KIO 403/11

Sygn. akt: KIO 403/11 WYROK z dnia 10 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska Protokolant : Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 25 lutego 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Aero-Medika spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16 przy udziale wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie; 2) Kosztami postępowania obciąża Aero-Medika spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 i nakazuje: 1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Aero-Medika spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 tytułem wpisu od odwołania 2) dokonać wpłaty kwoty 4 321 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych pięćdziesiąt groszy) przez Aero-Medika spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący ……………………………… Sygn. akt: KIO 403/11 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pomp insulinowych dla dzieci zostało wszczęte przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej w dniu 16 lutego 2011r. opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2011/S 33 -

1. W dniu 25 lutego 2011r. Aero-Medika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 (odwołujący) wniósł odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) we wszystkich czterech częściach zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.-dalej ustawy) i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania konkurentów, a nadto w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, co powoduje eliminacje konkurencji poprzez wskazanie rozwiązań technicznych oferowanych tylko przez jednego dostawcę. Odwołujący wskazał, że we wszystkich pakietach kwestionuje wymogi dla przedmiotu zamówienia dotyczące konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży (sieć supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli baterii typu AA i AAA oraz funkcji dodatkowych takich jak nieograniczona ilość drenów w ciągu doby, automatyczne rozpoznawanie przez pompę insuliny w zbiorniczku, minimalnego okresu czasowej zmiany bazy mniejszego niż 30 minut, wymogów dotyczących programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy – stosowanych przeliczników w kalkulatorach bolusów i historii wypełnień drenu oraz sczytywania parametrów transmitera, a w pakiecie 2 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii i 3 transmiterów, w pakiecie 3 wymogu dotyczącego możliwości wkuć innych producentów, w pakiecie 4 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii i 7 transmiterów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu sporządzenia nowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób odpowiadający treści przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez uznanie, że kwestionowane postanowienia siwz są niezgodne z ustawą i niezapewnianą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców lub co najmniej uznanie, że taki sposób określenia przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję i ograniczenie jej tylko do jednego dostawy oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest dostawcą pomp insulinowych i jest zdecydowany przystąpić do przetargu. W uzasadnieniu podniósł, że wymóg zasilania bateriami ogólnodostępnymi typu AA i AAA jest niezrozumiały. Odwołujący oferuje pompy zasilane bateriami ½ AA, alkalicznymi, wysokiej jakości dostarczanymi wraz z pompą insulinową z sposób zapewniający ciągłość dostawy. Odwołujący podał, że dostarcza także ładowarki do baterii i jest w stanie dostarczyć baterię pacjentowi w ciągu maksymalnie 72h, a najczęściej 24h. Wskazał, że zastosowanie baterii ½ AA zmniejsza rozmiary i wagę pompy co ma znaczenie dla dziecka jako użytkownika urządzenia. Podniósł, że baterie ogólnie dostępne mogą być niskiej jakości lub słabej mocy i stanowić zagrożenie dla dziecka. Na poparcie swego stanowiska powołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 czerwca 2010r. w sprawie sygn. akt V Ga 61/10, którego odpis załączył do odwołania. Wskazał, że wymogi dotyczące ilości wypełnień drenów w ciągu doby oraz rozpoznawanie insuliny w zbiorniczku dla diagnostyki i leczenia pacjenta nie ma żadnego znaczenia, na co wskazał opracowanie lek. Andrzeja Gwareckiego. Podniósł, że różne insuliny mają różną szybkość wchłaniania od 10 minut do 2 