← Polska

KIO 79/11

Sygn. akt: KIO 79/11 KIO 89/11 KIO 90/11 WYROK z dnia 1 lutego 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Sylwester Kuchnio Izabela Kuciak Protokola

§ 1ust.

1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów art. 29 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zasadę pewności obrotu i wniósł o: > uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących: > opisu przedmiotu zamówienia - przez jego opisanie za pomocą parametrów funkcjonalnych oraz nieograniczających konkurencji tylko do jednego wykonawcy, a przy tym w sposób dokładny i jednoznaczny; > oceny parametrów - przez wprowadzenie jednolitej zasady proporcjonalnego przyznawania punktów w odniesieniu do wszystkich parametrów podlegających ocenie oraz rezygnacji z przyznawania 0 punktów najmniej korzystnemu parametrowi; > wyznaczenie terminu na złożenie ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp > określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02) oraz uzasadnienia wyroków Sądów Okręgowych dotyczących zachowania zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zarzucił, że w Załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający przez sztuczny dobór nieobiektywnych parametrów uniemożliwił odwołującemu zaoferowanie nawet jego najlepszych urządzeń, konkurencyjnych systemów. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie system monitorowania oraz centrali umożliwiająca podgląd ekranów monitorów jednocześnie wszystkich pacjentów będących pod opieką pielęgniarek Oddziale Intensywnej Terapii nie podał opisu wymaganych urządzeń, nie wskazał wymaganych ilości. Odnosząc się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny parametrów technicznych odwołujący wskazał, że ocena ma charakter pozorny. Zarzucił, że systemy firmy Siemens otrzymały maksymalną liczbę punktów i mogą być sprzedane w wyższej cenie. Istotne parametry znacznie różniące się oferowanymi wartościami otrzymują tą samą ilość punktów, a parametry minimalnie różniące się wartościami otrzymują skrajnie różne oceny. Podniósł, że zamawiający ocenia rozwiązania, nie mające wpływu na jakość diagnostyczną/kliniczną, jak i funkcjonalność systemu. Odwołujący wskazał, że zamawiający wprowadził kryterium oceny ofert pn: „parametry techniczne - radiologia" i przyznał mu wagę 30% a nie sprecyzował, jaki sprzęt będzie poddany ocenie. Wyjaśnił, że zamawiający poprzedzając ogłoszenie przedmiotowego postępowania dokonał badania rynku, przez wystąpienie do wykonawców o przestawienie katalogów oferowanych produktów. W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący przedstawił portfolio produktów. Zamawiający przed wszczęciem postępowanie miał już pełną wiedzę, jakie parametry techniczne posiada sprzęt odwołującego oraz sprzęt oferowany przez innych wykonawców i celowo skonstruował opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykluczyć możliwość złożenia ofert. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert. Wywiódł, że mimo zachowania, termin minimalny wymaganego w art. 43 ust. 2 pkt 1 p.z.p., to z uwagi złożoność i różnorodność sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia, jest to termin zbyt krótki na rzetelne przygotowanie ofert przez wykonawców. Termin składania ofert winien przede wszystkim uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty w aspekcie konkretnego postępowania i przedmiotu zamówienia oraz jego złożoności, co oznacza, iż minimalny termin ustawowy nie zawsze będzie terminem adekwatnym. W przedmiotowym postępowaniu zbyt krótki termin do składania ofert uniemożliwia wykonawcom m. i. skuteczne wystąpienie do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, co w zestawieniu z niejednoznacznym, niejasnym i preferującym jednego wykonawcę opisem przedmiotu zamówienia, wskazuje na celowe działanie zamawiającego, służące wyłączeniu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Tylko bowiem wykonawca, który brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania jest w stanie w minimalnym terminie narzuconym ustawą przedmiotowa ofertę przygotować. W zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Zamawiający w pkt IV. 1.2) wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

  1. a)3 dostawami sprzętu i aparatury medycznej o łącznej wartości co najmniej 40 min. zł. netto, w tym co najmniej jedną dostawą o wartości nie mniejszej niż. 20 min. zł. netto, przy czym, każde z zamówień opisanych powyżej powinno obejmować dostawę wraz montażem sprzętu i aparatury medycznej co najmniej jednej z wymienionych poniżej kategorii: • aparaty RTG, kolumny anestezjologiczne, stoły operacyjne, lampy operacyjne oraz
  2. b)2 dostawami Centralnych Sterylizatorni wraz z uruchomieniem o wartości nie mniejszej niż 4 min. zł. netto każda. Odwołujący zauważył, że jednym ze sprzętów wymaganych przez zamawiającego jest rezonans magnetyczny, stanowiący istotną pozycją wśród zamawianego sprzętu, który nie został wskazany jako kategoria umożliwiająca wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzucił, że pominięcie dostawy rezonansu w opisie sposobu spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest niezrozumiale i nieadekwatne do opisu przedmiotu zamówienia i ma na celu uniemożliwienie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wywiódł również, że fakt podziału referencji na pkt a i b stanowi podstawę do podziału zamówienia na części, czego zamawiający nie uczynił. Odwołujący podniósł, że zamawiający ustalił, że „w przypadku przedstawienia kwoty środków kredytowych lub zdolności kredytowej bądź wartości wykonanych dostaw wymienionych na Załączniku nr 6 do SIWZ w walucie obcej, Zamawiający przeliczy tę kwotę na PLN po kursie średnim waluty opublikowanym w tabeli kursów NBP na dzień składania ofert". Tymczasem spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może być uzależnione od zdarzenia, którego potencjalny wykonawca nie jest w stanie zweryfikować przed złożeniem oferty, gdy podejmuje decyzję o udziale w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że W pkt V.1.4) SIWZ, Zamawiający, na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt IV. 1.4) lit.
  3. b)żąda, aby wykonawca przedłożył: „opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, iż w przypadku polisy zawartej na krótszy okres. Wykonawca zobowiązuje się do przedłużenia ważności polisy na cały okres realizacji przedmiotu zamówienia". Zarzucił, że takie wymaganie jest niezgodne z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przedkładana przez wykonawcę wraz z ofertą opłacona polisa służy wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej wykonawcy i tylko w tym zakresie podlega ona badaniu. Potwierdzenie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jako sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest tożsame z posiadaniem takiego ubezpieczenia w trakcie realizacji zamówienia (wykonywania umowy). Odwołanie, wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie, wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: Siemens Sp. zo.o. z siedzibą w Warszawie oraz Dräger Polska Sp. z o. o. w Bydgoszczy po stronie zamawiającego oraz Promed S.A. w Warszawie po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania. Odwołanie wniesione przez GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 89/11): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29, art. 30, art. 36 ust. 1 pkt 3), art. 36 ust. 2 pkt 1), art. 41 pkt 4), art. 83 ust. 2, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. Ponadto podniósł, że zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Odwołujący wniósł o : 1. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji odpowiednich postanowień siwz, przez zmianę parametrów wymaganego sprzętu, w sposób wskazany w uzasadnieniu; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień Ogłoszenia, tj. pkt 11.1.5) i pkt 11.1.8), a także modyfikacji postanowień siwz, tj. rozdziału II pkt 1 i pkt 15, przez dokonanie podziału zamówienia na części w ten sposób, że każdy punkt i każdy podpunkt dotyczący przedmiotu zamówienia w rozdziale II pkt 15 siwz będzie stanowić osobną część zamówienia i umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych bez wskazywania maksymalnej liczby części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca, a także dokonanie odpowiedniej modyfikacji innych zapisów ogłoszenia i siwz odnoszących się do podziału przedmiotu zamówienia na części w sposób zgodny z przepisami prawa oraz w sposób niestanowiący ograniczenia konkurencji w postępowaniu; 3. nakazaniu zamawiającemu modyfikacji postanowień ogłoszenia i siwz w ten sposób, aby terminy realizacji umowy powiązane były z datą zawarcia umowy (określone były w tygodniach bądź miesiącach liczonych od daty zawarcia umowy); 4. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań, o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W przypadku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym na podstawie zapisów ogłoszenia i siwz w obecnym brzmieniu, przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 p.z.p. odwołujący wniósł o unieważnienie umowy. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił listę żądanych parametrów nie mających, jego zdaniem, żadnego uzasadnienia w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia oraz naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odpowiadające im wnioski o dokonanie zamiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił, że wyszczególnione parametry preferują sprzęt producenta Siemens, mimo że nie mają technicznego uzasadnienia, a dopuszczenie innych rozwiązań pozostałoby bez wpływu dla wartości użytkowo-diagnostycznej oferowanego sprzętu. Powyższe uniemożliwia złożenie ofert przez innych dostawców technologii medycznych. A. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Podkreślił, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo są zgodne, że art. 29 ust. 2 nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Już samo dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł, że dokonanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (produktu, technologii) co do zasady zawsze utrudnia uczciwą konkurencję i de facto oznacza wskazanie na produkt określonego pochodzenia, nawet jeżeli wprost siwz nie zawiera wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Obowiązkiem zamawiającego jest w takim przypadku dopuszczenie produktów równoważnych oraz zdefiniowanie pojęcia równoważności, czego zamawiający w tym postępowaniu nie uczynił. Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo. B. Odwołujący wskazał, że obecnie jedynie wykonawca, który złoży ofertę z urządzeniami do radiologii firmy Siemens ma szansę złożyć zgodną z treścią siwz ofertę i uzyskać zamówienie. Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek objęcia jednym postępowaniem obszernego przedmiotu zamówienia, obejmującego swym zakresem 31 rodzajów aparatury medycznej o różnej ilości, z jednoczesnym wyłączeniem możliwości składania ofert częściowych. Aparatura będąca przedmiotem zamówienia nie stanowi nierozłącznej całości użytkowej. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z art. 379 § 2 kc świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości - odmówić świadczeniu charakteru podzielnego, konieczne jest stwierdzenie, iż jego spełnienie w częściach doprowadzi do zmiany przedmiotu lub wartości, przy czym zmiany te zachodzić muszą w stopniu istotnym. Konieczne jest odniesienie do takich elementów, jak właściwości techniczne przedmiotu świadczenia, możliwy sposób jego eksploatacji w całości i po spełnieniu w częściach, wartość prac potrzebnych do jego ponownego zespolenia. Pogląd ten potwierdzaja orzecznictwo Izby, zgodnie z którym art. 83 ust. 2 uzależnia podział zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości takiego podziału. Podkreślił, że przedmiot świadczenia w postępowaniu jest podzielny, gdyż obejmuje dostawę różnych, niezwiązanych ze sobą urządzeń medycznych, a po drugie, że dokonanie podziału przedmiotu zamówienia jest możliwe z powodów praktycznych i technicznych. Przy takim zestawieniu zamawianego sprzętu i jego parametrów użytkowych niedopuszczenie składania ofert częściowych powoduje, że inni niż Siemens światowi dostawcy sprzętu medycznego nie są w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że o możliwości dokonania podziału zamówienia na części przesadza zakres zamówienia opisany, aż 10 kodami CPV, jak również wykaz wykonanych dostaw, który wykonawcy są zobowiązani złożyć na potwierdzenie, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Wywiódł, że zamawiający dokonując w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) siwz podziału na poszczególne rodzaje sprzętu medycznego w żądanym wykazie dostaw, przesądził, iż możliwe jest dokonanie podziału zamówienia na części i dopuszczenie ofert częściowych. W ślad za orzecznictwem wskazał, że możliwość dokonania podziału zamówienia na części wynikająca z art. 83 ust. 2 Pzp nie jest prawem jest prawem bezwzględnym. Uprawnienie zamawiającego podlega kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że obecnie zamawiający prowadzi trzy inne postępowania (art. 11 ust. 8)na dostawę sprzętu medycznego - jedno postępowanie na dostawę pomocy dydaktycznych oraz dwa na dostawę sprzętu laboratoryjnego. W każdym z tych postępowań przedmiot zamówienia został podzielony odpowiednio na 4, 2 i 11 części. Tylko postępowanie dotyczące budowy Centrum Medycyny Inwazyjnej, mimo że jest aktualnie najważniejszą i największą inwestycją w ochronie zdrowia w Polsce, która powinna wyznaczać standardy realizacji dużych inwestycji w sektorze ochrony zdrowia, nie zostało podzielone przez zamawiającego na części, co narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. C. Odwołujący podniósł, że zamawiający określił w postępowaniu „sztywne" (kalendarzowe) terminy dostaw aparatury stanowiącej przedmiot umowy (por. w szczególności Załącznik nr 1 do wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 8 do siwz), których bieg nie jest zależny od daty zawarcia umowy. Wobec nieprzewidywalności czasu trwania procedury przetargowej, a tym samym nieprzewidywalności daty podpisania umowy, określenie w taki sposób harmonogramu realizacji umowy stanowi nadużycie prawa, gdyż naraża wykonawcę, który zostałby wybrany, na ryzyko kar umownych, mimo iż późniejsze niż założone przy wszczęciu postępowania podpisanie umowy jest okolicznością, na którą wykonawca ten może nie mieć żadnego wpływu i która może pozostawać poza jego kontrolą. D. Odwołujący wskazał, że doktryna wskazuje, że istotną wadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która może być przesłanką unieważnienia umowy (np. na podstawie art. 146 ust. 6), jest m. i. bezprawne określenie warunków udziału w postępowaniu, wprowadzenie warunku dyskryminującego, ograniczającego zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby zatem zmiana Ogłoszenia lub siwz okazała się niemożliwa odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania. Ograniczenie konkurencji zawsze może mieć bowiem wpływ na wynik postępowania. Odwołanie, wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili Siemens Sp. z o. o. w Warszawie i - po stronie zamawiającego oraz Promed S.A. w Warszawie - po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio: o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania. Odwołanie wniesione przez Promed S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 90/11): Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że: 1) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na cenę, a tym samym uniemożliwiający złożenie oferty odwołującemu; 2) dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający złożenie oferty odwołującemu; 3) dokonał opisu sposobu oceny ofert w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, niezapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) sformułował treść istotnych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w sposób rażąco godzący w zasadę równości stron oraz ekwiwalentności świadczeń, a tym samym sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Podniósł, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3 Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. i art. 58 §1 k.c. oraz inne przywołane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany siwz zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadniania odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a Pzp, dokonanie stosownej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Alternatywnie wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako dotkniętego nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał na posiadane doświadczenie i renomę i podniósł, że postanowienia siwz świadczą, że zamawiający preferuje asortyment konkretnych dostawców - w zakresie radiologii firmy Siemens, a w zdecydowanej większości pozostałego asortymentu firmy Dräger. Powołał fakt, iż firma Dräger jest strategicznym partnerem firmy Siemens, a w latach 2003-2009 Siemens był znaczącym udziałowcem firmy Dräger. Zarzucił, że zamawiający skonstruował specyfikację, że nikt oprócz ściśle określonego, bardzo wąskiego grona podmiotów (firmy Siemens, Dräger i np. Maquet w zakresie stołów) nie będzie w stanie uzyskać zamówienia. Odwołujący ocenił, że na powyższe wskazuje analiza wszystkich tych elementów siwz, które decydują o wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli opisu przedmiotu zamówienia (zarówno pod kątem jego jakości jak i kompletności), kryteriów oceny ofert oraz wzoru umowy (wskazującego na sposób spełnienia świadczenia). Odwołujący wskazał, postanowienia siwz odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia które świadczą o uprzywilejowaniu części wykonawców - łamią podstawowych zasad systemu zamówień publicznych - równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz sformułował postulaty zmiany siwz.. W zakresie zarzutu wadliwego opisu sposobu oceny ofert, odwołujący podniósł, że zamawiający ustalił trzy kryteria, według których dokona oceny ofert. Obok ceny, której przyznał 60% wagę są to parametry techniczne, części z nich zamawiający przyznał wyższą rangę (w zakresie radiologii określił ją na poziomie 30%, a w stosunku do pozostałych urządzeń - 10%). Odwołujący zarzucił opisowi parametrów ocenieniach wraz ze szczegółową punktacją, dokonanemu w załączniku Nr 3, że nie spełnia on standardów wynikających z zasady określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz że nie prowadzi do wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, co stoi w sprzeczności z istotą instytucji kryteriów oceny ofert. Zaznaczył, iż zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych traktując zamówienie jako jedną całość. Odwołujący wywiódł, że zamawiający w formularzu cenowym wymaga podania cen jednostkowych dla poszczególnych aparatów, które dają cenę łączną oferty. Po analizie załącznika nr 3 wynika, że tylko niektóre z nich będą poddane ocenie technicznej - przy czym parametry tych które kwalifikują się do grupy radiologia mają większe znaczenie. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawcy w żaden sposób nie są w stanie dokonać choćby prowizorycznej symulacji jak może być sklasyfikowana ich oferta, po jej porównaniu z ofertami konkurencji. Nie da się bowiem zestawić poszczególnych typów urządzeń i ustalić ile punktów będzie można zdobyć, bo w kryterium „Cena" będzie brana pod uwagę łączna cena oferty (cały asortyment), natomiast punkty za „Parametry techniczne" zostaną przyznane w niektórych tylko przypadkach, a ich znaczenie jest różne (10 lub 30%), przy czym jest cała grupa towarów, których parametry w ogóle nie są brane pod uwagę. Niemniej w dalszym ciągu niska cena w tym przypadku będzie miała tylko 60 procentowe znaczenie. Tym samym wykonawcy nie mają żadnego interesu, aby ją obniżać. Odwołujący żądał określenia kryteriów w sposób przejrzysty, umożliwiający ustalenie przez każdego wykonawcę potencjalnej liczby punktów w każdej pozycji asortymentowej, zmianę opisu sposobu oceny ofert w ten sposób, aby dla każdej pozycji załącznika nr 3 można było ustalić potencjalną liczbę punktów do uzyskania. Najprostszym sposobem jest ujednolicenie zasad oceny dla każdego sprzętu. Natomiast w przypadku chęci utrzymania rozróżnienia należy wskazać kryteria i ich wagi osobno dla wszystkich pozycji tabeli pkt II.1. SIWZ. Odwołujący wskazał, ze kolejną niezgodność z przepisami (art. 7 ust. 1 Pzp) stanowi brak precyzji, jaka aparatura jest zaliczana przez zamawiającego do „radiologii", której przyznaje się 30% wagę. O ile są oczywiście urządzenia, w stosunku do których jednoznacznie można stwierdzić, że chodzi o radiologię (np.: poz. 1 Rezonans Magnetyczny, czy poz. 7 Aparat RTG - Ramię „C"), to nie mniej są i takie wobec których może być to wątpliwe (jak np. Poz. 9 Aparat Ultrasonograficzny, Poz. 10 Mobilny system do litotrypsji z podwójnym systemem lokalizacji kamieni RTG/USG, czy Poz. 11 System RIS-PACS). Odwołujący żądał jednoznacznej kwalifikacji sprzętu do grupy „radiologia" i wskazania tego w SIWZ. Odwołujący podważał na gruncie art. 7 ust. 1 Pzp zasady punktacji niektórych parametrów. Zamawiający w ten sposób premiuje konkretne rozwiązania techniczne, charakterystyczne dla grupy wyrobów jednego wykonawcy, pozbawiając innych potencjalnych uczestników możliwości realnego konkurowania. Odwołujący podniósł, że postanowienia wzorca umowy świadczą o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. Zamawiający ułożył bowiem stosunek zobowiązaniowy sprzecznie z naturą tego rodzaju umów (sprzedaż/dostawa), nadużywając przy tym dominującej pozycji, jako jednej z jego stron. Mając na uwadze uchwałę składu 7 sędziów SN z dnia 22 maja 1991 r. (III CZP 15/91, OSNCP 1992/1/1) mówiącą iż: „W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu w regulamin wydany przez profesjonalistę, skoro jest oczywiste, że zawsze jest on zainteresowany w najkorzystniejszym dla siebie ukształtowaniu regulacji masowo zawieranych umów.", Odwołujący zakwestionował wymienione zapisy wzorca umowy i żądał oczekując ich modyfikacji we wskazany sposób. Odwołanie, wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpił Dräger Polska Sp. z o. o. w Warszawie i - po stronie zamawiającego. Przystępujący zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wniósł o oddalenie odwołania. W czasie posiedzenia Izba ustaliła, że żadne z trzech odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba nie uwzględniła również wniosku o zwrot odwołania wniesionego przez Philips w celu uzupełnienia. Izba uznała, że sformułowanie żądań w większości przypadków w sposób ogólny nie stanowi przeszkody uniemożliwiającej rozpoznanie odwołania. Wskazanie kwestionowanych parametrów oraz wywodzenie przez odwołującego, że jedynymi spełniającymi je wykonawcami są Siemens Sp. z o.o. oraz Dräger Polska Sp. z o.o. stanowi wystarczającą dla rozpoznania odwołania konkretyzację zarzutu. Jakość argumentacji oraz dowodów, szczegółowość podnoszonych żądań są okolicznościami procesowej natury, warunkującymi możliwość uznania zarzutów za potwierdzone, w tym również wskutek ich uwzględnienia przez zamawiającego. Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania do protokołu, w której uznał cześć zarzutów i oświadczył, że zmieni siwz zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający uwzględnił również niektóre zarzuty jednak uznał, że dokona zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w inny sposób, niż żądany przez odwołujących. Z zastrzeżeniem jednego z zarzutów podniesionych przez Promed S.A. takie stanowisko zamawiającego, analogicznie jak w przypadku oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów zgodnie z żądaniami odwołania, spowodowało, iż w czasie rozprawy nie był toczony spór. Promed S.A. wycofał zarzuty dot. pkt 4 i 9 poz. 13 b. śaden z uczestników sporu nie przedstawił swego stanowiska w formie pisemnej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie art.192 ust. 8 Pzp Izba wydała w orzeczenie łączne. Obszerność materii wnoszonych odwołań oraz stan sprawy kształtujący się w toku rozprawy nakazują poprzedzić omawianie zarzutów podnoszonych przez odwołujących uwagami wstępnymi – wspólnymi dla wszystkich odwołań. