Obsah (4)

§ 1§ 2§ 4§ 5

Sygn. akt KIO 82/11 WYROK z dnia 27 stycznia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia

§ 1ust.

1 o wartości nie mniejszej niż 8.683.400,00 zł brutto. § 4 ust. 1: „Częściowy odbiór zakresu przedmiotu umowy,

§ 2ust.

3 nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy o wyżej wskazanym zakresie. § 4 ust. 3: „ Zamawiający dokona odbioru części przedmiotu umowy, o której mowa w § 2 ust. 3 w terminie do 30 grudnia 2010 roku od daty zgłoszenia jej zrealizowania przez Przyjmującego zamówienie.(…)” § 6 ust. 1: „Strony ustalają, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty Przyjmującemu zamówienie wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie: 9.052.400,00 zł brutto (…)”. § 6 ust. 2: „Wynagrodzenie,

ust. 1 płatne będzie przelewem na konto prowadzone przez … numerze (…) w dwóch częściach w terminie do 30 dni od dostarczenia do siedziby Zamawiającego faktury i od następujących zdarzeń: 1) Sygn. akt KIO 82/11 potwierdzone podpisanym przez obie strony umowy protokołem potwierdzającym częściowe wykonanie przedmiotu umowy,

§ 4

o wartości nie mniejszej niż 8.683.400,00 zł brutto w kwocie 8.683.400,00 zł brutto, 2) potwierdzone podpisanym przez obie strony umowy protokołem potwierdzającym wykonanie całości przedmiotu umowy,

§ 5w kwocie 369.000,00 zł brutto.

Załącznik do umowy stanowi dokument pn. Szczegółowe wymagania techniczne przebudowy i modernizacji spalinowego zespołu trakcyjnego serii SA106-001 na dwuczłonowy spalinowy zespół trakcyjny, którego pierwsza tabela stanowiącej powtórzenie załącznika do Protokołu z negocjacji z 17 grudnia 2010 r. Natomiast w drugiej tabeli pn. Elementy do przebudowy i modernizacji spalinowego zespołu trakcyjnego serii SA106-001 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o następujących nazwach: Konstrukcja stalowa, Wózki, PowerPack, Wiązki kabli, Okna, Kabina WC, Drzwi z napędami, Układy informacji wizualnej, Klimatyzacja przedziałów pasażerskich, Klimatyzacja kabin maszynisty, Rampy dla inwalidy, Układ pneumatyczny i tablice hamulcowe, Linie świetlne, Wyposażenie wewnętrzne, Układ sterowania, Kabiny czołowe z szybami i pulpity maszynisty, SHP radio - z określeniem ilości tych kompletów. Protokół komisyjnego częściowego odbioru zakresu przedmiotu umowy nr AD.V.1152-UDZ/1258/2010 z dnia 22 grudnia 2010 roku spisany na terenie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding w dniu 30 grudnia 2010 r. zawiera między innymi następujące informacje: „Zespół Zamawiającego (…) przy udziale Przyjmującego Zamówienie ustalił, że na terenie PESA Bydgoszcz SA w miejscu składowania znajdują się następujące komplety elementów przeznaczone do modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001”. /pkt 1/ W tabeli zawartej w pkt. 2 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o nazwach i ilościach jak z załącznika do umowy, dla każdej z pozycji dodatkowo wpisano uwagę „A610M2U001 - bez wad i usterek” oraz wskazano cenę netto, oraz wskazano jako łączną sumę kwoty 7.117.540,98 zł netto oraz 8.683.400,00 zł brutto. „PESA Bydgoszcz SA przedłożyła Zamawiającemu dokumentację techniczną pozwalającą na ocenę prawidłowości wykonania części przedmiotu umowy. Przedstawiono dokumentację modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001 - grupy rysunkowe