godzin, a szczyt działania osiągają od 1-2 do 5-8 godziny, a czas ich działania może wynosić od 4-5 godzin do 22- 24 godzin i z tego względu niezrozumiały jest wymóg funkcji dodatkowej minimalnego okresu zmiany czasowej mniej niż 30 minut. Wskazał, ze tę funkcję dodatkową zapewnia tylko jeden dostawca. Natomiast wymóg stosowania wkuć innych producentów w pakiecie 3 ma wyeliminować odwołującego, którego nowoczesna pompa Dana R posiada gwint lewoskrętny odmienny od pozostałych pomp, który ma służyć zabezpieczeniu dzieci przed odkręceniem wkucia. Wymogi w pakiecie 2 i 4 dotyczące monitorowania glikemii i sensorów ciągłego monitorowania oraz wymogów dotyczących programu komputerowego są niezasadne, gdyż ciągły monitoring glikemii może być stosowany jedynie w pompie producenta Medtronic Diabetes i to w pompie przeznaczonej dla dzieci powyżej 7 roku życia. Ciągły monitoring glikemii nie zastępuje standardowego badania glukometrem i ma jedynie charakter uzupełniający, a ponadto wymaga dwa razy na dobę kalibracji, która wiąże się z wykonaniem pomiaru glukometrem i skalibrowanie sprzętu. Oznacza to, ze ta technologia nie eliminuje potrzeby wkucia w celu zbadania poziomu cukru we krwi, ponadto odwołujący powołując się na artykuł Anity Rogowicz – Frontczak z 23 maja 2008r. wskazał, że pomiar dokonywany przez sensory oznacza się w płynie międzykomórkowym, co może powodować błędy interpretacyjne, gdyż glukoza z opóźnieniem przepływa z krwi do płynu międzykomórkowego. W tym stanie rzeczy odwołujący uważa wymogi postawione przez zamawiającego za nieuzasadnione i mające na celu jedynie uniemożliwienie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie oferentów z wyjątkiem jednego dostawcy. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07, uchwałę SN z dnia 18 września 2002r, wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006r. sygn. akt II Ca 693/05, wyrok ZA z dnia 18 grudnia 2003r., wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 553/08, wyrok Izby z dnia 7 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, wyrok ZA z 13 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1667/06, wyrok ZA z 9 listopada 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2736/06, postanowienie ZA z 28 maja 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-604/07, wyrok Izby z 11 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 33/07, wyrok Izby z 20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 204/
2. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 24 lutego 2011r. udzielone przez prezesa zarządu odwołującego, upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem, na numer faksu podany w ogłoszeniu o zamówieniu, w dniu 24 lutego 2011r. W dniu 25 lutego 2011r. (pismem z dnia 24 lutego 2011r.) zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2011r. przystąpił Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 wskazując, że przystępuje po stronie zamawiającego oraz wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że ma interes z rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest dostawcą pomp insulinowych i może oraz zamierza wziąć udział w postępowaniu składając ofertę zgodną z treścią siwz. Nie bez znaczenia dla przystępującego jest fakt, że oddalenie odwołania może skutkować odstąpieniem przez odwołującego od złożenia oferty, a w konsekwencji może wywrzeć pozytywny skutek w postaci wyboru oferty przystępującego. Według przystępującego, odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Podniósł, że na rynku producentów i dystrybutorów pomp insulinowych istnieją wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (oprócz Medtronic Poland - np. Roche Diagnostics), zaś sam opis nie wskazuje na konkretnego wykonawcę, którym w ocenie odwołującego, jak zdaje się sugerować treść odwołania, jest Medtronic Poland. Stwierdził, że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. W szczególności zaś nie można zarzucać naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. podnosząc, że oferowany przez odwołującego produkt nie spełnia wymagań SIWZ. Zarzut taki należy ocenić jako nieskuteczny. Podkreślił, że Izba, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań zamawiającego, a nie zasadność technologiczną żądanych i opisywanych przez zamawiającego rozwiązań, czy