Sygn. akt KIO/UZP 562/11 POSTANOWIENIE z dnia 23 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Bartczak-śuraw Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego Konsorcjum: Metrostav a.s. z siedzibą w Czechach, w Pradze, ul. Kolżelużka 2246, Elektrizace železnic Praha a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze, Hridnu 1693/4a, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” Spółka Akcyjna z siedziba w Polsce, w Łodzi, ul. Bratysławska 52, SUDOP PRAHA a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze ul. Olśanska 2643/1A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łódź Polskie, Koleje Państwowe Spółkę Akcyjną, PKP Polskie Koleje Liniowe Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 protestu z dnia 21 lutego 2011 r. przy udziale wykonawców : Konsorcjum: WARBUD Spółka Akcyjna, Gulermark Agir Snami Insaat ve Taahhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice Spółka Akcyjna, Vinci Construction Grands Projets, ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A i Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, DRAGADOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Avda. Del Camino, de Santiago 50 zgłaszających swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Metrostav a.s. z siedzibą w Czechach, w Pradze, ul. Kolżelużka 2246, Elektrizace železnic Praha a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze, Hridnu 1693/4a, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” Spółka Akcyjna z siedziba w Polsce, w Łodzi, ul. Bratysławska 52, SUDOP PRAHA a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze ul. Olśanska 2643/1A i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Metrostav a.s. z siedzibą w Czechach, w Pradze, ul. Kolżelużka 2246, Elektrizace železnic Praha a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze, Hridnu 1693/4a, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” Spółka Akcyjna z siedziba w Polsce, w Łodzi, ul. Bratysławska 52, SUDOP PRAHA a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze ul. Olśanska 2643/1A 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: XXX złotych XXX groszy) przez XXX na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 0 zł 00 gr (słownie: XXX złotych XXX groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ulicą Węglową. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. Postępowanie o zamówieniu publicznych w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane zostało przez zamawiającego wszczęte ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2009r. za numerem 2009/S 237-339604. W dniu 21 lutego 2011r. odwołujący Konsorcjum: Metrostav a.s. z siedzibą w Czechach, w Pradze, ul. Kolżelużka 2246, Elektrizace železnic Praha a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze, Hridnu 1693/4a, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” Spółka Akcyjna z siedziba w Polsce, w Łodzi, ul. Bratysławska 52, SUDOP PRAHA a.s. z siedzibą w Czechach w Pradze ul. Olśanska 2643/1A – zwany dalej konsorcjum Mosty Łódź wniosło protest na ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, stanowiącą, według odwołującego naruszenie dyspozycji art. 51 ust. 1 ustawy, art. 24 w związku z art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2) w związku z art. 7 oraz art. 25 i 26 ustawy. Wskazał, że zamawiający naruszył interes prawny odwołującego, gdyż konsekwencją działań zamawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o pozyskanie wspomnianego zamówienia. Wniósł o unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, dokonanej w dniu 11 lutego 2011 roku, dokonanie ponownej oceny spełniania przez niego warunków udziału we wspomnianym postępowaniu, przyznanie mu dodatkowych punktów za łączną długość wybudowanego tunelu zgodnie z treścią pkt. IV.1.2.2a ogłoszenia o zamówieniu oraz o wykluczenie Konsorcjum Warbud z udziału w postępowaniu z uwagi na nie spełnienie wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i przepisach ustawy, dokonanie ponownej ocen wniosku konsorcjum Hydrobudowa skutkujące obniżeniem oceny punktowej prac wykazanych przez to Konsorcjum. Odwołujący oświadczył, że informację o okolicznościach stanowiących podstawę dla złożenia niniejszego protestu uzyskał w dniu 11 lutego 2011 roku. W uzasadnieniu odwołujący wskazał na swoje doświadczenie tj. referencję dotyczącą całościowej budowy linii metra C2 w Pradze, której zamawiający przyznał 14 punktów. Podniósł, że przed powtórzeniem czynności oceny spełniania warunku był sklasyfikowany na pozycji 5, a po powtórzeniu czynności na pozycji 7 i dlatego uważa, że ocena spełniania przez niego warunku była