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów podnoszonych przez odwołujących należy w pierwszym rzędzie ocenić znaczenie oświadczeń zamawiającego dla rozpoznawanych odwołań. W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd odnoszący się do możliwości uwzględnienia zarzutów odwołania w części wobec faktu, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego, a Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości lub wycofania odwołania przez odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zwalnia Izby z obowiązku rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania, w odniesieniu do których nie ziściły się przesłanki zawarte w art. 189 ust. 2 Pzp, jeśli nie zostały wycofane przez odwołującego. W konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów kwalifikować należy, jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzenia postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone. W oparciu o wywiedziony wyżej pogląd, Izba uznała za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w części zarzutów uwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołania złożonej do protokołu rozprawy. Izba uznała również, należy odnieść się do zarzutów podniesionych wobec poz. 30. Zarzuty te nie zostały wycofanie odwołujących się Philips Sp. z o.o. oraz Promed S.A. Z uwagi na zróżnicowaną możliwość ich oceny zostaną omówione niżej. Wbrew twierdzeniom zamawiającego uwzględnienie zarzutów odwołania ma wpływ na wynik postępowania, niezależnie od rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów wyczerpuje przesłankę wskazaną w art. 192 ust. 2 Pzp - wywiera bezpośredni wpływ na treść sentencji orzeczenia. Deklaracja zamawiającego o zmianie wymagań uniemożliwiających odwołującym udział w postępowaniu – uwzględnienie zarzutów - skutkuje możliwość uzyskania zamówienia przez odwołujących w tym znaczeniu, że dane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie są już ku temu przeszkodą. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów i zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter deklaratywny, nie jest tożsame ze zmianą postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezbędne było zatem nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zasady, zgodnie ze złożonym oświadczeniem uwzględniającym zarzuty. W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd, zgodnie z którym uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia. Pogląd taki odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko bowiem w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe. W okolicznościach sporu sytuacja taka nie zaistniała. Zamawiający złożył jedynie oświadczenie do protokołu a zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykreślenie poz. 30 nastąpiła sprzecznie z żądaniami odwołujących, którzy domagali się jej zmiany. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił cześć zarzutów jednak w inny sposób, niż wynikało z żądań odwołujących – przede wszystkim co do załącznika Nr 3, gdzie zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w ten sposób, że wymaganie „dopuszczające” (od spełnienia którego uzależniona jest możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu) zamieni na ocenne (przez wskazanie ilości punktów). W odniesieniu do nich Izba przyjęła, że z opisanych wyżej powodów oświadczenie takie stanowi o potwierdzeniu zarzutów mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Kwestię odrębną stanowi natomiast określenie nakazanej zamawiającemu czynności. Izba zważyła, że za wyjątkiem jednego zarzutu podnoszonego przez Promed S.A. odwołujący nie polemizowali z deklaracją zamawiającego, spór wobec oświadczenia zamawiającego upadł. Izba uznała zatem, że skoro postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, w szczególnych okolicznościach zawisłego sporu, wystarczające będzie nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie. W tym miejscu Izba wskazuje również ogólnie założenia przyjęte przy ocenie zarzutów skierowanych wobec załącznika Nr 3. Przede wszystkim zauważyć należy, że zamawiający opisując szczegółowo przedmiot zamówienia pomieścił w nim: 1. wymagania od spełnienia których uzależniona jest możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – wymagania graniczne, dopuszczające; 2. wymagania których spełnienie powoduje możliwość uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny technicznej; 3. wymagania od spełnienia których uzależniona jest możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu, przy przyznaniu punktów za uzyskanie lepszych parametrów. Podkreślić trzeba również znaczny rozmiar i wartość zamówienia. Zamawiający zamierza wyposażyć 14 sal operacyjnych i w jednym zamówieniu nabyć sprzęt i urządzenia opisane w 30 pozycjach. Opis przedmiotu zamówienia powoduje zatem, że brak spełnienia wymagań zamawiającego w odniesieniu już tylko co do jednego z opisanych parametrów powoduje, iż urządzenie oferowane w tej pozycji nie może być oferowane a skutkiem tego oferta podlegać będzie odrzuceniu, nawet jeśli pozostałe wymagania zostają spełnione a przedmiot oferty we wszystkich pozostałych pozycjach spełnia wszystkie opisane parametry. Izba zważyła również, że potwierdzone zostało prowadzenie przez zamawiającego korespondencji z potencjalnymi wykonawcami zamówienia. Dokumenty złożone przez zamawiającego na rozprawie nie poświadczają jednak w swojej treści, jak chciałby tego zamawiający, że odwołujący są w stanie złożyć ofertę. Wynika z nich jedynie chęć wzięcia udziału w postępowaniu. Niezasadne jest wywodzenie w oparciu o nie spełnianie przez odwołujących wymagań zamawiającego. Przeciwnie korespondencja ta koreluje z oświadczeniami odwołujących Philips Sp. zo.o. oraz GE, że zamawiający przed wszczęciem postępowania powziął szczegółową wiedzę o parametrach technicznych aparatów znajdujących się w ich ofercie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności zamawiający winien unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje eliminacja innych potencjalnych uczestników postępowania. Tak doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie przyjmują, że art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarcza jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (przykładowo wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r, II Ca 693/5). Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Sądy Okręgowe wielokrotnie podnosiły że znaczenie opis przedmiotu zamówienia w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji - konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby w nieuzasadniony sposób bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się również dwojaką możliwość złamania zasady neutralności opisu przedmiotu zamówienia – dyskryminacja może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. Jak wskazała Izba w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 30/09, „z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia w sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni - przez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń lub w sposób pośredni - przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego". Wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów. W orzecznictwie Izby oraz wyrokach Sądów Okręgowych przyjmuje się, że wystarczające jest ustalenie, że dany wykonawca skutkiem dokonanego opisu przedmiotu zamówienia nie może złożyć oferty. Nie jest niezbędne, jak chciałby tego zamawiający, dowodzenie przez odwołującego, że nie istnieją inni wykonawcy mogący złożyć ofertę, gdyż samo dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Zamawiający może zatem obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca spełnia. Ta ostatnia możliwość obalenia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez zamawiającego doznaje w okolicznościach sprawy istotnych ograniczeń. Skoro, jak wskazano wyżej, brak spełniania jednego z parametrów niesie skutek niemożności złożenia oferty w ogóle, to niezbędne jest wykazanie przez zamawiającego - powołującego możliwości złożenia oferty w danej pozycji – spełniania przez odwołującego wszystkich kwestionowanych parametrów. Izba uznała bowiem, że skoro niesporne jest, że nie jest możliwe samodzielne złożenie oferty przez wszystkich liczących się uczestników rynku urządzeń będących przedmiotem zamówienia, tylko taka sytuacja umożliwić może zaistnienie realnej konkurencji w postępowaniu. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się również dwojaki charakter złamanie zasady neutralności opisu przedmiotu zamówienia – dyskryminacja może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. Jak wskazała Izba w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 30/09, „z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia w sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni - przez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń lub w sposób pośredni - przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego". Wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów Art. 190 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów wg własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba szczególnie wnikliwie oceniła wywiązanie się przez zamawiającego ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu, mając na względzie opisane wyżej okoliczności sporu. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Izbę w wyroku o sygn. KIO 361/10 „należy (…) odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania postanowień siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym." Nie można pominąć, że orzecznictwo uznaje, że ograniczenie konkurencji nie następuje w sytuacji żądania przez zamawiającego produktu o wysokich lub wręcz najwyższych standardach jakościowych, które nie są spełniane przez uczestników rynku, a nawet w razie ich spełniania wyłącznie przez jednego wykonawcę, jeśli powyższe znajduje uzasadnienie w szczególnych uwarunkowaniach zamawiającego i tylko w ten sposób zamawiający może zaspokoić swoje indywidualne potrzeby. Pogląd taki jednak zawsze musi znajdować oparcie w wyraźnym wskazaniu oraz przekonywającym uzasadnieniu tych potrzeb. Zamawiający tymczasem powoływał wyłącznie w tej mierze swój status wyższej uczelni, zaniechał choćby wskazania, że przedmiotem jego opisanych wymagań są rozwiązania istotnie najnowsze, a co więcej mu niezbędne. Nie uszło też uwadze Izby, że kwestionowanie przez odwołujących różnych parametrów tych samych pozycji załącznika Nr 3 samo w sobie stanowi, w okolicznościach sporu o swoistym domniemaniu zaistnienia ograniczenia uczciwej konkurencji – poszczególne wymagania zamawiającego mogą wykluczać dostawców aparatów stanowiących przedmiot zamówienia już na etapie postanowień specyfikacji. Niezależnie od oceny zarzutów dotyczących poszczególnych pozycji stwierdzić trzeba, że zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, mimo że jako profesjonalny użytkownik zamawianego sprzętu mógł i powinien był powołać dowody przeczące zarzutom odwołania, w szczególności potwierdzające, że w danej pozycji zamawianego asortymentu istnieje realna konkurencja (ofertę może złożyć nie tylko wskazywani przez odwołujących obaj przystępujący oraz firma Maquet) oraz przedstawić konkretne odniesienie do uzasadnień swoich wymogów. Podkreślić trzeba, że przy badaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp samo zaprzeczenie tezom głoszonym przez odwołujących jest niewystarczające. Z powyższych względów oceniając zarzuty odwołania w wymienionych konkretnie postanowieniach siwz Izba uznała, że zarzuty wobec postanowień załącznika Nr 3 o charakterze granicznym znalazły potwierdzenie i nakazała zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami odwołań. Brak potwierdzenia zarzutów oraz przyczyny zostały również wyraźnie wskazane w części szczegółowej uzasadnienia. Podkreślić trzeba jednak, że o ile ciężar dowodu co do braku zaistnienia ograniczenia uczciwej konkurencji spoczywa na zamawiającym, to dowód złamania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp przez brak podziału zamówienia na części oraz ukształtowanie kryteriów oceny ofert spoczywa w całości na wykonawcy. Kryteria oceny ofert oraz podział przedmiotu zamówienia stanowią inne, odrębne od przedmiotu zamówienia, kategorie prawne już choćby z mocy art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 36 ust. 2 pkt 1 Pzp. Dowód okoliczności leżących u podstaw zarzutów wobec kryteriów oceny ofert oraz braku podziału zamówienia na części spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami dowodowymi, w całości na wykonawcy. Odwołanie wniesione przez Philips Polska Sp. z o.o. – sygn. akt KIO 79/11. Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Wobec zarzucanego braku możliwości złożenia oferty wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego może też ponieść szkodę w postaci utraty możliwości wyboru jego oferty i związanego z tym wynagrodzenia. Zauważyć trzeba ponownie, że odwołujący nie sformułował w treści odwołania swoich żądań przez wskazanie konkretnych parametrów, które winien jego zdaniem zastosować zamawiający, w odniesieniu do większości pozycji załącznika Nr 3. Brak konkretyzacji żądań odwołania ponad minimalny zakres wynikający z literalnej interpretacji art. 192 ust. 2 Pzp, jak Izba wskazała wyżej, nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania w ogóle. Mocą art. 192 ust. 7 Pzp Izba jest związana jedynie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera nadto zakazu zmiany treści żądania odwołania – uprawnieniem odwołującego się wykonawcy jest możliwość zmiana żądania, aż do zamknięcia rozprawy. Nie można jednak pominąć, że sytuacja taka stanowi przeszkodę dla sprawnego przebiegu postępowania odwoławczego, choćby z tego względu, że rzutuje na możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania, w ten sposób, że podniesionemu żądaniu może stać się zadość bez konieczności wdawania się w spór. Sytuacja taka jest niekorzystna nie tylko dla zamawiającego, ale również dla samego wykonawcy wnoszącego odwołanie. Zaniechanie precyzji w formułowaniu postulatów zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest działaniem na koszt i niebezpieczeństwo odwołującego. Brak konkretyzacji żądań prowadzi do braku możliwości nakazania zamawiającemu wykonania wyraźnie wskazanej czynności, co mając na względzie kształt procedury odwoławczej (zasady koncentracji środków ochrony prawnej), może przynieść skutek utraty możliwości nadania siwz postulowanego brzmienia. Nie można pominąć, że przystępujący Dräger Polska Sp. z o.o. sprzeciwił się uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba uznała jednak, że powyższe nie ma znaczenia dla rozpoznania zarzutów, nie tylko z uwagi na treść art. 185 ust. 5 Pzp i przewidzianą w art. 186 ust. 3 Pzp możliwośc wniesienia sprzeciwu jedynie wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, ale przede wszystkim z tego powodu, że nie wzbudziło wątpliwości Izby, że oświadczenie zamawiającego potwierdza okoliczności faktyczne leżące u podstaw zarzutu (art. 190 ust. 5 Pzp). Przy omawianiu zarzutów odwołania Izba uznała za uzasadnione zachowanie systematyki i oznaczeń zawartych w odwołaniu oraz przywołanie w każdym z poszczególnych punktów treści zarzutu, informacji co do uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, ich wycofania przez odwołującego oraz ocenę na gruncie postanowień Załącznika Nr 3 do siwz charakteru wymagań – tzn. czy kwestionowane postanowienia mają charakter graniczny, dopuszczający i od ich spełnienia zależna jest możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy też adresowane są wyłącznie do kryteriów oceny ofert (od ich spełnienia zależy wyłącznie uzyskanie punktów w kryterium oceny technicznej). W sytuacji, w której wskazany został parametr minimalny i jest on punktowany tak, że uzyskanie punktów umożliwia zaoferowanie parametru wyższego niż minimalny, Izba uznała, że wymaganie to ma charakter graniczny, chyba, że z treści zarzutu wynika, że kwestionowana jest wyłącznie możliwość uzyskania punktów. Zarzuty odwołania zostaną omówione przy przyjętej metodologii oraz z zastosowaniem ocen prawnych wyrażonych w części wstępnej. 4. Załącznik Nr 3 pozycja 1 do SIWZ Poz. 2.1 „Maksymalna amplituda gradientów w każdej z osi dla pełnego obszaru badania (FOV min. 48
  4. cm)≥ 40 mT/m i Poz. 2.2 Maksymalna szybkość narastania gradientów („slew rate") w każdej z osi, dla amplitudy podanej w pkt. 2.1. ≥ 200 mT/m/ms. Powyższe zapisy eliminują możliwość zaoferowania systemu o polu 1.5T firmom Philips i GE. Określone warunki nie mają żadnego uzasadnienia merytorycznego, z punku widzenia planowanych badań”. \ Odwołujący nie sformułował konkretnych żądań. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Poz. 4.5 „Tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy pomieszczeniem badań a maszynownią rekonstruktorem) zbudowany w technologii optycznej (cyfrowej). Powyższe żądanie dotyczy rozwiązania technologicznego, a nie oferowanej funkcjonalności. Mimo braku żądanego rozwiązania systemy firmy Philips oferujące transmisj analogową spełniają wszystkie wymogi SIWZ od strony wymaganych funkcjonalności i jakości obrazowania”. Odwołujący jednak nie sformułował konkretnych żądań. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Poz. 5.1.3 „Obciążenie płyty stołu, łącznie z ruchem pionowym i, w przypadku zaoferowania odłączanego stołu (lub blatu stołu), przy odłączonym stole (lub blacie stołu) - podczas transportu pacjenta Tak/Nies 159 kg. Powyższy zapis wymogu eliminuje, w bezprecedensowy sposób, firmę PHILIPS, z postępowania przetargowego, gdyż łączy w jeden parametr cechy które z oczywistych powodów powinny być określane rozdzielnie. Jeśli zapis ten miałby być wiarygodny i zgodny z duchem konkurencji powinien zawierać w sobie dwie informacje: obciążenie płyty stołu podczas ruchu pionowego oraz obciążenie ruchu stołu podczas ruchu poziomego (w czasie badania). Pragniemy nadmienić, że stół we wszystkich systemach rezonansu magnetycznego firmy Philips ma udźwig 150kg w ruchu pionowym oraz 250kg w ruchu poziomym, z zachowaniem pełnej precyzji pozycjonowania. Wymóg zaoferowania stołu o udźwigu w ruchu pionowym wynoszącym 159kg ma na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie firmy Philips z postępowania. Z punktu widzenia funkcjonalności systemu rezonansu magnetycznego o wiele istotniejsze jest ruch poziomy (stosowany w czasie badania). Ponadto różnica pomiędzy 150 kg a 159 kg nie wpłynie w żaden sposób na jakość pracy z systemem rezonansu oraz jego funkcjonalność, służy jedynie wyeliminowanie firmy Odwołującego z postępowania”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut odwołania został uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że zmieni postanowienie, tak dopuścić rozwiązania wynikające z treści zarzutu. Poz. 6.13.2 „Obrazowanie równoległe w oparciu o algorytmy na bazie rekonstrukcji przestrzeni k (GRAPPA, GEM lub odpowiednio do nomenklatury producenta). Powyższe żądanie dotyczy rozwiązania technologicznego, a nie oferowanej funkcjonalności. Mimo braku żądanego rozwiązania systemy firmy Philips spełniają wszystkie wymogi SIWZ od strony wymaganych funkcjonalności i jakości obrazowania”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut odwołania został uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że zmieni postanowienie, tak dopuścić rozwiązania wynikające z treści zarzutu. Poz. 8.6.6 „Maks. współczynnik Echo Planar Imaging (EPI) ≥ 256. Powyższy zapis zaczerpnięto z materiałów firmy Siemens, która podaje zakres współczynnika EPI od 1 do 256. W firmie Philips dostępny jest ten sam zakres liczony jednak od 0 do 255.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut odwołania został uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że zmieni postanowienie, tak dopuścić rozwiązania wynikające z treści zarzutu”. Poz. 9.2.2 „Szybkość rekonstrukcji dla obrazów w matrycy 256 x 256 przy 100% FOV ≥ 1500 obrazów/s. Powyższe żądanie nie ma uzasadnienia merytorycznego. W systemach firmy Philips szybkość rekonstrukcji wynosi 1300 obr./s, co pozwala na płynną i ergonomiczną pracę z systemem”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut odwołania został uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że zmieni postanowienie, tak dopuścić rozwiązania wynikające z treści zarzutu. Zgodnie z poglądem wywiedzionym w uwagach wstępnych Izba uznała, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów oraz złożenie na rozprawie oświadczenia o zmianie siwz skutkują potwierdzenie zarzutu oraz nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie ze złożonym oświadczeniem, jak to zostało wyrażone w pkt 1A ust. 5 lit.
  5. a)sentencji. Wykonując orzeczenie zamawiający jest obowiązany zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia w poz. 5.1.3., 6.13.2, 8.6.6 oraz 9.2.2. Izba uznała, że dwa pozostałe sporne zarzuty nie znalazły potwierdzenia. Izba dała wiarę oświadczeniu odwołującego, że aparat Ingenia 1.5T (którego folder wraz z tłumaczeniem przysięgłym został złożony przez przystępującego), spełniający wymagania zamawiającego, nie może zostać zaoferowany z racji niedopuszczenia do obrotu. Pierwsza prezentacja na konferencji naukowej nie świadczy o tym, iż urządzenie takie już znajduje się w ofercie handlowej wykonawcy, a przystępujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Zauważyć trzeba, że w przypadku urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, wprowadzenie ich do obrotu poprzedzone jest, często długotrwałymi, badaniami klinicznymi. Nie można zatem przyjąć, że brak możliwości zaoferowania aparatu Ingenia 1.5T wynika z niedołożenia należytej staranności przez odwołującego. Izba zważyła jednak, że odwołujący potwierdził, że znajdujący się w jego ofercie aparat 3T spełnia wymagania podnoszone w spornych punktach. Koreluje z powyższym powołana przez przystępującego w charakterze dowodu oferta odwołującego złożona w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku. Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Niewątpliwie granicę zarzutu określają również powołane podstawy faktyczne – w okolicznościach sporu wskazane w odwołaniu postanowienia siwz. Odwołujący nie może zatem na etapie rozprawy skutecznie wywodzić, że nie może zaoferować aparatu spełniającego kwestionowane w odwołaniu postanowienia siwz z powodu innych wymagań, w odniesieniu do których nie podniósł zarzutów. Podnieść też trzeba, że odwołujący nie sformułował postulatów zmiany spornych wymagań poz. 1, co czyni niemożliwym nakazanie zamawiającemu zmiany siwz nawet w razie uznania zarzutu za potwierdzony. Załącznik Nr 3 pozycja 2 do SIWZ pkt. I.15. „Tego typu rozwiązanie jest realizowane w systemach firmy Philips łącznie z rekonstrukcją 3D, czyli taki zapis wyklucza firmę Philips z postępowania”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został wycofany przez odwołującego w czasie rozprawy. pkt I 17. „Rozwiązanie opisane w sposób jednoznaczny preferuje i premiuje przestarzałe, mechaniczne rozwiązanie firmy Siemens, wykluczając inne. Firma Philips oferuje rozwiązanie nowoczesne, elektroniczne polegające na elektronicznym obrocie obrazu przy zmianie położenia statywu do pozycji z boku stołu. Wnosimy o dopuszczenie nowoczesnego rozwiązania polegającego na automatycznym elektronicznym obrocie obrazu przy zmianie położenia statywu do pozycji z boku stołu i będzie je premiował”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt II.6. „Tego typu rozwiązanie jest realizowane w systemach firmy Philips łącznie z rekonstrukcją 3D czyli taki zapis wyklucza firmę Philips z postępowania.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został wycofany przez odwołującego w czasie rozprawy. pkt V.2. „Zamawiający premiuje wielkość mikro ogniska co z punktu widzenia aplikacyjnego jest nie uzasadnione gdyż z powodu bardzo niskiej mocy ogniska są wykorzystywane incydentalnie. Zamawiający w ten sposób premiuje w sposób sztuczny rozwiązanie firmy Siemens. Wnosimy o rezygnację z premiowania tego parametru”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt V.3. „Zamawiający w punkcie V 2 premiuje rozwiązanie z punktu widzenia merytorycznego nie uzasadnione a pomija premiowanie najmniejszej wielkości ogniska największego. Makro ognisko jest wykorzystywane do większości badań CV w przeciwieństwie do incydentalnego używania mikro ogniska, czym mniejsze makro ognisko przy zachowaniu odpowiednich parametrów mocy tym lepsza jakość obrazu. Wnosimy o premiowanie wielkość makro ogniska na zasadzie wartość najmniejsza 18 pkt. pozostałe proporcjonalnie mniej”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt V 8. „Zamawiający premiuje szybkość wirowania anody, parametr ten nie ma wpływu na możliwości diagnostyczne aparatu a w sposób sztuczny preferuje rozwiązanie firmy Siemens. Wnosimy o rezygnację z premiowania tego parametru”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt V.14. „Opis Zamawiającego preferuje rozwiązanie i je premiuje, w którym lampa RTG wymaga w ciągu pracy dodatkowych zmian filtracji (grubsza część anatomiczna - mniejsza filtracja a co za tym idzie większa dawka promieniowania) gdyż jest niewydolna przy zmieniającej się (zwiększającej) przepuszczalności pacjenta. Lampa RTG oferowana przez nasza firmę nie wymaga ciągłego doboru filtracji ze względu na lepsze parametry (wydajność chłodzenia, moc generatora). Opis Zamawiającego w sposób jednoznaczny preferuje rozwiązanie firmy Siemens, wykluczając inne”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt V.15. „Premiowanie tego parametru wynika z preferowania przestarzałego rozwiązania opisanego w punkcie V 14 i jednoznacznego sztucznego preferowania firmy Siemens. Wnosimy o usunięcie tego parametru ze specyfikacji”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. Oceniając pozostałe sporne postanowienia tej pozycji Izba zważyła przede wszystkim, ze kryteria oceny ofert stanowią inną kategorię prawną od opisu przedmiotu zamówienia. W załączniku Nr 3 zamawiający wyszczególnił bez podziału wymagania warunkujące możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu oraz preferowane przez siebie parametry od których zależy wyłącznie ocena – adresowane wyłącznie do kryteriów oceny ofert. Mimo zamieszczenia ich w jednym załączniku do siwz podlegają one na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odrębnej kwalifikacji i ocenie. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby przez wskazanie wybranych spośród licznych parametrów, za pomocą których można scharakteryzować urządzenie osiągnął cel, jakim jest uzyskanie najbardziej satysfakcjonujących danym obszarze aparatów, umożliwiając jednocześnie udział w postępowaniu wszystkim liczącym się producentom. Podnieść trzeba ustalony w orzecznictwie Izby pogląd (przykładowo wyrok z dnia 3 września 2009 r. sygn. akt 1081/09), zgodnie z którym, wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry mają mieć charakter istotny, podlegający ocenie, celem otrzymania produktu zaspakajającego oczekiwania w jak najszerszym zakresie. To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb, pod warunkiem, że nie uchybia to zasadom równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zasady te doznają uszczerbku jeśli wskutek postanowień zamawiającego możliwość racjonalnie skalkulowanej oferty praktycznie upada. Nakaz równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie oznacza natomiast takiego porządku preferencji, który eliminowałby w procesie oceny ofert różnice między produktami oferowanymi poszczególnych wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego sformułowania treści siwz, aby umożliwić dokonanie wyboru produktu najbardziej odpowiadającego jego indywidualnym potrzebom. Izba uznała, że zarzuty naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji kierowane wobec wymagań o charakterze ocennym nie znalazły potwierdzenia. Załącznik Nr 3 pozycja 3 do SIWZ Pkt. I.11 „Tego typu rozwiązanie jest realizowane w systemach firmy Philips łącznie z rekonstrukcją 3D czyli taki zapis wyklucza firmę Philips z postępowania.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został wycofany przez odwołującego w czasie rozprawy. Pkt I.13. „Rozwiązanie opisane w sposób jednoznaczny preferuje i premiuje przestarzałe, mechaniczne rozwiązanie firmy Siemens, wykluczając inne. Firma Philips oferuje rozwiązanie nowoczesne, elektroniczne polegające na elektronicznym obrocie obrazu przy zmianie położenia statywu do pozycji z boku stołu.” Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. Pkt IV.2. „Zamawiający premiuje wielkość mikro ogniska co z punktu widzenia aplikacyjnego jest nie uzasadnione gdyż z powodu bardzo niskiej mocy ogniska są wykorzystywane incydentalnie. Zamawiający w ten sposób premiuje w sposób sztuczny rozwiązanie firmy Siemens. Wnosimy o rezygnację z premiowania tego parametru.” Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt IV.3. „Zamawiający premiuje rozwiązanie z punktu widzenia merytorycznego nie uzasadnione a pomija premiowanie najmniejszej wielkości ogniska największego. Makro ognisko jest wykorzystywane do większości badań CV, czym mniejsze makro ognisko przy zachowaniu odpowiednich parametrów mocy tym lepsza jakość obrazu”. Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. pkt IV 7. „Zamawiający premiuje szybkość wirowania anody, parametr ten nie ma wpływu na możliwości diagnostyczne aparatu a w sposób sztuczny preferuje rozwiązanie firmy Siemens. Wnosimy o rezygnację z premiowania tego parametru.” Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. Pkt IV.13. „Opis Zamawiającego preferuje rozwiązanie i je premiuje, w którym lampa RTG wymaga w ciągu pracy dodatkowych zmian filtracji (grubsza część anatomiczna - mniejsza filtracja, a co za tym idzie większa dawka promieniowania) gdyż jest niewydolna przy zmieniającej się (zwiększającej) przepuszczalność pacjenta. Lampa RTG oferowana przez nasza firmę nie wymaga dągłego doboru filtracji ze względu na lepsze parametry (wydajność chłodzenia, moc generatora). Opis Zamawiającego w sposób jednoznaczny preferuje rozwiązanie firmy Siemens, wykluczając inne. Wnosimy o dopuszczenie nowoczesnego rozwiązania polegającego na automatycznym doborze stałej filtracji na podstawie danych demograficznych pacjenta i rodzaju badania, zapewniające stały najwyższy poziom filtracji niezależnie od projekcji z zachowaniem najwyższej jakości obrazu i będzie je punktował.” Postanowienie ma charakter wymogu jedynie ocennego, od jego spełnienia uzależniona jest jedynie możliwość uzyskania punktów liczonych do kryterium oceny technicznej. Izba uznała, że sporne zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia z ocena prawna oraz argumentacją wskazaną w poz. 2. Załącznik nr 3 pozycja nr 5A pkt. I Lp 3: „Zakres ruchu wózka z kolumną i kołpakiem - w poprzek ≥ 2200 mm ". W aparatach Odwołującego zakres wartości ruchu poprzecznego wózka z kolumną i kołpakiem wynosi 1474 mm i w pełni pokrywa zakres wszystkich wykonywanych na aparacie badań”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący wniósł na rozprawie o dopuszczenie parametrów wskazanych w zarzucie. pkt. I L.p 4: „Zakres pionowego ruchu lampy ≥ 150 cm". W aparatach Odwołującego zakres wartości ruchu pionowego lampy wynosi 148 cm gdzie różnica 2 cm jest zupełnie nieistotna a niestety dyskwalifikuje ofertę światowej klasy producenta”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego podczas rozprawy. pkt. I L.p 9: „Automatyczna zmiana orientacji informacji wyświetlanych na panelu o ±90° wraz z obrotem kołpaka lampy". W aparatach Odwołującego nie następuje automatyczna zmiana orientacji informacji wyświetlanych na panelu co zupełnie nie umniejsza funkcjonalności i łatwości użytkowania aparatu.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego podczas rozprawy. pkt. I L.p 14: „Czytelny wyświetlacz kąta lampy i kąta odchylenia stojaka do zdjęć odległościowych zlokalizowanych na kołpaku lampy". Aparat Odwołującego wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność posiada i realizuje poprzez wartość podaną na skali.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący wniósł na rozprawie o dopuszczenie parametrów wskazanych w zarzucie. pkt. IV L.p 8: „Odległość płyta stołu - detektor ≤ 70mm". Różnica 5,3 mm nie jest istotna. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego podczas rozprawy. pkt V L.p 3: „Maksymalna możliwa odległość środka panela, licząc od podłogi ≥ 1650 mm". Projekcje stawów skokowych pod obciążeniem wymagają jak najmniejszej odległości środka panla od podłogi. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zarzut został wycofany przez odwołującego w czasie rozprawy. pkt VI L.p 2: „Detektor bezprzewodowy umożliwiający pracę zarówno w stole jak i poza nim (zdjęcia z wolnej ręki, zdjęcia pacjentów na wózkach inwalidzkich, łóżkach przewoźnych itp). W aparatach Odwołującego detektor bezprzewodowy nie jest dostosowany do pracy w stole ze względu na to że stół jest już wyposażony w wbudowany na stałe detektor. Ułatwia to znacznie pracę operatorów gdyż nie muszą wyjmować detektora bezprzewodowego umieszczonego w stole w przypadku zmiany pozycji projekcji podłużna-poprzeczna.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący wniósł na rozprawie o dopuszczenie parametrów wskazanych w zarzucie. pkt VI L.p 6: „Maksymalna waga detektora 7 kg". Detektor bezprzewodowy powinien cechować się jak najmniejszą wagą ze względu na łatwość użytkowania i bezpieczeństwo zarówno operatorów jak i pacjentów. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że oferowany przez niego detektor ma wagę 5 kg. Izba podtrzymuje pogląd ukształtowany w orzecznictwie oraz prezentowany w doktrynie, że w razie podnoszenia zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp na odwołującym się wykonawcy spoczywa ciężar dowodu jedynie z zakresie wykazania, że będąc uczestnikiem rynku danych usług, dostaw lub robót budowlanych i oferując produkty wskazane w przedmiocie zamówienia, nie spełnia on wymagań zamawiającego. Bezsporne jest między stronami, że odwołujący nie spełnia wymagań zamawiającego. Nie zostało złożone żadne oświadczenie, ani dowód na twierdzenie przeciwne. Podkreślić trzeba, że środki ochrony prawnej wykonawca składa w celu umożliwienie sobie wzięcia udziału w postępowaniu. Podnoszona przez przystępującego Dräger obecność na rynku innych wykonawców mogących oferować opisany przez zamawiającego aparat nie może przesądzać o braku potwierdzenia podnoszonych zarzutów, zwłaszcza, że twierdzenie to pozostało całkowicie gołosłowne. Dowód w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający, albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami zamawiającego. Nie zostało w żaden sposób wykazane istnienie na rynku innych potencjalnych dostawców, ani też by zakres ruchu wózka o ok. 7 cm oraz lokalizacja wyświetlacza danych miały swoje uzasadnienie w statusie zamawiającego, jako uczelni wyższej. Zamawiający nawet nie wskazał celu wymaganych funkcjonalności. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Izba uznała, że przez wymagania zawarte w pkt I.3 i I.14 zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp i nakazała zamawiającemu zmianę postanowień poz. 5A pkt I.3 i I.14 przez dopuszczenie jako minimalnych parametrów wskazanych w odwołaniu. Izba nie nakazała zmiany postanowień pkt VI. 2 z uwagi na brak konkretyzacji żądania oraz pkt VI.6 wobec ustalenia, że oferowany przez odwołującego detektor spełnia wymagania zamawiającego (waży mniej, niż wymaga zamawiający). Wykonując orzeczenie zamawiający jest obowiązany też zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, jak to zostało wyrażone w pkt 1A ust. 5 lit.
  6. a)sentencji w pkt I.4., I.9, IV.3. Załącznik nr 3 pozycja nr 5B pkt. I L.p 3: „Zakres ruchu wózka z kolumną i kołpakiem - w poprzek ≥ 2200 mm ". W aparatach Odwołującego zakres wartości ruchu poprzecznego wózka z kolumną i kołpakiem wynosi 1474 mm i w pełni pokrywa zakres wszystkich wykonywanych na aparacie badań.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący wniósł na rozprawie o dopuszczenie parametrów wskazanych w zarzucie. pkt. I L.p 4: „Zakres pionowego ruchu lampy≥ 150 cm". W aparatach Odwołującego zakres wartości ruchu pionowego lampy wynosi 148 cm gdzie różnica 2 cm jest zupełnie nieistotna a niestety dyskwalifikuje ofertę światowej klasy producenta.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. pkt. I L.p 9: „Automatyczna zmiana orientacji informacji wyświetlanych na panelu o ±90° wraz z obrotem kołpaka lampy". W aparatach Odwołującego nie następuje automatyczna zmiana orientacji informacji wyświetlanych na panelu co zupełnie nie umniejsza funkcjonalności i łatwości użytkowania aparatu.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. pkt. I L.p 14: „Czytelny wyświetlacz danych pacjenta (imię i nazwisko), kąta lampy i kąta odchylenia stojaka do zdjęć odległościowych zlokalizowanych na kołpaku lampy. Aparat Odwołującego wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność posiada i realizuje poprzez wartość podaną na skali”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut jedynie w części odstąpienia od wymogu podania imienia i nazwiska. pkt. IV L.p 3: „Maksymalna możliwa odległość środka panela, licząc od podłogi ≥ 1650 mm". Projekcje stawów skokowych pod obciążeniem wymagają jak najmniejszej odległości środka panela od podłogi.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. pkt. VII L.p 3: „Pamięć obrazów diagnostycznych (liczba obrazów) ≥ 5000. Najnowsze trendy w medycynie to m.in. możliwość cyfrowej archiwizacji badań. Aparat Odwołującego posiada możliwość przesyłu badań drogą sieci internetowej do wyznaczonego źródła archiwizacji. W związku z tym możliwość zapamiętywania 3 000 zdjęć na dysku twardym jest zupełnie wystarczająca do tymczasowego przechowywania zdjęć i ich przesyłu do stałej archiwizacji na zewnętrznym serwerze.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. W zakresie zarzutów pozostałych jako sporne, Izba uznała, że przez wymagania zawarte w pkt I.3 i I.14 zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 Pzp i nakazała zamawiającemu zmianę postanowień poz. 5B pkt I.3 i I.14 przez dopuszczenie jako parametrów i rozwiązań wskazanych w odwołaniu, z uzasadnieniem jak w poz. 5A. Wykonując orzeczenie zamawiający jest obowiązany też zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, jak to zostało wyrażone w pkt 1A ust. 5 lit.