też ich gospodarność. Stąd też, jeżeli KIO dojdzie do przekonania, że wymagania zamawiającego nie naruszają zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może odnosić się w pozostałym zakresie do merytorycznej zasadności żądania spełnienia przez towar takich wymagań. Wymagania te muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tego, ażeby parametry techniczne pomp insulinowych były wymaganiami nadto restrykcyjnymi, nieadekwatnymi do potrzeb zamawiającego i tym samym, by bezpodstawnie mogły utrudnić konkurencję między wykonawcami w niniejszym postępowaniu. Na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z 3 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-153/05). Zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego towarów nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne pomp insulinowych mają kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących parametrów technicznych pomp insulinowych, przystępujący podniósł, w zakresie wymogu zasilania, że zamawiający nie ogranicza tego kryterium przez dodanie, iż zasilanie powinno odbywać się bateriami AA lub AAA. Wymaganie dotyczy ogólnodostępności baterii, co ma niezwykle istotne znaczenie dla zdrowia i życia pacjentów korzystających z pomp insulinowych. Powołał się na wyrok z dnia 22 maja 2009 r., sygn. KIO/UZP 598/09 i wskazał, że baterie Vz AA zasilające oferowaną przez odwołującego pompę insulinową nie są dostępne w zwykłych punktach dystrybucji, gdzie zazwyczaj dokonuje się zakupu baterii, tj. w powszechnie dostępnych placówkach handlowych, np. na większych stacjach paliw, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach supermarketów i sklepów ze sprzętem AGD i RTV. Bateria 14 AA nie jest też dostępna w każdej aptece. Z uwagi na przedmiot postępowania – pompy insulinowe dla dzieci, ogólnodostępność powinna odznaczać się łatwością w nabyciu, brakiem utrudnień w dostępie do punktów sprzedaży. Zakup baterii ogólnodostępnych jest łatwy i szybki, odbywa się bez jakichkolwiek przeszkód (np. konieczności poszukiwania jednego z wybranych punktów dystrybucji, ewentualnego oczekiwania na wysyłkę). Podkreślił, że nawet krótka przerwa w dostarczeniu insuliny prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu zdrowia w wyniku rozwoju kwasicy ketonowej. Rodzice dzieci z cukrzycą leczonych przy pomocy pomp insulinowych, muszą mieć możliwość zakupu niezbędnej do działania pompy baterii bez trudności w punktach sprzedaży, bez względu na miejsce zamieszkania (miasto, wieś). Zakup baterii w specjalistycznych sklepach lub też w sklepach internetowych związany jest z koniecznością dojazdu, czy też w przypadku zakupów przez Internet - wymaga posiadania odpowiedniej wiedzy, dostępu do Internetu, a także wiąże się z często kilkutygodniowym czasem oczekiwania. Okoliczność, zgodnie z którą „w skrajnych przypadkach bateria może być dostarczona do pacjenta w czasie do 72 godzin" (str. 5 odwołania Aero-Medika), przemawia, według przystępującego, przeciwko twierdzeniu o większym bezpieczeństwie zasilania pomp oferowanych przez odwołującego. Możliwość szybkiej wymiany wyczerpanej lub wadliwej baterii może mieć istotne znaczenie dla życia i zdrowia pacjentów korzystających z pomp. Niezależnie od powyższego, zarzut dotyczący wagi i rozmiaru baterii również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż baterie AAA ważą około 11,5 grama, zaś Vi AA około 11 gramów, co nie czyni w istocie żadnej różnicy. Również rozmiar tych typów baterii należy uznać za porównywalny: AAA - długość ok. 44,5 mm, średnica ok. 10,5 mm, zaś V* AA - wysokość: 25 mm, średnica: 14,5 mm. Różnica polega na kształcie, który w żaden sposób nie oddziałuje na komfort czy bezpieczeństwo pacjenta. Powoływanie się przez odwołującego na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie (V Ga 61/10), stwierdzający, że niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym sprzętu zasilanego lepszym źródłem energii jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równości wykonawców, nie może stanowić wystarczającego w niniejszej sprawie dowodu na zarzut stawiany zamawiającemu. Przystępujący odniósł się także do powołanego przez odwołującego wyroku Sąd Okręgowy w Olsztynie, uznając go za niezasadny. Wskazał także, iż treść SIWZ w zakresie parametrów technicznych pomp insulinowych spełnia kryteria określone przez Polskie Towarzystwo Diabetologiczne. Kwestia doboru zasilania pomp określonym rodzajem baterii, to decyzja zamawiającego uargumentowana względami praktycznymi i przede wszystkim bezpieczeństwem pacjentów i w tym zakresie powołał wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. VIII Ga 136/