błędna. Zgodnie bowiem wyrokiem Izby zamawiający miał dokonać powtórnej oceny wniosków dogłębnie badając całość dokumentacji zebranej w toku prowadzonego postępowania. Zamawiający uznał jednak jedynie część dokumentów złożonych przez odwołującego i zaliczył mu zamiast tunelu o długości 2277m, tunel o długości 1433 i nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w tej kwestii. Odwołujący jedynie przypuszcza, że zamawiający w swej decyzji oparł się na treści poz. 1 „wykazu prac" i uznał, że jedynie tunel o długości 1433 m jest tunelem wybudowanym metodą odkrywkową wraz odpowiednimi instalacjami. Tymczasem, z treści referencji załączonej do wniosku jasno i bezsprzecznie wynika, że łączna długość tunelu wykonanego metodą odkrywkową wynosi 2277 m i co najistotniejsze, te 2277 m zostało wybudowane w ramach budowy IV eksploatacyjnego odcinka trasy metra C-2. Ten tunel został wybudowany w ramach pojedynczego zadania inwestycyjnego jakim była budowa linii metra (nie tylko tunelu) nadającego się do eksploatacji, to tym samym cały tunel musiał być i jest wyposażony we wszelkie instalacje umożliwiające jego eksploatację. Odwołujący uważa, że powinien otrzymać 23 punkty, a nie 14. Zamawiający powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień, skoro takie wezwanie skierował do innego wykonawcy tj. Pol-Aqua. Zamawiający dokonując powtórnej oceny wniosków był w posiadaniu wiedzy i dokumentów potwierdzających, że cały odcinek tunelu o długości 2277 m spełnia wymagania przetargowe. Odwołujący podkreślił, iż wcześniej na żadnym z etapów postępowania nie miał interesu prawnego we wskazywaniu, iż nie tylko 1433 m tunelu, ale całe 2277 m spełnia warunki przewidziane przez Zamawiającego, gdyż wcześniej był sklasyfikowany na pozycji 5, która zapewniała mu udział w postępowaniu. Wskazał na to, że Izba, co do zasady nie może orzekać i nie orzeka ponad osnowę protestów, odwołań i przyłączeń do odwołań. W efekcie, skoro przedmiotem rozpoznania Izby, w zakresie punktacji była wyłącznie kwestia „punktowania" tuneli o długości mniejszej niż 1 km, to tym samym kwestia oceny referencji Konsorcjum Metrostav pochodzących z metra w Pradze nie była przedmiotem tego wyrokowania. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu nie mogą być przedmiotem skargi do sądu, to tym samym nie kreują one żadnych skutków prawnych. Odwołujący będąc w piątce podmiotów zakwalifikowanych do dalszego etapu, nie miało w owym czasie interesu prawnego w podnoszeniu kwestii nie uwzględnienia w punktacji, całości budowanego metodą odkrywkową tunelu metra w Pradze, w zakresie przekraczającym 1433 m. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający nie uwzględnił w ocenie wniosków również dokumentów, które zostały mu formalnie przekazane przez odwołującego. W dniu 18 stycznia 2011 roku, odwołujący uzupełnił swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez złożenie dodatkowej referencji potwierdzającej, iż odwołujący wykonał w technologii odkrywkowej, wyposażony w kompletną infrastrukturę (systemy odwadniające, woda, gaz, kanalizacja, oświetlenie, systemy przeciwpożarowe, systemy wentylacyjne, ochronny, system przeciwpowodziowy tunelu itd.) tunel jedno i dwutorowy o długości 1410 m w ramach inwestycji polegającej na wydłużeniu istniejącej trasy metra Cl w Pradze, części IV odcinka transportowego prowadzącego od istniejącej stacji Ladvi, oraz wyjaśnienia referencji potwierdzającej, iż tunel linii C2, metra w Pradze, wskazany w poz. 1 wykazu odwołującego, w zakresie, w którym był realizowany metodą odkrywkową, to jest na całym odcinku 2277 m a nie jedynie na odcinku 1433 m został zbudowany wraz z towarzyszącą mu infrastrukturą, obejmującą między innymi systemy wentylacji, odwadniania i systemy przeciwpożarowe. Dla odwołującego niezrozumiałe jest, dlaczego zamawiający przy ponownej oceni te dokumenty pominął. Wskazał, że dobrowolne uzupełnienie wniosku jest dopuszczalne w orzecznictwie - wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2010 roku (sygn. Akt XIX Ga 162/10), Co więcej zdaniem odwołującego, dobrowolne uzupełnienie wniosku było dopuszczalne a nawet konieczne w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2010 roku, rozpatrującej łącznie sprawy o sygnaturze akt. KIO/UZP 2627/10, 2628/10 i 2629/10. Zgodnie bowiem z treścią tego wyroku, Zamawiający został zobowiązany do dokonania powtórnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W efekcie skoro przedmiotowy wyrok wykreował sytuację, w której postępowanie niejako cofa się do etapu oceny spełniania warunków, to tym samym wykonawcy, uzyskali możliwość uzupełnienia wniosków, które to uzupełniania zgodnie