywiste jest że częstotliwość danej czynności wpływa na jej wycenę. Inaczej bowiem wycenia się czynności wielokrotnie powtarzalne, a inaczej czynności okazyjnie wykonywane i tym bardziej, że czynność ta nie stanowi odrębnej pozycji rozliczeniowej i musi być rozliczona w kosztach innych prac. Ad 8) Punkt VI 3 lit. „p"
8 lit. „g" załącznika nr 3 do SIWZ nie wskazują maksymalnej ilości czynności przestawiania koszy w określonej jednostce czasowej (np. 100 razy w miesiącu). Oznacza to, że w skrajnych wypadkach zamawiający może wydawać nawet kilkadziesiąt tego rodzaju postanowień dziennie. W związku z tym do ww. postanowienia w pełni odnoszą się uwagi zawarte w pkt ad 1.6). Ad 9) Punkt VI 2
załącznika nr 3 do SIWZ określa, że na zamawiającego przechodzi własność zakupionych koszy bez dodatkowych opłat i to niezależnie od terminu lub sposobu rozwiązania lub wygaśnięcia umowy. W ocenie odwołującego tego rodzaju zapis uniemożliwia wycenę i złożenie oferty. W świetle bowiem innych zapisów siwz umożliwiających zamawiającemu na znaczne ograniczenie zakresu czynności wykonywanych przez wykonawcę (a tym samym znaczne obniżenie uzyskanych przez niego przychodów ze świadczonych usług), wykonawca nie jest w stanie określić, choćby nawet w przybliżeniu, w jakim stopniu nabyte przez niego kosze zwrócą się, a dodatkowo jeszcze ich własność ma przejść na zamawiającego. Ponadto szereg zapisów umowy umożliwia zamawiającemu wcześniejsze rozwiązanie umowy i niezależnie od tego kiedy to będzie miało miejsce kosze te przejdą na własność zamawiającego bez żadnego odszkodowania. W ocenie wykonawcy kwestionowane zapisy powinny zostać wykreślone w całości, względnie powinny uwzględniać możliwość żądania przez wykonawcę zwrotu kosztów ich zakupu, choćby jeżeli nie w pełnej wysokości to w wysokości odpowiedniej do czasu trwania umowy. Ad 10) Paragraf 1 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ uprawnia zamawiającego do dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do jednostronnego dokonywania zmian ilości powierzchni sprzątanych przystanków i pętli, ilości mytych wiat, ilości opróżnianych koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac. W związku z tym należy stwierdzić, że w zakresie ww. postanowień pełne zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni integralną częścią niniejszego punktu. Ad 11) Paragraf 1 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ zastrzega zamawiającemu dowolne i niczym nieograniczone prawo do jednostronnego ustalania i zmian harmonogramów wykonywania umowy. W związku z tym należy stwierdzić, że w zakresie ww. postanowienia pełne zastosowanie znajdzie uzasadnienie przywołane w pkt ad 1.4, które odwołujący czyni integralną częścią niniejszego punktu. Ad 12) Postanowienia § 4 ust. 8 lit. „h", „i" SIWZ nie precyzują kto jest wytwórcą odpadów, jak często wystawiane mają być Karty Przekazania Odpadu, jakiego typu oraz na czyją rzecz ma być prowadzona sprawozdawczość. Brak tych parametrów świadczenia usług uniemożliwia należytą wycenę oferty. Ad 13) Paragraf 7 ust. 1 załącznika nr 3 do SIWZ zobowiązuje wykonawcę do powtórnego wykonania czynności opisanych w tym postanowieniu bez odrębnego wynagrodzenia. Tego rodzaju zapis jest absolutnie niedopuszczalny, albowiem może on w skrajnych wypadkach spowodować, że wykonawca będzie musiał wykonywać te czynności w sposób nieprzerwany, ciągły. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca nie ma wpływu na to co będzie się działo na przystanku lub pętli przez 4 godziny po jego sprzątnięciu. Zatem wystarczy, że ktoś kopnie w śmietnik, zniszczy wiatę lub nawet rzuci kilka śmieci czy niedopałków, a wykonawca powtórnie i nieodpłatnie będzie musiał wykonywać swoje czynności. To powoduje, że odwołujący nie jest w stanie wycenić swojej oferty, albowiem nie wie w jakim stopniu niektóre czynności będzie musiał wykonywać nawet kilkukrotnie. Ad 14) Paragraf 13 ust. 2 załącznika nr 3 do SIWZ określa, że podstawą do wystawiania faktur VAT będą m.in. protokoły wyrywkowych kontroli. Zapis ten jednoznacznie sugeruje, że kontrole takie będą przeprowadzane jedynie przez przedstawicieli zamawiającego bez udziału przedstawicieli wykonawcy. Taki zapis oczywiście narusza zasadę swobody umów oraz zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego, albowiem uniemożliwia on wykonawcy udział w kontroli i weryfikację prawdziwości ustaleń takiej kontroli. Ten zapis w korelacji z możliwością nakładania na wykonawcę kar umownych oczywiście narusza ww. przepisy prawa. Ad 15) Paragraf 15 ust. 5 i 7 załącznika nr 3 do SIWZ upoważnia zamawiającego do pobrania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub potrącenia z faktur wystawionych przez wykonawcę „należności, odszkodowań i kar umownych" bez należytego udowodnienia, że „należności, odszkodowania lub kary umowne" są uzasadnione i wymagalne. Tego rodzaju zapis, oczywiście narusza zasadę równości stron określoną w Kodeksie cywilnym, albowiem uprawnia jedną ze stron stosunku cywilnoprawnego do dowolnego pozbawienia (przynajmniej czasowego) drugiej strony jej wynagrodzenia. Dodatkowo takie działanie może wpłynąć na płynność finansową drugiej strony. W powiązaniu z tym, że wykonawca w razie opóźnienia w płatności może domagać się od zamawiającego jedynie 70 % odsetek ustawowych w praktyce zamawiający może kredytować swoją działalność poprzez nakładanie bezzasadnych kar i ich potrącanie z faktur. Ad 16) Załącznik nr 5 do SIWZ zobowiązuje wykonawcę do przedłożenia przez wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu. Tego rodzaju dokumentu nie wymienia żaden przepis ani PZP, ani cytowanego na wstępie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. W świetle tego oczywiste jest, że zamawiający nie ma prawa jego żądać. 