3. Odnośnie zarzutu dotyczącego nieograniczonej ilości wypełnień drenów w ciągu doby, automatycznego rozpoznawania przez pompę ilości insuliny znajdującej się w zbiorniczku, wskazał, że nie został on przez odwołującego uzasadniony. Podniósł, że podczas standardowej eksploatacji sprzętu dochodzi do sytuacji, które będą wymagały zmiany zestawu infuzyjnego, która w swojej procedurze wymaga wypełnienia drenu i wyrównania ciśnienia w strzykawce. Dlatego nieograniczona ilość wypełnień drenu w ciągu doby ma ogromne znaczenie dla bezpieczeństwa pacjenta, kiedy w różnych okolicznościach musi dokonać zmiany zestawu infuzyjnego (np. nieumyślne wyrwanie wkłucia, obluzowanie wkłucia, rozszczelnienie zestawu, niedrożność kaniuli zestawu infuzyjnego, zainfekowanie zestawu infuzyjnego przed jego założeniem, zablokowanie pracy pompy, w przypadku pojawienia się istotnych przerw - powietrze w drenie lub w zbiorniku na insulinę). Precyzyjne, automatyczne obliczanie przez pompę ilości insuliny w zbiorniku znacznie zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, związane z informacją o konieczności uzupełnienia insuliny z odpowiednim wyprzedzeniem, tak aby nie doszło do sytuacji, kiedy pacjent nie ma możliwości uzupełnienia zapasu insuliny, a pompa komunikuje jej brak. Funkcja automatycznego rozpoznawania ilości insuliny w zbiorniku eliminuje ryzyko związane z pominięciem ręcznego wprowadzenia tej informacji do pompy przez pacjenta. Co do zarzutu odnoszącego się do wymogu minimalnego okresu czasowej zmiany bazy <30 min. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego powyższego kryterium zostało przez odwołującego ograniczone do przytoczenia opracowania lek. Andrzeja Gwareckiego, jednakże jego analiza nie przynosi, według odwołującego, odpowiedzi na pytanie o przyczyny postawienia tego zarzutu. Wskazał, że możliwość precyzyjnego sterowania czasem programowania wlewu podstawowego w opcji czasowej zmiany bazy w przypadku dzieci ma z klinicznego punktu widzenia ogromne znaczenie. Im większa wrażliwość pacjenta na insulinę, tym interwał przyrostu dawki określony w czasie ma większe znaczenie. Ponadto odwołał się do stanowiska Sekcji Pediatrycznej PTD (powoływana wyżej Specyfikacja pomp insulinowych dla dzieci. Wytyczne Sekcji Pediatrycznej PTD na rok 2011 - pkt 30), zgodnie z którym parametr „minimalny okres czasowej zmiany bazy mniejszy lub równy 30 min." jest wymagany lub dodatkowo punktowany. Odnośnie zarzutu w zakresie wymogu możliwości używania wkłuć innych producentów w pompach biorących udział w ofercie, to jest to wymóg dodatkowo punktowany, ale jego niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty. Podniósł, że pompy stosowane przez przystępującego nie posiadają możliwości używania wkłuć innych producentów, zatem odwołujący bezzasadnie podnosi, że wymóg ten został sformułowany przeciwko niemu. W zakresie zarzutu dotyczącego funkcji systemu ciągłego monitorowania glikemii (CGM), przystępujący podniósł, że powołane opracowanie pochodzi z maja 2008 r., tj. niemalże trzy lata przed ogłoszeniem dokonanym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Postęp techniczny, który ma miejsce również w medycynie, w szczególności w zakresie wyrobów medycznych powoduje, że opisane w cytowanym przez odwołującego opracowaniu wady monitoringu glikemii nie występują już obecnie. Sprzęt prawidłowo kalibrowany (2-3 razy na dobę) wskazuje wyniki wiarygodne, na bazie których pacjent może wyciągać wnioski terapeutyczne mające wpływ na poprawę jego zdrowia. Kalibracja jest zaś czynnością prostą i niewymagającą specjalnych umiejętności. Dzięki zastosowaniu systemu ciągłego monitorowania glikemii pacjent może mierzyć poziom cukru dwa trzy razy na dobę, nie zaś kilkanaście razy. W krajach Unii Europejskiej CGM zarejestrowany jest bez ograniczeń wiekowych, posiada również znak CE. W Polsce system monitorowania glikemii funkcjonuje od 2000 r. i od tego właśnie roku zarejestrowany