z orzecznictwem KIO winny być brane pod uwagę przez Zamawiającego dokonującego powtórnej oceny tych wniosków. W tym zakresie wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 roku o sygnaturze KIO1444/10. Ponadto wskazał, że wiedza o kompleksowej realizacji tunelu o długości 2277m wskazanego pod poz. 1 wykazu, jest wiedzą powszechną także dla zamawiającego, który posiadał informacje o charakterze tego tunelu między innymi ze strony internetowej metra w Pradze - http://www.earch.cz/clanek/677-metro-trasa-iv-c2-ladvi-letnany.aspx. Podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 2010 roku wprost wskazała, iż możliwe jest samodzielne, nie związane z procedurą wezwania do uzupełnienia dokumentów, złożenie w toku przedmiotowego postępowania dodatkowych - nowych dokumentów. Czymże bowiem innym jest, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące złożenia dokumentów Pana Sławomira Chmarka, Konsorcjum POL-AQUA z własnej inicjatywy, składa dokumenty dotyczące innej osoby, Pana Tadeusza Rogoż a więc dokumenty dla zamawiającego nowe, nieznane i takie, o które nie wnioskował. Według odwołującego, zamawiający był zatem zobowiązany dokonać oceny złożonych bez wezwania dokumentów odwołującego. Odwołujący stwierdził, że w wyniku ponownej oceny powinien otrzymać 37 pkt tytułem, wykonania metodą odkrywkową wraz z całą infrastrukturą dwóch tuneli metra w Pradze, to jest tunelu o długości 2277 m linii C2, oraz tunelu o długości 1410m linii Cl. Ponadto odwołujący podniósł zarzuty dotyczące błędnej, według odwołującego, oceny oferty Konsorcjum Warbud. Zdaniem Konsorcjum Mosty Łódź, zamawiający błędnie ocenił wniosek Konsorcjum Warbud i w konsekwencji błędnie uznał, iż Konsorcjum Warbud może brać dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zarzuty wobec Konsorcjum Warbud może podnieść dopiero na tym etapie, gdyż poprzednio konsorcjum to nie przeszło kwalifikacji, a zatem Konsorcjum Metrostav nie miało interesu prawnego w podnoszeniu błędów i nieścisłości wniosku złożonego przez Konsorcjum Warbud. Podniósł, że w pkt III.2.3b ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, że dysponuje on osobą na stanowisko Dyrektora Kontraktu, posiadającą: wykształcenie wyższe; co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierowniczym, w zarządzaniu co najmniej dwoma zadaniami inwestycyjnymi, których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosi każda minimum 250.000.000,-PLN netto, prowadzonymi w zabudowie miejskiej, obejmującymi roboty budowlane, mające w swoim zakresie budowę obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie 2142, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (PKOB) (Dz. U. z 1999r. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) lub odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji Robót Budowlanych (CC) oraz, w zarządzaniu co najmniej jednym projektem w zakresie budownictwa realizowanym w systemie zaprojektuj i wybuduj. Warbud zaproponowano na stanowisko Dyrektora Kontraktu Pana Sadri Maksudi YAZAN. Według odwołującego, z wykazu doświadczenia tej osoby wynika, że nie spełnia ona wymagań zamawiającego, gdyż kwotowo wymaganiom zamawiającego odpowiadają jedynie prace wskazane w punktach 1, 5 i 17 wykazu, ale zadania te , choć wskazują na zarządzanie kontraktem typu zaprojektuj i wybuduj, to nie odpowiadają pracom ujętym w klasie 2142 zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Gdyż roboty elektromechaniczne i dostawa pojazdów to nie budowa tuneli i przejść podziemnych. Trudno bowiem uznać, że roboty elektromechaniczne oraz dostawa pojazdów mogą być utożsamiane z budową tuneli i przejść podziemnych objętych wspomnianą klasą 2142. Prace wskazane w punkcie 17, nie mogą być one sklasyfikowane w klasie 2142 zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, która obejmuje Tunele i przejścia podziemne, gdyż prace te dotyczyły budowy przystani. W efekcie jedynie prace ujęte w treści pkt. 5 spełniają wymagania zamawiającego, a zatem brak jest drugiego wymaganego zadania. Ponadto Konsorcjum Warbud, w zakresie spółki ETF EUROVIA załączyło do wniosku jedynie dokument o niekaralności Pana Jean Pierre Paseri. Tymczasem, zarówno z załączonych protokołów jak i wyciągu z rejestru handlowego wynika, że w skład zarządu tej spółki wchodzą jeszcze 4 osoby, dla których nie załączono dokumentów potwierdzających ich niekaralność. Odwołujący wskazał, że nie są przy zasadne twierdzenia Konsorcjum Warbud, przesłane Zamawiającemu w dniu 6 lipca 2010 roku, jakoby nie było konieczności złożenia zaświadczeń o niekaralności wszystkich członków zarządu tej spółki, z uwagi na fakt, iż jak wskazano jedyną