  7. a)sentencji w pkt I.4., I.9, VII.3. Zarzut dotyczący pkt. IV L.p 3 nie był popierany na rozprawie, a również wobec braku sformułowania stosownego żądania Izba uznała, go za niepotwierdzony. Załącznik nr 3 pozycja nr 7A i 7B. Wobec tożsamości postanowień siwz oraz stanowisk stron Izba rozpoznała łącznie podniesione zarzuty. pkt 1.1: „Głębokość ramienia C (odległość między osią wiązki a wewnętrzną powierzchnią ramienia C) min. 70 cm. Tak mała różnica 9cm nie ma istotnego wpływu na funkcjonalność aplikacyjną aparatu.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie sformułował żądanie dopuszczenia ramienia C min. 61 cm. pkt. 2.1: „Generator w technice HF o częstotliwości min. 15 kHz". Istotnym parametrem technicznym generatora jest nie tylko jego częstotliwość ale przede wszystkim moc. Duża moc generatora jest niezbędnym elementem w przeprowadzaniu badań na pacjentach o zróżnicowanej budowie anatomicznej. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. pkt. 2.4: „Maksymalny prąd dla fluoroskopii ciągłej min. 12 mA. Przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie ma uzasadnienia funkcjonalnego dla takiego wymagania. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. pkt. 2.5: "Maksymalny prąd dla fluoroskopii pulsacyjnej min. 20mA". Przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie ma uzasadnienia funkcjonalnego dla takiego wymagania. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. pkt. 2.6: „Wybór krzywych charakterystyki automatyki fluoroskopii. Opis nieprecyzyjny”. Odwołujący podniósł zarzut braku precyzji opisu, nie sformułował jednak żądania – sposobu ewentualnego doprecyzowania. pkt. 3.2: „Wielkość ogniska max. 0.6 ?. Opis nieprecyzyjny.” W czasie rozprawy odwołujący sformułował żądanie doprecyzowania opisu przez wskazanie, czy wymagana wielkość dotyczy ogniska małego, czy dużego. pkt. 4.2:„Półprzepuszczalna przesłona szczelinowa. Odwołujący posiada funkcjonalność która umożliwia cały zakres badan a tak skonstruowane wymaganie uniemożliwia mu złożenia oferty”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut i oświadczył, że dokona zmiany siwz przez skreślenie słowa „półprzepuszczalna”, odwołujący nie polemizował z tym stanowiskiem. Pkt. 6.1: „Pamięć obrazowa na dysku twardym min. 30 000. Najnowsze trendy w medycynie to m. in. możliwość cyfrowej archiwizacji badań. Aparat Oferującego posiada możliwość przesyłu badań drogą sieci internetowej do wyznaczonego źródła archiwizacji. W związku z tym możliwość zapamiętywania 10 000 zdjęć na dysku twardym jest zupełnie wystarczająca do tymczasowego przechowywania zdjęć i ich przesyłu do stałej archiwizacji na zewnętrznym serwerze.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut i oświadczył, że dopuści parametry wskazane w treści zarzutu. Pkt. 6.10, w poz. 7B pkt 6.9: „Napęd dysków CD-R do zapisu obrazów w standardzie DICOM + automatyczne dogrywanie na CD-R programu przeglądarki DICOM. Obecnie w krajach wysokorozwiniętych odchodzi się od archiwizacji na wszelkiego rodzaju nośnikach. Tendencją jest archiwizacja badań z wykorzystaniem PACS. Posiadanie więc możliwości przesyłu danych siecią internetową jest o wiele istotniejszym aspektem niż możliwość nagrywania na jakimkolwiek nośniku o wyznaczonym formacie.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy nie sformułował żądania. pkt. 7.4 „Interfejs sieciowy DICOM obsługujący funkcje: DICOM Send, DICOM Receive, DICOM Print. Wymóg w zakresie DICOM Receive nie znajduje odzwierciedlania w opisie przedmiotu zamówienia. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak jednoznaczności dokonanego opisu. Izba nakazała zamawiającemu zmianę specyfikacji jedynie w pkt. 3.2., gdyż tylko w odniesieniu do niego był wyrażone żądanie. śądanie dotyczące pkt 2.6 Izba uznała za pozbawione związku z treścią zarzutu – właściwym środkiem uczynieniu zadość wymaganiom art. 29 ust. 1 Pzp jest co do zasady doprecyzowanie opisu, skreślenie elementu opisu może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy zmiana postanowienia nie jest możliwa w ogóle. W zakresie zarzutów dot. pkt 1.1, Izba uznała, że przez ustalone wymagania zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 Pzp i nakazała zamawiającemu jego zmianę przez dopuszczenie jako parametrów ramienia o długości 61 cm z uzasadnieniem jak w poz. 5A. Wykonując orzeczenie zamawiający jest obowiązany też zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, jak to zostało wyrażone w pkt 1A ust. 5 lit.
  8. a)sentencji w pkt 4.2 i 6.1. W odniesieniu do pozostałych zarzutów nie zostały sformułowane żądania, zatem mimo ich eliminacyjnego charakteru brak jest podstaw do nakzania zamawiajacemu zmiany siwz. Załącznik nr 3 pozycja nr 8, pkt. 1.1: „Głębokość ramienia C (odległość między osią wiązki a wewnętrzną powierzchnią ramienia C) min. 70 cm. Tak mała różnica 9cm nie ma istotnego wpływu na funkcjonalność aplikacyjną aparatu. pkt. 2.5: „Zakres częstotliwości pracy w skopii pulsacyjnej min 0,5 do 8 obr/s." Odwołujący został wykluczony z powodu braku 0,5 obr/s. pkt. 2.7: „Maksymalne napięcie w trybie fluoroskopii/radiografii ≥ 120kV/120kV. Konstrukcja parametru technicznego nie znajduje odzwierciedlania w opisie przedmiotu zamówienia. pkt. 2.9: „Maksymalny prąd dla fluoroskopii pulsacyjnej ≥ 60mA. Wymóg ma na celu wyeliminowanie konkurencji. pkt. 2.10: „Maksymalny prąd dla radiografii cyfrowej ≥ 150mA. Wymóg ma na celu wyeliminowanie konkurencji. pkt. 3.8 „Symetryczna półprzepuszczalna przesłona szczelinowa". Odwołujący posiada funkcjonalność która umożliwia cały zakres badan a tak skonstruowane wymaganie uniemożliwia mu złożenia oferty. pkt. 3.11 „Pojemność cieplna kołpaka 2000 kHU". Różnica niewielka mimo faktu, że Odwołujący oferuje prędkość chłodzenia anody o ponad 280% większa o wymaganej przez Zamawiającego. pkt. 6.3 „Liczba pamiętanych obrazów w pełnej matrycy > 40 000". Najnowsze trendy w medycynie to m.in. możliwość cyfrowej archiwizacji badań. Aparat Oferującego posiada możliwość przesyłu badań drogą sieci internetowej do wyznaczonego źródła archiwizacji. W związku z tym możliwość zapamiętywania 10000 zdjęć na dysku twardym jest zupełnie wystarczająca do tymczasowego przechowywania zdjęć i ich przesyłu do stałej archiwizacji na zewnętrznym serwerze. pkt. 8.2 „Automatyczne dogrywanie na dysk CD i/lub DVD przeglądarki DICOM. Dot. Wymagania opisanego w pkt. 8.5 „Interfejs sieciowy DICOM obsługujący funkcje: DICOM Send, DICOM Receive, DICOM Print. Wymóg w zakresie DICOM Receive nie znajduje odzwierciedlania w opisie przedmiotu zamówienia. Zarzuty dotyczące tych pozycji uzyskały odrębny status w postępowaniu odwoławczym. Poza zamawiającym, który podczas rozprawy uwzględnił zarzuty dotyczące punktów 2.5, 3.8 oraz 6.3. nie odniósł się do nich żaden uczestnik sporu. W takim stanie rzeczy, Izba uznała je za niepotwierdzone, mając również na względzie brak sformułowania przez odwołującego konkretnych żądań. Załącznik Nr 3 pozycja 9A do SIWZ Poz. 8: „Maksymalna liczba klatek (obrazów) pamięci dynamicznej prezentacji B oraz kolor Doppler powyżej 2500. Pamięć dynamiczna powyżej 2500 klatek r nie ma uzasadnienia medycznego. Oferowane przez Philipsa 1000 klatek umożliwia przeglądanie co najmniej ostatnich 30 sekund badania po zatrzymaniu. Doświadczonemu ultrasonografiście w zupełności to wystarcza by w przypadku trudnych warunków pracy w trakcie badania cofnąć się do żądanego obrazu. Dla wymagających użytkowników aparaty Philips oferują możliwości nagrywania pętli obrazu do pamięci aparatu oraz całego badania na zewnętrzne urządzenia.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący wnosił o dopuszczenie rozwiązania wskazanego w treści odwołania. Poz. 24: „Kąt korekcji kąta bramki Dopplerowskiej [mm] Min. 88° nie ma jakie gokolwiek uzasadnienia. Sami zaś użytkownicy doskonale wiedzą, iż błąd pomiarowy powyżej 65 jest już przez nich nieakceptowany. Zakres korekcji kąta jaki oferuje sprzęt Philipsa jest więc w pełni zgodnie ze standardami dla tego typu badań.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 80°. Poz. 32: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej (matrycowej) lub innej zapewniającej taki efekt poprawy rozdzielczości, jak głowice wielorzędowe.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o skreślenie postanowienia. Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp i nakazała zamawiającemu zmianę kwestionowanych postanowień siwz zgodnie z żądaniami odwołującego. W szczególności Izba nie znalazła uzasadnienia, dla uwzględnienia zarzutu dotyczącego liczby klatek pamięci dynamicznej w poz. 9B-D a nieuwzględnienia tego zarzutu w odniesieniu do pozycji 9A. Izba uznała zatem za niesporne, że kwestionowane postanowienia siwz wykluczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, a wobec braku powołania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej uzasadniającej wymagania zamawiającego, że powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji. Załącznik Nr 3 pozycja 9B do SIWZ Poz. 9: „Maksymalna liczba klatek (obrazów) pamięci dynamicznej prezentacji B oraz kolor Doppler powyżej 2500. Pamięć dynamiczna powyżej 2500 klatek r nie ma uzasadnienia medycznego. Oferowane przez Philipsa 1000 klatek umożliwia przeglądanie co najmniej ostatnich 30 sekund badania po zatrzymaniu. Doświadczonemu ultrasonografiście w zupełności to wystarcza by w przypadku trudnych warunków pracy w trakcie badania cofnąć się do żądanego obrazu. Dla wymagających użytkowników aparaty Philips oferują możliwości nagrywania pętli obrazu do pamięci aparatu oraz całego badania na zewnętrzne urządzenia.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. Poz. 26: „Kąt korekcji kąta bramki Dopplerowskiej [mm] Min. 88° nie ma jakie gokolwiek uzasadnienia. Sami zaś użytkownicy doskonale wiedzą, iż błąd pomiarowy powyżej 65 jest już przez nich nieakceptowany. Zakres korekcji kąta jaki oferuje sprzęt Philipsa jest więc w pełni zgodnie ze standardami dla tego typu badań.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 80°. Poz. 34: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej (matrycowej) lub innej zapewniającej taki efekt poprawy rozdzielczości, jak głowice wielorzędowe.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o skreślenie postanowienia. Poz. 53: „Zakres częstotliwości pracy przetwornika [MHz] 5-12 MHz (+/- 1 MHz)”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o dopuszczenie tolerancji (+/- 2 MHz). Poz. 56: „Szerokość czoła głowicy [mm] 25 - 30 mm”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 23 mm. Poz. 64: „Głębokość penetracji Min. 28 cm” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 24 cm. Zamawiający podnosił, że jest to uzasadnione przewidywanym zastosowaniem do badań kardiologicznych. Siwz nie zawierała odniesienia do tego szczególnego przeznaczenia. Odwołujący nie oponował przeciwko celowości takiego wymagania podnosił jedynie, że winno się ona znaleźć w siwz. Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Nie można pominąć, że przystępujący Siemens wywodził, że odwołujący spełnia warunek określony w poz. 9, tymczasem zamawiający uwzględnił ten zarzut. Izba uznała za niesporne, że postanowienia siwz wykluczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, a wobec braku powołania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej uzasadniającej wymagania zamawiającego, że powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień siwz zgodnie z żądaniem odwołującego, za wyjątkiem pozycji 64, gdzie nakazała zamawiającemu doprecyzowanie opisu przez wskazanie przeznaczenia do badań kardiologicznych oraz poz. 9, której zamawiający winien nadać treść wynikającą z zarzutu zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutu. Załącznik Nr 3 pozycja 9C do SIWZ Poz. 9: „Maksymalna liczba klatek (obrazów) pamięci dynamicznej prezentacji B oraz kolor Doppler powyżej 2500. Pamięć dynamiczna powyżej 2500 klatek r nie ma uzasadnienia medycznego. Oferowane przez Philipsa 1000 klatek umożliwia przeglądanie co najmniej ostatnich 30 sekund badania po zatrzymaniu. Doświadczonemu ultrasonografiście w zupełności to wystarcza, by w przypadku trudnych warunków pracy w trakcie badania cofnąć się do żądanego obrazu. Dla wymagających użytkowników aparaty Philips oferują możliwości nagrywania pętli obrazu do pamięci aparatu oraz całego badania na zewnętrzne urządzenia.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. Poz. 26: „Kąt korekcji kąta bramki Dopplerowskiej [mm] Min. 88° nie ma jakie gokolwiek uzasadnienia. Sami zaś użytkownicy doskonale wiedzą, iż błąd pomiarowy powyżej 65 jest już przez nich nieakceptowany. Zakres korekcji kąta jaki oferuje sprzęt Philipsa jest więc w pełni zgodnie ze standardami dla tego typu badań.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 80°. Poz. 34: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej (matrycowej) lub innej zapewniającej taki efekt poprawy rozdzielczości, jak głowice wielorzędowe.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o skreślenie postanowienia. Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Nie można pominąć, że przystępujący wywodził, że odwołujący spełnia warunek określony w poz. 9, tymczasem zamawiający uwzględnił ten zarzut. Izba uznała za niesporne, że postanowienia siwz wykluczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, a wobec braku powołania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej uzasadniającej wymagania zamawiającego, ze powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień siwz zgodnie z żądaniem odwołującego oraz oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutu dot. poz. 9 złożonym na rozprawie. Załącznik Nr 3 pozycja 9D do SIWZ Poz. 9: „Maksymalna liczba klatek (obrazów) pamięci dynamicznej prezentacji B oraz kolor Doppler powyżej 2500. Pamięć dynamiczna powyżej 2500 klatek r nie ma uzasadnienia medycznego. Oferowane przez Philipsa 1000 klatek umożliwia przeglądanie co najmniej ostatnich 30 sekund badania po zatrzymaniu. Doświadczonemu ultrasonografiście w zupełności to wystarcza by w przypadku trudnych warunków pracy w trakcie badania cofnąć się do żądanego obrazu. Dla wymagających użytkowników aparaty Philips oferują możliwości nagrywania pętli obrazu do pamięci aparatu oraz całego badania na zewnętrzne urządzenia.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Zamawiający w czasie rozprawy uwzględnił zarzut. Poz. 18: „Zakres dynamiki systemu [dB] Min. 200 dB”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 180 dB. Poz. 19: „Częstotliwość odświeżania obrazu „frame ratę" [Obrazy/sek.] Powyżej 500 Obr/sek.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego ? 500. Poz. 24: „Kąt korekcji kąta bramki Dopplerowskiej [mm] Min. 88° nie ma jakie gokolwiek uzasadnienia. Sami zaś użytkownicy doskonale wiedzą, iż błąd pomiarowy powyżej 65 jest już przez nich nieakceptowany. Zakres korekcji kąta jaki oferuje sprzęt Philipsa jest więc w pełni zgodnie ze standardami dla tego typu badań.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy żądał zmiany specyfikacji przez dopuszczenie parametru minimalnego 80° Poz. 33: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej (matrycowej) lub innej zapewniającej taki efekt poprawy rozdzielczości, jak głowice wielorzędowe”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o skreślenie postanowienia. Poz. 69: „Obrazowanie panoramiczne o długości min. 50 cm.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wycofał zarzut. Poz. 77: „Możliwość rozbudowy o zintegrowany moduł obrazowania 3D echa serca.” Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie rozprawy wniósł o sprecyzowanie czy wymaganiem objęte jest echo serca płodu, czy dorosłego. Izba uznała za zasadne podtrzymane na rozprawie zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Nie można pominąć, że przystępujący wywodził, że odwołujący spełnia warunek określony w poz. 9, tymczasem zamawiający uwzględnił ten zarzut. Izba uznała zatem za potwierdzone, że postanowienia siwz wykluczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, a wobec braku powołania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej uzasadniającej wymagania zamawiającego, że powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień siwz zgodnie z żądaniem odwołującego oraz oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutu dot. poz. 9 złożonym na rozprawie. Załącznik Nr 3 pozycja 9F do SIWZ Cz. I poz 14: „Zintegrowany dysk twardy HDD Min. 320 GB”. Odwołujący zażądał dopuszczenia wartości 160 GB. Cz. 2 poz. 2: „Zakres bezstratnego powiększania obrazu rzeczywistego. Min. 10 x. Odwołujący oferuje 8x, różnica jest niewielka.” Odwołujący zażądał dopuszczenia minimalnego parametru 8x. Cz. 2 poz. 3: „Zakres bezstratnego powiększania obrazu zamrożonego, a także obrazu z pamięci CINE. Min. 10x”. Odwołujący zażądał dopuszczenia minimalnego parametru 8x. Cz. 2 poz. 5: „Częstotliwość odświeżania w trybie B-Mode Min. 700 klatek/s”. Odwołujący zażądał dopuszczenia minimalnego parametru 500 Hz. Cz. 2 poz. 6: „Gęstość linii ultrasonograficznych w trybie obrazowania 2D Min. 500” Odwołujący zażądał skreślenia wymagania. Cz. 2 poz. 8: „Zastosowanie technologii obrazowania „nakładanego" przestrzennego wielokierunkowego (compounding) z możliwością wyboru powyżej 10 kierunków sterowania liniami obrazowymi”. Odwołujący zażądał dopuszczenia minimalnego parametru 9. Cz. IV poz. 1: „Praca ze środkami kontrastującymi w trybie niskiego i wysokiego indeksu mechanicznego”. Odwołujący cofnął zarzut. Cz. IV poz. 4: „Możliwość wyboru obrazowania tylko obrazu kontrastu lub tylko tkanki”. Odwołujący wycofał zarzut. Cz. V poz. 1: „Zintegrowany z aparatem moduł obliczający i wyświetlający sztywność względną tkanki w czasie rzeczywistym na obrazie z głowicy konweksowej, endokawitarnej i liniowej”. Odwołujący wniósł o wykreślenie wymagania alternatywnie o nadanie mu charakteru ocennego. Cz. V poz. 2: „Zastosowanie technologii obrazowania rozróżniającego sztywność tkanek głęboko położonych pod wpływem energii fali ultradźwiękowej - elastografia akustyczna (nie uciskowa fizyczna)”. Odwołujący wniósł o wykreślenie wymagania alternatywnie o nadanie mu charakteru ocennego. Cz. VIII poz. 2: „Podać minimalny zakres pomiarowy prędkości przepływu [cm/s] Max. 0,1 cm/s”. Odwołujący wniósł o wykreślenie wymagania. Cz. IX poz. 1: „Obrazowanie panoramiczne w trybie Dopplera kolorowego w czasie rzeczywistym na zaoferowanych głowicach na długości min. 100 cm.” Odwołujący wniósł o wykreślenie wymagania. Cz. XIII poz. 1: „Zakres częstotliwości pracy przetwornika [MHz] 3,0 - 7,0 MHz (+/-1 MHz)”. Odwołujący wniósł o rozszerzenie zakresu tolerancji o 2 MHz. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Cz. XIII poz. 5: „Liczba elementów min. 192”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XIV poz. 3: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XIV poz. 4: „Liczba elementów min. 500”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XIV poz. 5: „Szerokość pola skanowania 35 - 40 mm”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XV poz. 3: „Głowica wykonana w technologii wielorzędowej”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XV poz. 4: „Liczba elementów min. 500”. Wymaganie ma charakter parametru granicznego. Odwołujący w czasie nie sformułował żądania. Cz. XV poz. 5: „Szerokość pola skanowania 50 - 60 mm”. Odwołujący wniósł o dopuszczenie spełniania parametru minimalnego o wartości 38 mm. Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości zaoferowania równorzędnych aparatów co dopuszcza ustawa. Podnosił, że przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego polegającym na wysublimowanym sposobie wyboru pojedynczych parametrów przy spełnieniu wymagań funkcjonalnych nie jest w stanie złożyć oferty konkurencyjnej. Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przede wszystkim w oparciu o stanowisko przystępującego, który podczas rozprawy wywodził, że parametry wskazane przez odwołującego począwszy od Cz. XIV poz. 3 spełniają inni producenci, a pozostałe parametry odwołujący spełnia (przy czym zaniechano uprawdopodobnienia tej ostatniej okoliczności). Izba uznała zatem za potwierdzone, że postanowienia siwz wykluczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, a wobec braku powołania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej uzasadniającej wymagania zamawiającego, ze powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień siwz zgodnie z żądaniem odwołującego, jednak wyłącznie w odniesieniu do punktów, w których odwołujący skonkretyzował swoje żądania oraz oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutu dot. poz. 9 złożonym na rozprawie. W odniesieniu do alternatywnego żądania sformułowanego co do Cz. V pkt 1 i 2 Izba uznała za wystarczające nadanie spornemu postanowieniu charakteru warunku ocennego, a nie granicznego. Tym samym Izba nie uznała żądania wykreślenia warunku. Załącznik Nr 3 pozycja 30 do SIWZ Odwołujący podniósł 10 grup zarzutów wobec wymagań ustalonych w tej pozycji dotyczącej zintegrowanego systemu monitorowania. Zamawiający oświadczeniem złooznym na rzoprawie 25 stycznia 2011 r. uwzględnił wszystkie zarzuty podniesione wobec pozycji nr 30. Natomiast po wznowieniu rozprawy 27 stycznia 2011 r. zamawiający oświadczył, że dokonał modyfikacji siwz przez wykreślenie tej pozycji z opisu przedmiotu zamówienia oraz, że wobec powyższego, orzekanie w odniesieniu do tej części zarzutów jest bezprzedmiotowe. Pogląd zamawiającego jest całkowicie chybiony. Art. 191 ust. 1 Pzp stanowi, że wydając wyrok Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zmiana postanowień specyfikacji jest nową czynnością w postępowaniu, wobec której wykonawcom zgodnie z art. 182 Pzp przysługują środki ochrony prawnej. Termin na wniesienie odwołania wobec ograniczenia przedmiotu zamówienia rozpoczął swój bieg od 28 stycznia 2011r. Zmiana postanowień siwz stanie się prawnie skuteczna dopiero po zakończeniu biegu terminu. Nie można zatem uznać, że stan rzeczy ustalony w toku postępowania – stanowiący podstawę wyrokowania nie obejmuje już pozycji 30 a podniesione wobec niej zarzuty nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Przeciwnie oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów oraz zmianie siwz Izba uznała za przyznanie okoliczności leżących u podstaw zarzutów – opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji przez umożliwienie złożenia oferty w tym elemencie jedynie przez przystępującego Dräger. Niesie to skutek w postaci potwierdzenia zarzutów oraz uznania, że naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki uwzględnienia odwołania wskazane w art. 192 ust. 2 Pzp. Kwestią odrębna jest natomiast nakazanie zamawiającemu czynności wynikającej ze stwierdzenia naruszenia przepisów. Izba nie nakazała zamawiającemu wykonania żadnej czynności mając na względzie to, że odwołujący nie formułował konkretnych żądań a jedynie wnosił o zmianę w sposób ogólny. Należy tez podkreślić, że mimo, iż art. 183 ust. 1 Pzp zakazuje zamawiającemu jedynie zawarcia umowy w razie wniesienia odwołania, to dokonywanie zmian siwz w zakresie zarzutów uwzględnionych na rozprawie, w czasie przerwy w rozprawie (czyli w sytuacji, gdy spór już zawisł), jak również w taki sposób, że jedne wykonawców uczestniczących w rozprawie nie może się odnieść do oświadczenia zamawiającego (dotyczącego postanowień kwestionowanych przez tych wykonawców) zasługuje wyłącznie na negatywną ocenę. Stanowi w ocenie Izby działanie podjęte wyłącznie dla potrzeb sporu. II. zarzuty wobec wspólnych dla wszystkich pozycji wymienionych w załączniku nr 3 (pozycje od 1 do 31) wymagań w zakresie szkoleń. Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił w cenie oferty: • szkolenia z zakresu obsługi i eksploatacji oferowanych urządzeń wskazanego przez Odbiorcę personelu, po uprzednim uzgodnieniu terminów, zakończone protokołem. Liczbę osób określa Odbiorca oraz • całkowity koszt przeprowadzenia szkoleń tj. koszty dojazdu, pobytu, wyżywienia i zakwaterowania, w tym w ośrodkach referencyjnych w kraju i zagranicą. Zamawiający uznał na rozprawie zarzut w części dotyczącej liczby szkoleń. Izba uznała zarzut dotyczący liczby osób uczestniczących w szkoleniach, obok ilości przewidywanych szkoleń, są minimalnymi informacjami niezbędnymi do przygotowania oferty, właściwej wyceny szkoleń, zwłaszcza wobec wymagania ich przeprowadzenia w ośrodkach zagranicznych. III. Izba uznała, zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert za potwierdzony jedynie w części dotyczącej braku kwalifikacji poszczególnych pozycji do grup „Radiologia” i „Pozostałe urządzenia” i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz zgodnie z oświadczeniem złożonym do protokołu rozprawy. Izba uznała, że obowiązkiem zamawiającego jest takie ustalenie postanowień siwz, by mogły być jednoznacznie rozumiane przez wszystkich wykonawców. W tym przypadku precyzyjne sformułowanie kryteriów oceny ofert sprzyja też realizacji celu prowadzenia procedury – wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego. Skoro ocena oferty następuje w oparciu o bilans ceny i kryteriów odnoszących się do zamówienia publicznego to dla możliwości oceny możliwości uzyskania zamówienia (sytuacji konkurencyjnej wykonawcy), możliwości obniżenia ceny oferty (uzyskanie zamówienie a jednocześnie nie cena rażąco niska) - wskazanie podstaw oceny technicznej ma fundamentalne znaczenie. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez ocenę parametrów technicznych. Izba uznała, że naruszenie przywołanych zasad przez ustalenie kryteriów oceny ofert ma miejsce wtedy, gdy skutkiem postanowień siwz jest eliminacja możliwości złożenia oferty zawierającej racjonalnie obliczoną cenę. Kryteria oceny ofert godzą w uczciwą konkurencję z nieuzasadnionych powodów wykonawca mogący złoózyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu IV.. Izba uznała zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert za potwierdzony. Izba zważyła, że mimo zachowania przez zamawiającego terminu wskazanego w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp, zamawiający potwierdził trafność zarzutu, oświadczając w czasie rozprawy, że zmiana siwz przez wyznaczenie krótszego terminu czyni zadość żądaniu odwołującego. Zamawiający wydłużył jednak termin składania ofert o 10 dni wobec żądania wydłużenia o 14 dni. Izba uznała za nietrafne stanowisko oparte o jedynie literalną wykładnię art. 43 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający musi uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty jedynie w przypadku postępowań o wartości mniejszej, niż wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Podkreślić trzeba, że uwzględnienie czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty w warunkach konkretnego postępowania, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia jego złożoności i rozmiarów, zapewnia realną konkurencję w postępowaniu i odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 Pzp. V. Zamawiający opisał warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, w pkt IV. 1.2) siwz wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
  9. a)3 dostawami sprzętu i aparatury medycznej o łącznej wartości co najmniej 40 min. zł. netto, w tym co najmniej jedną dostawą o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł. netto, przy czym, każde z zamówień opisanych powyżej powinno obejmować dostawę wraz montażem sprzętu i aparatury medycznej co najmniej jednej z wymienionych poniżej kategorii: • aparaty RTG, • kolumny anestezjologiczne, • stoły operacyjne, • lampy operacyjne. oraz
  10. b)2 dostawami Centralnych Sterylizatorni wraz z uruchomieniem o wartości nie mniejszej niż 4 mln zł netto każda. Zamawiający nie odniósł się do tak sformułowanego zarzutu a oświadczył podczas rozprawy, że rezonans magnetyczny jest jednym z bardziej istotnych elementów z zamawianego asortymentu oraz, że aparaty do badań naczyniowych, ultrasonografy oraz tomograf należą do najważniejszych elementów zamówienia. Uwzględniając powyższe oświadczenie, Izba zważyła, że de lege lata art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu opis sposobu dokonywania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu tak, aby był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Naruszeniem art. 22 ust. 4 Pzp jest sytuacja, w której w postępowaniu o znacznej wartości i rozmiarach, zamawiający zaniechał umieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań dotyczących przedmiotowo istotnych elementów oferty. Jednocześnie w dalszym ciągu konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zakazują opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzący do niemożliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący wskazał, że zaniechanie wskazania doświadczenia co do dostawy tomografu komputerowego ogranicza uczciwą konkurencję, nie powołując jednak żadnych argumentów. W takim stanie sprawy, Izba uznała, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Podkreślić trzeba, że nawet stwierdzenie naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp nie skutkowałoby zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec braku sformułowania żądania przez odwołującego. V. Zamawiający ustalił w Rozdziale V ust. 1 pkt 3) in fine siwz, że „w przypadku przedstawienia kwoty środków kredytowych lub zdolności kredytowej bądź wartości wykonanych dostaw wymienionych na Załączniku nr 6 do SIWZ w walucie obcej, Zamawiający przeliczy tę kwotę na PLN po kursie średnim waluty opublikowanym w tabeli kursów NBP na dzień składania ofert". Zamawiający uznał zarzut i oświadczył, że dokona zmiany siwz zgodnie ze średnim kursem NBP z dnia ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. Izba zważyła, że wymagania stawiane wykonawcom winny być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak aby wykonawca działając racjonalnie mógł ustalić z treści ogłoszenia o zamówieniu lub siwz, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż jest to jednym z czynników warunkujących złożenie oferty. Mając na względzie konieczność poszanowania zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp Izba nakazała zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z pkt 1 ust. 1) sentencji. VI. W pkt V.1.4) siwz zamawiający, na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt IV. 1.4) lit.
  11. b)żąda, aby wykonawca przedłożył: „opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, iż w przypadku polisy zawartej na krótszy okres. Wykonawca zobowiązuje się do przedłużenia ważności polisy na cały okres realizacii przedmiotu zamówienia". Zamawiający uznał zarzut i oświadczył w czasie rozprawy, że dokona zmiany postanowienia siwz w ten sposób, by odpowiadało postanowieniom art. 25 ust.

§ 1ust.

1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Izba zważyła, że w myśl powołanych przepisów opłacona polisa składana przez wykonawcę wraz z ofertą ma na celu wyłącznie potwierdzanie spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i może być badana tylko w odniesieniu do sytuacji podmiotowej wykonawcy istniejącej w dniu składania ofert. Zamawiający może żądać od wykonawcy posiadania takiego ubezpieczenia przez cały okres trwania umowy, jednak nie dotyczy to opisu dokumentów, jakie wykonawca winien przedstawić w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest to wymaganie dotyczące przyszłych zobowiązań umownych, które może być sprecyzowane we wzorze umowy, co zresztą zamawiający uczynił. Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 25 ust.

§ 1ust.

1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i nakazała zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z pkt 1 ust 2) sentencji. Odwołanie wniesione przez GE Medical Systems Polska Sp. zo.o. - sygn akt KIO 89/11 Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Wobec zarzucanego braku możliwości złożenia oferty wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego może też ponieść szkodę w postaci utraty możliwości wyboru jego oferty i związanego z tym wynagrodzenia. Przy omawianiu zarzutów odwołania Izba uznała za uzasadnione zachowanie systematyki i oznaczeń zawartych w odwołaniu oraz przywołanie w każdym z poszczególnych punktów treści zarzutu, informacji co do uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego oraz oceny na gruncie postanowień Załącznika Nr 3 do siwz charakteru wymagań i zarzutów – tzn. czy kwestionowane postanowienia mają charakter graniczny, dopuszczający i od ich spełnienia zależna jest możliwość złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy też zarzuty adresowane są wyłącznie do kryteriów oceny ofert (od ich spełnienia zależy wyłącznie uzyskanie punktów w kryterium oceny technicznej). W sytuacji, w której wskazany został parametr minimalny i jest on punktowany tak, że uzyskanie punktów umożliwia zaoferowanie parametru wyższego niż minimalny, Izba uznała, że wymaganie to ma charakter graniczny, chyba, że z treści zarzutu wynika, że kwestionowana jest wyłącznie możliwość uzyskania punktów. Zarzuty odwołania zostaną omówione przy przyjętej metodologii oraz z zastosowaniem ocen prawnych w

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.