był do użytku przez pacjentów z cukrzycą bez ograniczeń wiekowych. Zastosowanie systemu ciągłego monitorowania glikemii zwiększa bezpieczeństwo pacjentów z cukrzycą insulinozależną, w szczególności dzieci oraz osób pozbawionych objawów zwiastujących hipoglikemię. Idea CGM nie polega jednak na wyeliminowaniu zastosowania gleukometru, lecz ma na celu uświadomienie pacjentowi oraz jego opiekunom trendów zmian glikemii i dzięki temu szybszej reakcji w przypadku zagrożenia hipo- lub hiperglikemią. Ponadto zamawiający postawił ten wymóg w pakietach dla dzieci z niedocukrzeniami nocnymi lub niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia. Ma to szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa tych dzieci. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych i ofert na wybrane pakiety. Co do programu komputerowego, to zarzut nie został przez odwołującego w ogóle uzasadniony. Przystępujący stwierdził, że programy komputerowe zawierające szczegółowe parametry ustawień pracy pompy pozwalają na wnikliwą analizę przebiegu leczenia dzięki zastosowaniu szeregu raportów. Oprogramowanie może pozwalać na archiwizację wszystkich danych z pamięci pompy z okresu 3 miesięcy, na przechowywanie wszystkich raportów niezależnie od upływu czasu, co umożliwia obserwację zmian dotyczących zapotrzebowania na insulinę związanych z rozwojem dziecka oraz w sytuacjach nietypowych takich jak: dodatkowe choroby, wysiłek fizyczny, podróże ze zmianą stref czasowych. Dzięki historii wypełnień drenu możliwe jest sprawdzenie z jaką częstotliwością pacjent wypełnia dren, zmienia zestaw infuzyjny i czy nie wykorzystuje tej opcji niezgodnie z zaleceniami terapeutycznymi. Bez możliwości wglądu do historii wypełnień drenu pacjent (dziecko) mógłby podawać bolusy poprzez funkcje wypełnień drenu, nie wliczane do dawki dobowej, zaś lekarz nie byłby w stanie tego sprawdzić. Zakwestionowane przez odwołującego kryteria służą zatem poprawie jakości życia pacjenta chorego na cukrzycę, co nie może pozostać bez wpływu na ocenę zasadności ich zawarcia w treści SIWZ. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 lutego 2011r. podpisanego przez prokurenta samoistnego, którego prokura została ujawniona w KRS załączonym do przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 28 lutego 2011r. W dniu 4 marca 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, zgodnie z rachunkiem, który złożył na rozprawie. W uzasadnieniu zamawiający powołał stanowisko dotyczące charakteru i przebiegu leczenia cukrzycy typu I u dzieci oraz wymogów diagnozowania, leczenia i monitorowania stanu pacjenta oraz skutków związanych z brakiem reżimu leczenia opracowane na potrzeby zamawiającego przez prof. dr hab. n. med. Przemysławę Jarosz – Chobot. Zamawiający powołał się na opracowanie siwz w oparciu o wytyczne Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego i podniósł, że wymogi siwz są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami i nie mogą być dostosowane poprzez obniżenie do potrzeb wszystkich wykonawców. Wskazał, że nie może zaniżać wymogów technicznych i jakości dostarczanego sprzętu poza obowiązujące standardy. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w odniesieniu do wymogu zasilania pompy z baterii ogólnodostępnych. Podkreślił, ze w siwz nie opisał rodzaju baterii, ale jej szeroką dostępność. Wskazał na wymogi kliniczne zezwalające na odłączenie pompy jedynie na krótki okres do 2 godzin, gdyż preparaty insulinowe stosowane w pompach mają krótki okres działania, a brak insuliny w organizmie jest zagrożeniem dla zdrowia i życia chorego. Wskazał na aktywność ruchową dzieci, potrzebę ich adaptacji do grupy rówieśników, podniósł, że nie zapewnia tego bateria, której dostępność może wahać się do 72 godz. w okresach świątecznych, a wskazał na nieprzewidywalność dostawy w sytuacjach szczególnych jak strajk, powodzie, z tego względu zamawiający uważa, ze nie daje to poczucia komfortu terapii. Ładowarka jest ściśle dostosowana do rodzaju baterii i trudna do zdobycia w przypadku uszkodzenia, czy utraty już posiadanej, a nadto nieporęczna dla dziecka. Wskazał, że pompy 3 producentów (Cosmo, Medtronic i Roche) są przez niego używane i pracują na bateriach ogólnodostępnych, a na rynku obecnie są dwie firmy, które spełniają ten