osobę wykonującą funkcje urzędującego członka organu zarządzającego spółki ETF Eurowia, gdyż jedynie dyrektor generalny jest upoważniony do działania w imieniu spółki reprezentowania jej w stosunku do osób trzecich, pozostali członkowie rady administracyjnej nie wykonują czynności zarządczych, a zakres ich uprawnień odpowiada zakresowi organu nadzoru spółki akcyjnej działającej na podstawie k.s.h. Odwołujący z tym stanowiskiem konsorcjum Warbud się nie zgadza, gdyż art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy nie wskazuje na osoby zarządzające, ale na członków organu zarządzającego, którym tak samo jak w Polsce tak i we Francji jest Zarząd Spółki. Ponadto zarządzanie wynika z pełnomocnictwa pozostałych członków zarządu i ma jedynie charakter delegowania uprawnienia. Tym samym, wymóg złożenia zaświadczenia o niekaralności obejmuje wszystkich członków organu zarządzającego spółką ETF EUROVIA, czyli wszystkich 5 członków jej Zarządu. Posługiwanie się przez Konsorcjum Warbud pojęciem rada administracyjna a nie zarząd, jak się wydaje jest nadużyciem. Po prostu, zgodnie z odpisem z francuskiego rejestru sądowego (odpowiednik polskiego KRS), każdy z członków zarządu jest tytułowany „administrateur". Nie oznacza to jednak, że osoby te tworzą w tłumaczeniu radę administracyjną, ale tworzą zarząd, to jest organ, który administruje - zarządza spółką. Wszyscy członkowie zarządu tej spółki powinni zatem byli złożyć zaświadczenie o niekaralności, a tego do dnia dzisiejszego nie uczynili, co powoduje, iż według odwołującego, Konsorcjum Warbud winno być wykluczone z postępowania. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający wadliwie poprzestał na notarialnym oświadczeniu spółki Eurowia o niepodleganiu zakazowi ubiegania się o udzielenie zamówienia, skoro jak wynika z dokumentów drugiego z partnerów konsorcjum Warbud – spółki Vinci, taki dokument we Francji jest wydawany przez prokuratora. Odwołujący podniósł także zarzuty, co do błędnej oceny oferty konsorcjum Hydrobudowa. Podobnie jak w odniesieniu do konsorcjum Warbud wskazał, że zarzuty wobec tej oceny mógł podnieść dopiero na tym etapie, gdyż poprzednio konsorcjum to nie przeszło kwalifikacji, a zatem nie miał interesu prawnego w podnoszeniu błędów i nieścisłości wniosku złożonego przez Konsorcjum Hydrobudowy. Według odwołującego zamawiający dokonując oceny wniosku Konsorcjum Hydrobudowa, bezzasadnie przyznał mu punkty za zrealizowane metodą odkrywkową tuneli w ramach pracy wykazanej w poz. 2 wykazu Doświadczenie zawodowe - „Budowa szlaku B20 oraz stacji A20 Park Kaskada wraz z komorą rozjazdów i torem....". Zamawiający za powyższe prace przyznał Konsorcjum Hydrobudowa 15 punktów. Tymczasem analiza załączonego do wniosku wykazu prac, referencji i danych zawartych na stronie Inwestora (http://www.rnetro.waw.pl/budowa-tunelu-b20-oraz-stacji-a20-slodowiec.html) wskazuje, że prace te winny być ocenione inaczej, gdyż nie spełniają one wymagań Zamawiającego postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu, w rozumieniu wynikającym z treści wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2010 roku. Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum Hydrobudowa, długości zrealizowanych przez tego wykonawcę tuneli odkrywkowych obejmuje 1504 m., w tym: stacja 158,17 m. i komora rozjazdów i tor manewrowy 205,60 m. Z oficjalnych danych umieszczonych na stronie internetowej Metra Warszawskiego sp. z o.o., do których Metro Warszawskie oficjalnie odesłało Konsorcjum Metrostav podając je za wiarygodne i prawdziwe wynika natomiast, iż długość tunelu wykonanego metodą odkrywkową wynosi 874,36 m - taka długość jest podana na stronie internetowej zamawiającego jako łączna długość szlaku B20. Zatem według odwołującego, zamawiający nie powinien był przyznać Konsorcjum Hydrobudowa żadnych punktów, gdyż tunel nie przekracza minimalnej długości 1km. Tunel realizowany przez Konsorcjum Hydrobudowa metodą odkrywkową został rozdzielony na odcinku 316,40 m. tunelem realizowanym metoda górniczą. Tym samym, nie może być mowy o tunelu o długości 1 km realizowanym metodą odkrywkową. Obrazowo rzecz ujmując Konsorcjum Hydrobudowy wykonało dwutorowy tunel na długości 217,30 m. metodą odkrywkową, następnie zrealizowano metodą górniczą dwa tunele po 316,40 m. każdy a za nim kolejne dwa tunele zrealizowane metodą odkrywkową o długości 340 m. każdy, co obrazują załączone do niniejszego protestu dokumenty z oficjalnej strony internetowej zamawiającego" Co przy tym istotne według odwołującego, zamawiający nie powinien liczyć podwójnie odcinka tunelu o długości 340 m, ponieważ nie jest to tunel o długości 680 m. w ciągu (w linii) tylko 2 odrębne tunele po 340 m. Wskazał, że w jego ocenie zamawiający w najkorzystniejszej dla Konsorcjum Hydrobudowy wersji, powinien dokonać obliczeń w sposób następujący: 217,30 m. (odcinek przed tunelem drążonym) + 340 m.