5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa . Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Odwołującego rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Zawodzie 5, 02 – 981 Warszawa, ponieważ skonstruowane postanowienia SIWZ uniemożliwiają zgłaszającemu przystąpienie przygotowanie i złożenie oferty w sposób należyty. 5 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Obozowej 43, 01-161 Warszawa. Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Odwołującego w zakresie punktów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 z odwołania, gdyż działanie Zamawiającego uniemożliwia zgłaszającemu przystąpienie do postępowania odwoławczego sporządzenie rzetelnej, konkurencyjnej i zgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych oferty. Wnosi o uznanie odwołania w punktach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 jako uzasadnionego, w konsekwencji dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania tak aby: ∼ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z użyciem dokładnych i jednoznacznie zrozumiałych, dla wszystkich stron postępowania określeń oraz uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ∼ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nie naruszający zasady równości stron stosunku cywilnego oraz zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów, ∼ zamawiający usunął z załącznika nr 5 do SIWZ zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wykonawców dowodów rejestracyjnych samochodów oraz dźwigu. 8 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Zamawiającego „Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie”. Zamawiający uwzględnił zarzuty z odwołania uzasadnione w punktach 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16 odwołania, zaś w stosunku do zarzutów wymienionych w punktach 4-5, 7, 9-12 i 15 odwołania wniósł o ich oddalenie. Zamawiający ustosunkował w piśmie się do każdego z punktów odwołania stanowiących argumentację Odwołującego, i tak: 1) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII. 1. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz § 4 ust. l lit. e załącznika nr 3 do SIWZ (dalej: projektu umowy) po słowie „nieczystości" dopisał „- liści, gałęzi itp."; 2) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII,2.f SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. f projektu umowy usunął słowo „wzmożonych"; 3) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VII.2.g SIWZ oraz § 4 ust.2 lit. g projektu umowy zamiast słowa „obfitych" wpisał wyrażenie: „intensywnych, tj. zgodnie z definicją Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej obfitych opadów występujących na rozległych obszarach i trwających przez kilka dni, a także krótkotrwałych (zazwyczaj do kilkudziesięciu minut) ulew i nawałnic". Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 2 lit. d projektu umowy śnieg ma być składowany tak, aby nie utrudniał ruchu pieszego i ulicznego wsiadania czy wysiadania z pojazdów komunikacji miejskiej. Zgodnie z § 9 pkt 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m. st. Warszawy „błoto, śnieg i lód z chodników położonych bezpośrednio przy granicy nieruchomości powinny być gromadzone w pryzmach na skraju chodnika od strony jezdni z zachowaniem możliwości odpływu wody roztopowej, pozostawiając wolne przejście dla pieszych"; 4) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VII.7.a-e SIWZ w ocenie Zamawiającego jest bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W projekcie umowy Zamawiający określił minimalne ilości opróżnień koszy, które mogą zostać zwiększone np. ze względu na zwiększenie potoku pasażerów w danym rejonie na przystankach komunikacji miejskiej. W momencie zawierania umowy, trudno jest przewidzieć, jakie zmiany i w jakiej ilości nastąpią w wyniku awarii, remontów i zmian w komunikacyjnymi, które nie zawsze zależą od Zmawiającego; 5) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu XIV. 2 SIWZ jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego żądanie Odwołującego, aby dla czynności sprzątania powierzchni przystanku, sprzątania pętli i skoszenia powierzchni zieleni ceny jednostkowe były wyrażone dla 100 m2, a nie 1 m2 jest całkowicie pozbawione podstawy prawnej. W kontekście faktu, iż w ostatnim przetargu na przedmiotową usługę, w której Odwołujący brał udział z pozytywnym skutkiem i ceny ofert wyrażane były identycznie, dziwi argument Odwołującego o uniemożliwieniu podania prawidłowej ceny; 6) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.1 SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. c projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; o każdorazowej zmianie dotyczącej przestawienie koszy Wykonawca zostanie poinformowany przez zamawiającego w formie pisemnej zgodnie z warunkami umowy - § 4 ust. 2 lit. g". Zamawiający podniósł, iż trudno określić w danej chwili liczbę przestawień koszy, gdyż wynikają one z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i przestawień przez osoby do tego nieupoważnione; 7) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu VI.3.n SIWZ jest w ocenie zamawiającego — bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Częstotliwość czynności mycia koszy została określona w §4 ust.8 lit.e projektu umowy, będącego elementarną częścią SIWZ; 8) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w VI.3.p SIWZ oraz § 4 ust.8 lit. g projektu umowy dopisał „- nie przekroczy to 5% w danym rejonie; zmiany lokalizacji wynikać mogą z przeprowadzanych remontów przystanków, dewastacji jak i przestawień przez osoby do tego nieupoważnione"; 9) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu V1.4 SIWZ oraz §2 projektu umowy jest w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający uzasadnił, iż zakupione przez Wykonawcę kosze zostaną ustawione w terminach wskazanych w umowie. Po zakończeniu umowy lub w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy przechodzą na własność Zamawiającego. Zamawiający w momencie podpisania umowy nie zakłada jej rozwiązania w terminie innym niż wskazana w umowie. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w ostatnim przetargu na przedmiotową usługę, w której Odwołujący brał udział z pozytywnym skutkiem, Odwołujący nie kwestionował tej regulacji; 10) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 4 projektu umowy jest w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zastrzega prawo do zmian ilości i powierzchni sprzątanych przystanków, ilości mytych wiat ilości opróżnień koszy oraz częstotliwości wykonywania poszczególnych prac, gdyż wynika to ze zmian np. czasowego zawieszenia przystanków (sprzątania i opróżniania koszy), likwidacji wiat przystankowych ze względu na zły stan techniczny. Zmiany te nie są zależne od Zamawiającego. Należy zauważyć, iż w VI.3 SIWZ wskazane zostały prace, które mogą się wahać ±20%; 11) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §1 ust. 5 projektu umowy jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia jak i zmniejszenia prac związanych ze sprzątaniem przystanków, pętli, opróżnianiem koszy, myciem wiat przystankowych itp. Należy zauważyć, iż w VI. 3 SIWZ zamawiający określił wartości dotyczące prac związanych z utrzymaniem w czystości przystanków lokalnego transportu zbiorowego, które mogą wahać ±20%, gdyż nie zawsze są one zależne od Zamawiającego; 12) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §4 ust.8 lit. h-i projektu umowy jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Treść §4 ust. 8 lit. i wyraźnie precyzuje, iż wykonawca będzie dostarczał co miesiąc informacje dotyczące ilości zebranych odpadów. Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie prowadzenie sprawozdawczości i dokumentacji dotyczącej zrządzania odpadami (związane z odpadami) na podstawie obowiązujących przepisów prawa; 13) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treść § 7 ust.1 projektu umowy została wykreślona; 14) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w § 16 projektu umowy dopisał ust.7-10 o następującej treści. „7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania kontroli w trakcie realizacji umowy. Z przeprowadzonych wyrywkowych kontroli sporządzony będzie protokół. W przypadku braku uwag, zamawiający ma prawo sporządzić protokół. 8. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do skierowania upoważnionej osoby do udziału w kontroli w wyznaczonym czasie i miejscu w danym rejonie. Podstawą do odliczeń oraz naliczania kar będzie protokół podpisany przez przedstawiciela zamawiającego i wykonawcy z zastrzeżeniem ust. 10.W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu 40 min od wezwania, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą do obniżenia wynagrodzenia i naliczania kar. Kopia protokołu stwierdzającego nieprawidłowości zostanie wysłana faxem na numer wskazany przez Wykonawcę". 15) Zarzut Odwołującego dotyczący zapisu §15 ust. 5 i 7 projektu umowy jest w ocenie zamawiającego bezzasadny i Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zgodnie z § 15 ust. 5 projektu umowy Zamawiający uprawniony jest do pobrania części lub całości zabezpieczenia na pokrycie obciążających Wykonawcę zobowiązań z tytułu należności, odszkodowań i kar umownych przysługujących Zamawiającemu m.in. w przypadkach opisanych w punktach od a do h (zapis „w szczególności" wskazuje, iż jest to katalog otwarty). Katalog kar umownych został określony w § 16 umowy, zgodnie z którym kary umowne będą naliczane za każdy przypadek niewykonania, nienależytego wykonania lub nieterminowego wykonania umowy. Powyższy zapis jest odpowiednikiem art. 483 KC, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Kara zastrzeżona w umowie należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez względu na wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody (art.484 kodeksu cywilnego). Istotą kary umownej jest to, iż ma ona mobilizować wykonawcę do należytego wykonania umowy, więc nie może być mowy, iż wprowadzenie kar umownych narusza zasadę równości stron. Nie jest prawdą, w ocenie Zamawiającego, iż przewidziane w umowie kary umowne, prowadzą do dowolnego pozbawienia drugiej strony wynagrodzenia, o czym pisze Odwołujący. Zobowiązany do zapłaty kar umownych, może zawsze jeśli nie zgadza się z ich naliczeniem w ogóle lub wysokością kary, wnieść sprawę do sądu i udowodnić swoje racje. W zakresie potrącenia kwot naliczonych kar umownych z płatności wynagrodzenia należnego Wykonawcy, to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498 i następne) jest ono możliwe jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku i obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. 16) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i treść załącznika nr 5 do SIWZ została zmieniona. Zgodnie z IX.1.e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz III.2.3 ogłoszenia Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wymaga złożenia wraz z ofertą wykazu narządzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (zgodnego w treści z załącznikiem nr 5 do SIWZ). śaden zapis SIWZ oraz ogłoszenia nie zobowiązuje wykonawców do złożenia kopii dowodów rejestracyjnych, których nie złożenie skutkuje wykluczeniem wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem oferty. Załącznik nr 5 zawiera w swojej treści wyrażenie: „w załączeniu kopie dowodów rejestracyjnych w/w samochodów oraz dźwigów", podobnie jak wyrażenie: „w załączeniu pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia samochodów oraz dźwigu (alternatywnie/', jednak w zamyśle zamawiającego miał to być przykład „informacji o podstawie dysponowania tymi zasobami", o której mowa w §1 ust 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający wyjaśnia, iż nie było intencją Zamawiającego żądanie od wykonawców dokumentów, które nie zostały wymienione w cyt. rozporządzeniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2010 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Obozowej 43, 01-161 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 2 listopada 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia przez AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Obozowej 43, 01-161 Warszawa nastąpiło 5 listopada 2010 roku a zgłaszający przystąpienie przekazali w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu kopię zgłoszenia przystąpienia. Wykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Obozowej 43, 01-161 Warszawa zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłaszają przystąpienia. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a ich kopie przekazali zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iż wykonawca AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marywilskiej 44, 03-042 Warszawa oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Obozowej 43, 01-161 Warszawa stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie w tym: „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” złożoną przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje iż, niezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych jest oznaczenie przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne, pozwalające na porównanie złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu odpowiadają na publiczne ogłoszenie, tak więc informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz innych dokumentach tj. w szczególności w Specyfikacji określających potrzeby Zamawiającego. Niewątpliwie, Zamawiający będąc organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może kształtować w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających się o owe zamówienia publiczne poprzez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa. Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwarzyć w tym miejscu należy, iż opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego ma istotne znaczenie zarówno na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wpływa na szacownie wartości zamówienia a w konsekwencji na stosowane przez Zamawiającego regulacje prawne; jednocześnie opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o postanowieniach przyszłej umowy. Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych co w konsekwencji może wpływać na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu a zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Automatyczne przejście pomiędzy ofertą złożoną w postępowaniu przetargowym a umową wzmacnia istniejący w art. 29 ust.1 ustawy obowiązek nałożony na Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iż Zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy Zamawiający nie dokona właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – zasada uczciwej konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców do rynku zamówień ma gwarantować Zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc sprzyjającej celowemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Jednakże, aby założenia jakich osiągnięcie ma być efektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały spełnione, konieczne jest aby Zamawiający wypełnił ciążące na nim obowiązki w tym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania. Zamawiający w piśmie „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” uwzględnił odwołanie w zakresie punktów 1-3, 6, 8, 13 -14 i 16 stanowiących uzasadnienie w zakresie podniesionych zarzutów, które Odwołujący podtrzymał na rozprawie. Izba rozpoznała odwołanie w powyżej wskazanych punktach i uznała, iż w powyższym zakresie zarzuty zasługują na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie w powyższym zakresie, wskazując, iż orzeczenie wydawane jest w oparciu o stan faktyczny jaki istniał w dniu złożenia odwołania, Izba nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: - w punkcie VII SIWZ pkt 1 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.