3. 13” /pkt 5/ „PESA Bydgoszcz SA oświadcza, że znany jest jej stan techniczny autobusu SA106- 001, którego elementy będą wykorzystane w trakcie dalszego procesu modernizacji i przebudowy. Pojazd ten musi zostać przekazany na teren PESA Bydgoszcz najpóźniej do dnia 30 stycznia 2011 r.” /pkt 6/ Sygn. akt KIO 82/11 „Wszystkie w/w komplety do czasu zakończenia pełnej modernizacji i przebudowy autobusu SA106-001 pozostaną na terenie PESA Bydgoszcz SA”. /pkt. 9/ Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w treści odwołania, zgłoszeniu przystąpienia a także w pismach złożonych na rozprawie oraz wyrażonych ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 14 grudnia 2010 r., Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.459.016, 39 zł, co stanowi równowartość 1.942.958 euro. W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu wykonawcy, gdyż jest producentem szynobusów, zainteresowanym uzyskaniem zamówień dotyczących tego typu pojazdów - zarówno w zakresie dostawy nowych jak i świadczenia usług modernizacyjnych. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu mogło spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby się realnie ubiegać. Wszelkie zarzuty Odwołania wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów dotyczących trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 i 2 oraz art. 63 ust. 3 pzp) są oparte na nieznajomości ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a ściśle na błędnym utożsamianiu jednego z rodzajów procedury (negocjacyjna bez uprzedniego ogłoszenia) występującego w tych ogłoszeniach z jednym z trybów postępowania występującym w ustawie Prawo zamówień publicznych (negocjacjami bez Sygn. akt KIO 82/11 ogłoszenia). Zdaniem Izby, pomimo braku ich wycofania przez Odwołującego, nie zasługują one rozpatrzenie wykraczające poza stwierdzenie, iż są w oczywisty sposób bezzasadne. Jednocześnie pomimo przywołania w „przedstawieniu zarzutów” błędnych przepisów, z treści odwołania, w szczególności z żądania unieważnienia decyzji zamawiającego o udzieleniu przedmiotowego postępowania oraz z przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania - wynika również zakwestionowanie przez Odwołującego spełnienia przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy pzp przy udzieleniu zamówienia Przystępującemu Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii zamawiającego. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie pzp, kiedy udzielenie zamówienia w innych trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci przesłanek, które nie podlegają wykładni rozszerzającej. Jedną z przesłanek dotyczących niemożności udzielenia zamówienia w innym trybie, wskazaną w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a jest okoliczność, iż dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przesłanka ta składa się z dwóch elementów które muszą wystąpić łącznie: muszą istnieć szczególne przyczyny techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia, powodujące obiektywną możliwość udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu wykonawcy. Z kompetencją do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W niniejszej sprawie Zamawiający powołując się w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a wskazał w uzasadnieniu faktycznym , iż Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy jako jedyne posiadają linię technologiczną umożliwiającą dokonanie modernizacji jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 oraz jego przebudowy na pojazd dwuczłonowy. Sygn. akt KIO 82/11 W ocenie Izby Odwołujący skutecznie podważył zasadność wskazania na posiadanie „linii technologicznej” jako szczególnej przyczyny technicznej immanentnie związanej z możliwością wykonania modernizacji pojazdu SA 106-001, którego właścicielem jest Zamawiający. Po pierwsze, Izba uznaje za właściwe rozumienie pojęcia „linii technologicznej” jako sposobu organizacji produkcji polegającego na uszeregowaniu stanowisk roboczych, na których wykonuje się pewne powtarzalne czynności związane z wytworzeniem danego produktu, według kolejności wynikającej z procesu technologicznego. Po drugie, skoro egzemplarz szynobusu, który ma być poddany modernizacji, nie jest pojazdem typowym, produkowanym seryjnie, lecz pojazdem prototypowym (co potwierdził na rozprawie Zamawiający), do którego budowy wykorzystano ostoję (ramę) wagonu osobowego, to tym bardziej trudno mówić o istnieniu konkretnej linii technologicznej przeznaczonej do jego modernizacji. Po trzecie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż nawet gdyby taka linia technologiczna istniała, to stanowiłaby jedynie istotne ułatwienie i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyłączającym w żaden sposób możliwości wykonania modernizacji w sposób mniej przemysłowo zorganizowany. Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali zupełnie nowe i oryginalne rozumienie linii produkcyjnej jako „zespołu procesów technologicznych opartych na danych z dokumentacji konstrukcyjnych umożliwiających wykonanie modernizacji w zakresie oznaczonym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie Izby jest to nieskuteczna próba pogłębienia wątłego uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przez usiłowanie stworzenia nowego rozumienia pojęcia, które ma już swoje ustalone i powszechnie akceptowane znaczenie (wskazane powyżej). Usiłowanie nadania nowego znaczenia „linii produkcyjnej” z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia jest związane z nową argumentacją podniesioną zgodnie przez Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, wskazującą na okoliczność przysługiwania Przystępującemu wyłącznych praw autorskich zarówno do dokumentacji konstrukcyjnej szynobusu SA 106-001, jak i do systemu sterowania zamontowanemu we wszystkich innych posiadanych przez