(odcinek za tunelem drążonym ) + 155 m. (stacja) + 207 m. (tor wyciągowy) = 919,30 m. Tym samym zadanie to, nie powinno być zatem przez Zamawiającego w ogóle punktowane. Protest został podpisany przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2009r. udzielonego przez reprezentantów lidera ustanowionego na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez poszczególnych członków konsorcjum z dnia 18 grudnia 2009r., zgodnie z ich zasadami reprezentacji ustalonymi na podstawie dokumentów rejestrowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 22 lutego 2011r. poinformował wykonawców o wniesieniu protestu i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjny. Do postępowania protestacyjnego przystąpili. - w dniu 25 lutego 2011r. Konsorcjum: WARBUD Spółka Akcyjna, Gulermark Agir Snami Insaat ve Taahhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice Spółka Akcyjna, Vinci Construction Grands Projets, ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A zgłaszając przystąpienie po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w zaprawieniu prawidłowego przebiegu postępowania. Podniósł, że zarzuty są bezzasadne i spóźnione. Przystąpienie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji lidera ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w tym samym dniu. - w dniu 25 lutego 2011r. Konsorcjum: HYDROBUDOWA POLSKA Spółka Akcyjna, PBG Spółka Akcyjna, APRIVIA Spółka Akcyjna, Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, INFRA Spółka Akcyjna, ZUE Spółka Akcyjna, Wysogotowo k. Poznania, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania w całości, wskazało, że ma interes, bo gdyby odwołanie Mosty-Łódź zostało uwzględnione, to przystępujący utraciłby możliwość uzyskania zamówienia. Podniósł, że Mosty-Łódź, mogły podnieść zarzuty na wcześniejszym etapie, a ponadto zarzuty te są niezasadne. Zgłoszenie przystąpienia podpisał Andrzej Szutka prokurent. Zgłoszenie przystąpienia zostało przekazane zamawiającemu i odwołującemu w tym samym dniu - w dniu 25 lutego 2011r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL- AQUA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, DRAGADOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Avda. Del Camino, de Santiago 50 zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Wskazało na swój interes prawny w przystąpieniu, gdyż protest Mosty- Łódź, zagraża jego pozycji jako wykonawcy zakwalifikowanego do dalszego udziału w postępowaniu. Pełnomocnictwo podpisał pełnomocnik konsorcjum Tomasz Mazur. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w tym samym dniu. W dniu 3 marca 2011r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 i art. 22 ust. 1 art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez błędną ocenę i zaniżoną punktację wniosku odwołującego wskazał, że dokonał tej oceny zgodnie z rozstrzygnięciem Izby z dnia 22 grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP2628/10 i KIO/UZP 2629/10, gdzie Izba w uzasadnieniu wskazała, że zamawiający w odniesieniu do wniosku odwołującego był uprawniony do przyznania punktów jedynie za odcinek o długości 1433m. Tym samym zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, ani żadnych podstaw do żądania uzupełnienia dokumentów. Art.. 26 ust. 3 ustawy zezwala na wezwanie do uzupełnienia jedynie, co do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a te nie wymagały uzupełnienia dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić dodatkowych dokumentów złożonych bez wezwania i żądanie odwołującego przyznania mu z tego tytułu większej liczby punktów należy uznać za bezzasadne. Zamawiający wskazał na treść art. 181 ust. 6 ustawy i podniósł, ze odwołujący mógł przystąpić do postępowania protestacyjnego i odwoławczego wywołanego protestem konsorcjum Hydrobudowa, gdyż ten wykonawca właśnie kwestionował doświadczenie odwołującego w skarżonym obecnie zakresie. Zaniechanie odwołującego takiego przystąpienia nie może dawać mu obecnie prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej. Odnośnie powoływania się przez odwołującego na dopuszczalność samodzielnego uzupełnienia przez wykonawcę dokumentów, to zamawiający wskazał, ze taka możliwość istnieje ale w odniesieniu do dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunku, a nie dokumentów, które są podstawą kwalifikacji wykonawcy. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie informacje ze stron internetowych nie mogą być oceniane na równi z dokumentami wymaganymi przez zamawiającego w postępowaniu i wynikającymi z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Ponadto wskazał, że konsorcjum Pol-Aqua nie uzupełniło dokumentów samodzielnie, ale na wezwania zamawiającego z 29 czerwca 2010r. W odniesieniu do zarzutów dotyczących wadliwej oceny wniosku Konsorcjum Warbud, to okoliczności stanowiące podstawę protestu nie uległy zmianie od 3 listopada 2010r. i podobnie wówczas jak i obecnie konsorcjum Warbud nie zostało zakwalifikowane do dalszego udziału w postępowaniu. Z tego względu zarzuty podniesione przez odwołującego są spóźnione, a nadto odwołujący dokonuje wewnętrznie sprzecznych ustaleń w zależności od potrzeb własnej argumentacji. W odniesieniu do zarzutów dotyczących wniosku konsorcjum hydrobudowa, to zamawiający wskazał, że są one bezzasadne. Konsorcjum Hydrobudowa uzupełniło swój wniosek zgodnie z żądaniem zamawiającego i z przedłożonych przez nie dokumentów jednoznacznie wynika, że przysługiwało jej uprawnienie do przyznania 14 punktów. Natomiast zamawiający podniósł, że wydruki ze strony internetowej czy wyciągi z artykułu nie są dokumentami ani prywatnymi ani urzędowymi i nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu. W dniu 14 marca 2011r. odwołujący Mosty – Łódź wniósł odwołanie za pośrednictwem operatora publicznego Poczty Polskiej Podtrzymał zarzuty i argumentację podniesioną w proteście i wniósł o unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, dokonanej w dniu 11 lutego 2011 roku, dokonanie ponownej oceny spełniania przez Konsorcjum Metrostav warunków udziału we wspomnianym postępowaniu, przy szczególnym uwzględnieniu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w wyniku dokonania ponownej oceny, przyznanie Konsorcjum Metrostav właściwej liczby punktów za łączną długość wybudowanego tunelu zgodnie z treścią pkt. IV.1.2.2a ogłoszenia o zamówieniu, wykluczenie Konsorcjum Warbud z udziału w postępowaniu z uwagi na nie spełnienie wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i przepisach ustawy, dokonanie ponownej ocen wniosku konsorcjum Hydrobudowa skutkujące obniżeniem oceny punktowej prac wykazanych przez to Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w jego oceni zamawiający nie wykonał wyroku Izby z dnia 22 grudnia 2011r., którym został wprost zobowiązany do dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jego uczestników. Tym samym miał obowiązek poddania powtórnej analizie wszystkich dokumentów i oświadczeń złożonych w toku postępowania, a nie tylko niektórych. Zamawiający dokonując ponownej oceny wniosków pominął bowiem treść referencji znajdującej się w aktach sprawy, (która dotychczas nie budziła jego wątpliwości) potwierdzającej, że cały odcinek linii metra C2 w Pradze o długości 2277 został wykonany w ramach budowy IV eksploatacyjnego odcinka trasy metra C2, czyli że cały ten odcinek był wyposażony w stosowną infrastrukturę. Zamawiający pominął również fakt, iż w dokumentami postępowania znajduje się dodatkowa uzupełniająca referencja złożona przez odwołującego się, potwierdzającą już bez żadnych wątpliwości, że cały odcinek 2277m a nie tylko 1433m jest wyposażony infrastrukturę w wymaganą ogłoszeniem. Odwołujący się, przy pierwotnej ocenie został zakwalifikowany do dalszego udział w postępowaniu a obecnie nie. Ponadto, zamawiający pierwotnie stwierdził, że tunel wykazany w pozycji nr 1 Wykazu Robót zawiera na całej swojej długości infrastrukturę stanowiącą m.in. systemy wentylacyjne, odwadniające i przeciwpożarowe, co znalazło potwierdzenie w referencjach wystawionych przez odpowiedniego Zamawiającego tj. Metro w Pradze. Na etapie zaś ponownej oceny wniosków, zamawiający nie wezwał odwołującego ani do wyjaśnień ani do uzupełnienia dokumentów, a dokonał oceny jedynie na podstawie materiału dowodowego złożonego na rozprawie przed Izbą, który w zakresie punktacji dotyczył jedynie przyznawania punktów za odcinki tuneli krótsze niż 1 km. Według odwołującego zdumiewające jest odmówienie odwołującemu 23 punktów będąc w posiadaniu referencji uzupełniającej i potwierdzającej prawdziwość poprzedniej. Orzeczenie KIO z dnia 22 grudnia 2010 roku zmieniło całkowicie zasady przyznawania punktów odrzucając możliwość przyznawania punktów za odcinki tuneli o długości mniejszej niż 1 km. Zamawiający twierdzi, że kwestia przyznania punktów za odcinek o długości 1433m była już omawiana w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2010 roku, z tym twierdzeniem odwołujący się nie zgadza, gdyż zamawiający w sentencji wyroku został jedynie zobowiązany do powtórzenia oceny