warunek tj. Medtronic i Roche. Co do zarzutu dotyczącego wymogu funkcji automatycznego rozpoznawania przez pompę insuliny w zbiorniczku, to wymóg ten jest uzasadniony, według zamawiającego bezpieczeństwem i efektywnością leczenia cukrzycy u dziecka. Wymóg służy zapewnieniu ciągłości pracy pompy. Wskazano na to, ze mali pacjenci zapominają o sprawdzeniu insuliny w zbiorniczku, a potrzebują jej duże ilości, a nadto insulina musi być przechowywana w lodówce. W zakresie zarzutu wielokrotnego wypełnienia dreny, to jest to wymóg według zamawiającego konieczny dla bezpieczeństwa zachowania ciągłości pracy pompy. U dzieci często spotyka się zatkanie drenu spowodowane krystalizacja insuliny, czy zaistnieniem pęcherzyków powietrza w drenie, co wymaga wielokrotnego odpowietrzania i napełnienia drenu, może dochodzić także do pomyłek w wypełnianiu drenu i konieczności powtórzenia zabiegu, a także ma znaczenia w okresie nauki używania pompy. Wskazał, że oba wyżej opisane wymogi spełniają używane przez zamawiającego pompy producentów Cosmo. Medtronic i Roche, a na rynku są co najmniej dwie pompy spełniające wymogi tj. pompy Roche i Medtronic. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu funkcji minimalnego okresu czasowej zmiany bazy ≤ 30 minut, to zamawiający wymaga tej funkcji w pakiecie 1 i 2, z uwagi na najwyższą wrażliwość na insulinę u małych dzieci i liczbę podawanych jednostek insuliny, natomiast w pakiecie 3 i 4 jest to funkcja dodatkowo punktowana, z uwagi na możliwość występowania mniejszego zapotrzebowania na insulinę i wysokiej wrażliwości na insulinę. Co do powołanej przez odwołującego opinii lek. Med. Andrzeja Gawreckiego, to nie jest on diabetologiem, ale internistą i nie specjalizuje się w leczeniu cukrzycy u dzieci. Wskazał, że wyżej opisany wymóg spełniają używane przez zamawiającego pompy producentów Cosmo. Medtronic i Roche, a na rynku są co najmniej dwie pompy spełniające wymogi tj. pompy Roche i Medtronic. W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu możliwości używania wkuć innych producentów pomp insulinowych, to zamawiający wskazał, że postawił wymóg z uwagi na koszty jednostkowe wkuć, a dopuszczenie innych producentów w tym wkuć generycznych zmniejsza koszty wkuć. Co do zarzutu dotyczącego wymogu ciągłego podskórnego monitoringu poziomu glikemii w czasie rzeczywisty, to zamawiający wskazał, iż postawił ten wymóg dla pomp mających zastosowanie u dzieci z niedocukrzeniami nocnymi i/lub nie sygnalizującymi objawów niedocukrzenia, które jest powikłaniem cukrzycowym i może nie być przez dziecko sygnalizowane. Monitoring zmniejsza ilość wkuć dziennych, a zarówno pomiar gleukometrem jaki i CGM jest obarczony błędem, ale znajomość tych błędów i odpowiednie wyszkolenie pacjenta pozwalają ostrzegać pacjenta przed niedocukrzeniem czy hiperglikemią. System ten w Unii Europejskiej może być stosowany bez ograniczeń wiekowych, w niektórych państwach UE jest refundowany i istnieją potwierdzone badania wykazujące zalety korzystania z CGM. Zamawiający wskazał na trzech zarejestrowanych w UE producentów systemu tj. Guardian Real time, DexComSTS, Freestyle Navigator. Podał także, że pacjenci wyposażeni w CGM dokonują badań gleukometrem 2-3 razy na dobę, a niewyposażeni w ten system 10 i więcej razy, co ma znaczenie dla komfortu życia. Nadto wymóg taki rekomenduje Polskie Towarzystwo Diabetologiczne na rok
4. Aktualnie pacjenci zamawiającego są wyposażani w ten system zarówno na stałe, jak i w celach diagnostyki niedocukrzenia. Podniósł, że przywołany przez odwołującego artykuł pochodzi od lekarza nie specjalizującego się ani w leczeniu dzieci, ani cukrzycy. Nadto sam powołany przez odwołującego lek. Med. Andrzej Gawrecki korzysta z tego systemu we własnym leczeniu. Dodatkowo podkreślił, że wymóg zaoferowania systemu CGM jest możliwy do zaoferowania przez dowolnego producenta, gdyż jest to system, który integruje się z pompą insulinową i jest oferowany przez co najmniej 3 producentów Medtronic, Abbott i Dexcom. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu programu komputerowego, to diagnostyka i komunikacja z lekarzem drogą komputerową jest coraz powszechniejsza w medycynie, np. w kardiologii. Na podstawie informacji przechowywanych przez program komputerowym można przeprowadzić wnikliwą analizę przebiegu leczenia, oprogramowanie ma możliwość generowania raportów z okresu 3 miesięcy wskazując na zmiany zapotrzebowania na insulinę, sytuacje nietypowe, dotyczą dawkowania insuliny podstawowej i posiłkowej, ilości posiłków, historii wypełnień drenu. Zamawiający korzysta obecnie z pomp trzech producentów posiadających tę funkcjonalność, a co najmniej dwóch aktualnie jest w stanie zaoferować wymagane oprogramowanie. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów, a przywołane przez odwołującego orzecznictwo Izby nie odnosi się do przedmiotu zamówienia i jest ogólne. Zamawiający powołał wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005r. sygn. akt UZP/ZO 0-135/05 i z 3 lutego 2005r. sygn. akt UZ/ZO/0-153/05, oraz wytyczne Prezesa UZP dotyczące przesłanek zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a także wyrok izby z 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07 i wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 136/09, wskazując, ze ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom, nawet stosując wysokie wymogi w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także iż nie jest naruszeniem konkurencji sytuacja, w której jeden podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu,. Ale poza nim funkcjonują inne podmioty, które mogą złożyć oferty, przy czym pod uwagę należy brać nie tylko rynek lokalny, ale co najmniej rynek europejski. Jako dowody powołał oświadczenie Andrzeja Gawreckiego, zestawienie parametrów pomp Medtronic, Roche i odwołującego, wykaz przedstawicielstw firmy Dexcom, a także artykuły branżowe. Izba ustaliła następujący stan faktyczny : Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wytycznych Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011, oświadczenia Andrzeja Gawreckiego, artykułu „Zastosowanie ciągłego monitorowania glikemii u chorych na cukrzycę – przegląd dostępnych systemów”, artykułu „Cukrzyca typu 1 u dzieci, młodzieży i dorosłych”, artykułu „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę 2011”, artykułu „Bezobjawowe niedocukrzenia i hiperglikemie rozpoznawane na podstawie sytemu ciagłgo monitorowania glikemii u dzieci z dobrze wyrównaną cukrzycą typu 1”, pisma Agnieszki i Marka Słyk z dnia 10 czerwca 2010r., materiałów poglądowych dotyczących systemu ciągłego monitorowania glikemii Izba uznała porównanie cen z otwarcia ofert w postępowaniu Szpitala im. Rydygiera w Toruniu przedłożone przez odwołującego za jego stanowisko w sprawie. Izba uznała zestawienie parametrów technicznych pomp przedłożone przez zamawiającego, opinię prawną z dnia 3 marca 2011r., oraz pismo Roche Diagnostics z dnia 2 marca 2011r. przedłożone przez zamawiającego za jego stanowisko w sprawie. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego tłumaczeń poświadczonych z języka angielskiego następujących dokumentów : informacji producenta Medtronic Diabetes opublikowanego na stronie internetowej (złożonego przez odwołującego), oraz artykułów „Ciągłe monitorowanie glikemii u młodzieży z cukrzycą typu 1”, „Zastosowanie ciągłego monitorowania glikemii u małych dzieci z cukrzycą typu 1 : konsekwencje dla badań behawioralnych”, „Leczenie za pomocą pompy z czujnikiem od momentu diagnozy dziecięcej cukrzycy typu 1” i fragmentu pracy „Monitorowanie glikemii: samodzielne monitorowanie u pacjentów poniżej 18 roku życia” – złożone przez przystępującego z uwagi na nieprzedłożenie dokumentu w oryginalnej wersji językowej. Tłumaczenie nawet sporządzone przez tłumacza przysięgłego jest zawsze pochodną dokumentu oryginalnego i jest jedynie ułatwieniem dla stron, tak aby mogły zapoznać się z treścią dokumentu. Nie zmienia to jednak faktu, że dowodem jest dokument w oryginalnej wersji językowej, a nie jego tłumaczenia. Wobec braku zatem dowodu Izba pominęła przedłożone pisma. Izba ustaliła, że Zgodnie z pkt. A.I.1 siwz - opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia są dostawy pomp insulinowych dla dzieci w ilości wyszczególnionej w specyfikacjach asortymentowo-cenowych stanowiących załącznik od nr 2.1 do 2.4 oraz o parametrach technicznych opisanych w załączniku nr 3.1 do 3.4 do siwz. Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na 4 Pakiety: Pakiet nr 1 - Pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 roku życia