Zamawiającego szynobusach i wagonach doczepnych. Argumentacja taka wydaje się zmierzać w istocie do wykazania przesłanki z przepisu art. 67 ust. 1 lit. b pzp - możliwości świadczenia usługi wyłącznie przez Przystępującego z przyczyn związanych z ochroną przysługujących mu praw autorskich do dokumentacji konstrukcyjnej. Ponieważ przesłanka ta nie była jednak wskazana w decyzji o udzieleniu zamówienia, którą zaskarżył Odwołujący, rozpatrywanie jej zasadności nie podlegałoby kognicji Izby związanej zakresem zarzutów podniesionych w Odwołaniu. Zamawiający argumentował jednak, iż stanowi to uzupełnienie uzasadnienia z przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp „gdyż Przystępujący dysponując Sygn. akt KIO 82/11 prawami wyłącznymi do tej dokumentacji technicznej jako jedyny jest w stanie wytworzyć linię technologiczną do wykonania przedmiotu zamówienia”. Taka argumentacja w ocenie Izby oznacza, iż de facto przesłanką udzielenia zamówienia Przystępującemu była jedynie okoliczność, iż jest on producentem szynobusu SA 106-001 typu 214M, a także producentem pozostałych jednostek taboru kolejowego województwa kujawsko-pomorskiego typu szynobus. Tymczasem wyprodukowanie w przeszłości przez określonego wykonawcę danego pojazdu nie powoduje wcale obiektywnej technicznej konieczności udzielenia zamówienia na jego modernizację temu samemu podmiotowi. Nie przesądza bowiem o tym, czy inne podmioty funkcjonujące zajmujące się produkcją lub remontami tego typu pojazdów, nie podejmą się wykonania modernizacji pojazdu innego producenta. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie podważali jedynie zdolność Odwołującego do wykonania usługi objętej udzielonym zamówieniem, co jest dalece niewystarczające, gdyż okolicznością powszechnie znaną jest istnienie innych podmiotów zajmujących się produkcją i naprawą taboru kolejowego, w szczególności wykonawcy wskazanego w odwołaniu. Zamawiający nie wykazał zatem, iż zaszła przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazana w przepisie art. 67 ust. 1 lit. a pzp, na którą powołał się udzielając zamówienia Przystępującemu, to znaczy, że wykonawca ten jest jedynym, który może świadczyć usługę modernizacji i przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu 214M z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dysponowanie przez Przystępującego dogodniejszymi warunkami organizacyjnymi do wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia, z racji wyłącznych praw do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu, który ma być modernizowany, nie stanowi nieprzezwyciężalnej trudności uniemożliwiającej wykonanie zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp. W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest uprawniona na podstawie przepisu art. 190 ust. 8 ustawy pzp do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jedną z przesłanek podlegania przez umowę unieważnieniu wskazaną w przepisie art. 146 ust. 1 pzp jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Wobec uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp, Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 3 Sygn. akt KIO 82/11 pkt 2 lit. a pzp unieważniła umowę zawartą 22 grudnia 2010 r. pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje tego unieważnienia. Izba uznała, iż powodem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy było dążenie do wydatkowania środków z przyznanej dotacji celowej przed końcem 2010 r. Zamawiający nie tylko nie brał w ogóle pod uwagę możliwości udzielenia zamówienia w innym, konkurencyjnym trybie, ale nawet nie skorzystał z instytucji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, co mogłoby go ochronić przed unieważnieniem umowy, jednak wymagałoby odczekania z zawarciem umowy 10 dni od dnia opublikowania takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Izba nie stwierdziła, iż utrzymaniem zawartej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym - modernizacja miała służyć unowocześnieniu pojazdu, który jest aktualnie w eksploatacji. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na dzień orzekania na podstawie umowy przez Zamawiającego i Przystępującego. Na podstawie okazanego przez Zamawiającego na rozprawie w odpowiedzi na pytanie o stan realizacji umowy protokołu, Izba stwierdziła, iż pomimo wskazania, iż umowa pod względem kwotowym została w większości wykonana, nie ma to pokrycia w rzeczywistym zaawansowaniu modernizacji i przebudowy szynobusu. Z protokołu tego wynika bowiem, iż Zamawiający stał się właścicielem sztucznie wycenionych na kwotę wyczerpującą niemal całą wartość umowy 17 typów elementów, które mają dopiero zostać użyte przez Przystępującego do wykonania modernizacji i przebudowy szynobusu będącego nadal w eksploatacji. Biorąc pod uwagę przepis art. 146 ust. 3 pzp, zgodnie z którym unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, strony powinny powstrzymać się od wszelkich dalszych czynności wynikających z realizacji umowy do momentu upływu terminu do wniesienia skargi na podstawie art. 198a ust. 1 ustawy pzp lub do dnia wydania przez sąd okręgowy wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenie Izby, a z chwilą upływu terminu na wniesienie skargi lub oddalenia przez sąd skargi - zwrócić świadczenia, które otrzymały od drugiej strony umowy przed wydaniem niniejszego orzeczenia Izby. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo Zamówień publicznych przez udzielenie zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu miało wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. a pzp – orzekła jak w sentencji. Sygn. akt KIO 82/11 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości zgodnej z przedłożonym na rozprawie do akt sprawy rachunkiem (fakturą VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia Przewodniczący: ………………………………