wniosków, zgodnie z sentencją i zaleceniami ujętymi w treści wyroku Izby dotyczącymi przyznawania punktów za odcinki tuneli o długości co najmniej 1 km. Wskazał, że powtórzenie czynności nakazanej wyrokiem nie może być zastąpione przez wyrok Izby. Wyrok nie może za zamawiającego opisywać nowej punktacji i określać nowej listy podmiotów zakwalifikowanych. Izba nie może wkraczać w kompetencje zamawiającego w zakresie badania i oceny wniosków. Powyższe kompetencje zastrzeżone są dla powoływanej przez zamawiającego Komisji Przetargowej, która zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy jest powoływana do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Przedmiotem rozstrzygnięcia KIO był nakaz określonego zachowania się, którego zamawiający nie zrealizował. Odwołujący się podniósł, że skoro w sprawy dokumentacji przetargowej znajdują się nie budzące żadnych wątpliwości referencje potwierdzające, że cały odcinek IV linii metra w Pradze C2, o długości 2277 m był wykonany metodą odkrywkową i cały ten odcinek był wyposażony w stosowną infrastrukturę, to zamawiający wykonując wyrok Izby był bezwzględnie zobowiązany do przyznania za ten tunel 23 punktów a nie jedynie punktów 14. Odwołujący zgadza się z zamawiającym, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów może dotyczyć tylko dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednak w przetargu ograniczony spełnianie warunku podstawowego nie daje wykonawcy możliwości udziału w postępowaniu, taki udział bowiem gwarantuje dopiero zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania przez spełnienie warunku zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców. Z tego względu zamawiający myli się twierdząc, że nie mógł, mając jakiekolwiek wątpliwości, wystąpić o wyjaśnienia lub uzupełnianie dokumentacji, ponad dokumentację potwierdzającą spełnienie warunku podstawowego. Tok myślenia zamawiającego jest, według odwołującego, także błędny z innego powodu. Skoro warunkiem zakwalifikowania się do grupy 5 wykonawców, którzy mogą dalej uczestniczyć w postępowaniu, było posiadanie jak najszerszego doświadczenia pomijanie, znajdujących się w aktach postępowania dokumentów, bądź referencji, które potwierdzają to doświadczenie, stanowi zaprzeczenie tej zasady. Odwołujący podniósł, że nie miał możliwości wcześniejszego kwestionowania przyznanych mu punktów, gdyż w wyniku pierwotnej kwalifikacji mógł dalej ubiegać się o zamówienie, a dopiero obecna ocena wniosków spowodowała, ze tej możliwości został pozbawiony. Odwołujący wskazał także, iż po pierwsze, dokonując powtórnej oceny wniosków, zamawiający mógł bez jakichkolwiek trudności ustalić, że cały tunel a nie jedynie jego 1433 m spełnia jego wymagania. Po drugie, nawet gdyby nie zauważył, że złożona pierwotnie referencja wprost potwierdza ten fakt, powinien odnieść się do referencji złożonej przez odwołującego się w ramach procedury samodzielnego uzupełnienia wniosku. Po trzecie z kolei, nawet gdyby i ta uzupełniająca referencja nie przekonałaby Zamawiającego, jej złożenie stanowi przesłankę do co najmniej zwrócenia się do Odwołującego się z prośbą o wyjaśnienia, tak jak to uczyniono w stosunku do Konsorcjum Pol-Aqua, w dniu 24.01.2011 r. Odwołujący uważa, że zamawiający tym samym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 Ustawy. W zakresie kwestionowania przez zamawiającego mocy dowodowej stron internetowych, to odwołujący wskazał te strony jedynie w celu dodatkowego potwierdzenia prawdziwości złożonych przez siebie oświadczeń i referencji. Odwołujący się zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, że dokonuje on oceny wymaganego doświadczenia stosownie do wymogów Rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jednak zamawiający, pominął w ocenie wniosku Konsorcjum Metrostav złożone przez nie referencje. W zakresie uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutów odnoszących się do wadliwej oceny wniosku Konsorcjum Warbud, odwołujący podniósł, ze nie ustosunkowanie się merytoryczne przez zamawiającego do podniesionych zarzutów, w rzeczywistości oznacza, że zamawiający zgadza się z postawionymi zarzutami : nie wykazania przez Konsorcjum Warbud, że dysponuje ono osobą na stanowisko Dyrektora Kontraktu, nie złożenia przez jednego z członków Konsorcjum Warbud - spółkę ETF EUROVIA zaświadczeń o niekaralności członków jej zarządu, nie złożenia przez jednego z członków Konsorcjum Warbud - spółkę ETF EUROVIA zaświadczenia o nie podleganiu zakazowi ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący się na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie obowiązku złożenia zaświadczeń o niekaralności przez wszystkich członków Zarządu Spółki ETF Eurovia, przedkłada odpis z rejestru innego francuskiego podmiotu spółki Alstom wraz z jego tłumaczeniem z którego wprost wynika zasada, iż wbrew temu co twierdzi Konsorcjum Warbud, „rada administracyjna" to po prostu Zarząd Spółki. Twierdzenia zamawiającego, że zarzuty odwołującego są w tym zakresie spóźnione, jest nietrafne, gdyż, co prawda podnoszone okoliczności nie uległy zmianie od pierwszej kwalifikacji wykonawców w dniu 3 listopada 2010r., a le wówczas odwołujący był zakwalifikowany do dalszego postępowania, a konsorcjum Warbud nie, a obecnie oba konsorcja nie zostały zakwalifikowane do dalszego udziału, a konsorcjum Warbud zajmuje 6 miejsce w rankingu, a odwołujący miejsce 7. Tym samym wyeliminowanie konsorcjum Warbud daje odwołującemu możliwość, że w przypadku gdy potwierdza się jego zarzuty wobec konsorcjum Hydrobudowa, znajdzie się w zakwalifikowanej piątce wykonawców. Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum Hydrobudowa to odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest weryfikowanie składanych mu dokumentów, zatem skoro jest w posiadaniu dokumentów za sobą sprzecznych powinien co najmniej wezwać Konsorcjum Hydrobudowa do wyjaśnień, gdyż z ma z jednej strony referencję wystawioną przez Metro Warszawskie, potwierdzającą, że Konsorcjum Hydrobudowa wykonała metodą odkrywkową tunel o długości co najmniej 1 km, zaś z drugiej strony zamawiający posiada również informacje pochodzące od tego samego przedsiębiorcy, który wystawił referencję, że długość tego tunelu wynosi jedynie 874,36m. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 marca 2011r. W dniu 15 marca 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło Konsorcjum Warbud wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 184 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie, wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu przed otwarcie posiedzenia, co strony przyznały. Przystąpienie zostało podpisane przez prokurenta i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS lidera, z którego odpis załączono do przystąpienia. W dniu 22 marca 2011r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, DRAGADOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Avda. Del Camino, de Santiago 50 przystąpiło po stronie zamawiającego i wniosło o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Wskazało na swój interes w przystąpieniu polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy zakwalifikowanego do dalszego udziału w postępowaniu. Przystąpienie zostało podpisane przez Protest został podpisany przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2011r obejmującego ustanowienie lidera konsorcjum tj. Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. i udzielenie dalszego pełnomocnictwa Pawłowi Bisowi. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez obu członków konsorcjum i podpisane przez dwóch członków zarządu lidera upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania oraz przez pełnomocnika partnera konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2010r., udzielonego przez prezesa partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera zgodnie z wypisem z rejestru handlowego. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu przed otwarciem posiedzenia, co strony przyznały. Izba ustaliła następujący stan faktyczny : Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, 4 modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez konsorcjum Hydrobudowa, konsorcjum Pol-Aqua, konsorcjum Warbud, konsorcjum Mosty – Łódź, wezwań zamawiającego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień tych wykonawców, odpowiedzi na wezwania, pisma zamawiającego z dnia 3 listopada 2010r., pisma zamawiającego z dnia 24 stycznia 2011r. do Pol-Aqua, odpowiedzi Pol-Aqua z 28 stycznia 2011r. pisma Mosty – Łódź z dnia 18 stycznia 2011r. pisma zamawiającego z 18 stycznia 2011r., protokołu postępowania wraz z załącznikami. Inne wnioski dowodowe nie były przez strony zgłaszane. Na odstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje : W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zawarł w sporny zakresie następujące postanowienia W sekcji III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: - posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; - nie podlegają wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2 Ustawy. W przypadku warunków ogólnych określonych powyżej warunek musi być spełniony przez każdego z Wykonawców składających wniosek wspólny. Wymagane oświadczenia i dokumenty:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.