tzw. zasady zrównoważonego kształtowania pozycji stron stosunku prawnego powstającego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Orzecznictwo w tym zakresie nie formułuje takiej zasady, czy też reguły. Izba w kwestiach szczegółowych odsyła do uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. akt: X Ga 67/08, wyroku KIO z dnia 12.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 225/09, wyroku KIO z dnia 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO/1776/10, czy też wyroku KIO z dnia 18.10.2010 r., sygn. akt: KIO/2175/10.
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, w ocenie Izby, przedmiotowy zarzut i wynikające z niego żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, jest chybione. Okoliczności sprawy, w ocenie Izby, dają podstawy do uznania braku zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania ze wskazanego tytułu. Po pierwsze, ewentualne uznanie nawet części zarzutów, czy też wszystkich winno skutkować usunięciem nieprawidłowych postanowień SIWZ, czyli ewentualne wady mają charakter usuwalny, także z uwagi na przesuniecie terminu składania ofert na dzień 11.04.2011 r. Po drugie, Izba uznała, że Zamawiający wykonał z pewnymi wyjątkami, nie mającymi lub nie mogącymi mieć istotny wpływy na wynik postępowania, orzeczenie KIO z dnia 01.03.2011 r., sygn. akt: KIO/298/11. Dodatkowo, należy wskazać, że Izba nie ma uprawnień do nakazania unieważnienia postępowania przetargowego po zmianie Pzp wprost uchylającej stosowny przepis z tym związany. Działanie takie byłoby de facto działaniem mającym na celu obejście istniejących przepisów (podobnie wyrok KIO z dnia 27.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/09, czy też wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt: KIO/2819/10, sygn. akt: KIO/8/11, sygn. akt: KIO/9/11). Uprawnienia w tym zakresie znajdują się w gestii Zamawiającego.
kwestii, naruszenia przez Zamawiającego art. 179 ust. 1, art. 192 ust. 2 i 3 oraz 197 ust.1 Pzp, Izba uznała, że niniejsze naruszenie nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIWZ, tj. wzorze umowy wynikającym z modyfikacji z dnia 10.03.2011 r. Wyjątki w tej materii nie mają lub nie mogą mieć istotnego wpływy na wynik postępowania, co zostanie wskazane w dalszej części orzeczenia.
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, i art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 179 ust. 1 Pzp, a także art. 5, 58 § 1 i 2, art. 3531 i art. 483 § 1 Kc, w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp., Izba podnosi, że niniejsze naruszenia nie zostały potwierdzone w toku rozprawy. Wyjątki w tym zakresie, które nie mają lub nie mogą mieć istotnego wpływy na wynik postępowania, zostaną przywołane poniżej. Izba dokonała następujących ustaleń: Zamawiający w dniu 10.03.2011 r. dokonał m.in. następujących modyfikacji SIWZ, a w szczególności wzoru umowy. Zapis § 3 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może żądać natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza postanowienia umowy lub może narazić Zamawiającego na szkodę w szczególności: zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylne doręczenie przesyłki w trakcie wykonywanej usługi, zniszczenia mienia Zamawiającego lub realizacji zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż określony w załączniki nr 1.” otrzymuje brzmienie: „Zamawiający może żądać natychmiastowego odsunięcia od realizacji usługi osoby, której działanie narusza postanowienia umowy, w szczególności w przypadku: 1) zawłaszczenia, uszkodzenia, zniszczenia, mylnego doręczenia przesyłki w trakcie wykonywanej usługi; 2) zniszczenia mienia Zamawiającego; 3) wykonania zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych na poziomie niższym niż 60% określonych w załączniku nr 1, w ciągu wykonywania kolejnych czterech roboczogodzin.” Zapis wzoru umowy § 8 ust. 1 pkt 7: „niewykonania roboczogodziny w wysokości 35% stawki netto określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą roboczogodzinę niewykonaną; ponadto za każdą roboczogodzinę niewykonaną Zamawiający ma prawo nie wypłacić wynagrodzenia. Za roboczogodziny niewykonane uważa się roboczogodziny, o których mowa w rozdziale I „Wpisywanie przesyłek rejestrowanych do dokumentów oddawczych” pkt 9 lub rozdziale II „Opracowywanie przesyłek listowych nierejestrowanych – ręcznie” pkt 5 lub rozdziale III „Opracowywanie przesyłek listowych rejestrowanych – ręcznie” pkt 5 załącznika nr 1 do umowy.” otrzymuje brzmienie: „niewykonania roboczogodziny w wysokości 10% stawki netto określonej w § 5 ust. 4 pkt. 1 za każdą roboczogodzinę niewykonaną; ponadto:
8 wzoru umowy. Po pierwsze, żądanie usunięcia pkt 1 i 3 niniejszego ustępu, jest w ocenie Izby niezasadne. W tym zakresie Zamawiający wykonał wcześniej zapadłe orzeczenie KIO w sposób należyty, w szczególności określając minimalny poziom wykonania zakładanych wskaźników jakościowych i wydajnościowych.
pkt 1, należy zauważyć, iż kwestia mylnego doręczenia przesyłki w trakcie wykonywanej usługi został zdefiniowany na str. 5 załącznika nr 1 do SIWZ. Względem kwestii uszkodzenia, jest to istotne naruszenie obowiązków realizowanych w ramach świadczonych usług. Kwestia ustalenia ewentualnego poziomu, tudzież pułapu, co sugerował na rozprawie Odwołujący jest w ocenie Izby, nierealne, gdyż mylne doręczenie, czy też uszkodzenie choćby 1-jednej przesyłki może już powodować negatywne skutki względem Zamawiającego i to nie tylko wskazane przez Zamawiającego na rozprawie, a wynikające z prawa pocztowego. W ocenie Izby, naruszeniem, czy też nie wykonaniem do końca wcześniejszego orzeczenia, była kwestia pozostawienia otwartego katalogu. W tym zakresie Izba potwierdza działanie niezgodne z orzeczeniem z dnia 01.03.2011 r., jednakże w ocenie Izby, nie ma ono lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania. Przede wszystkim, dlatego, że nie upłynął jeszcze termin składania ofert, nie znana jest więc nawet liczba ofert, nie mówiąc już o wyniku postępowania, przez który należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej. Nie przekłada się więc niniejsze w żaden sposób na końcowy rezultat postępowania. Ewentualne twierdzenia, że zmiany w tym zakresie spowodowałyby rozszerzenie kręgu Wykonawców, którzy złożą ofertę, jest zbyt daleko idącym wnioskiem nie mającym żadnych wiarygodnych podstaw. Odwołujący bowiem nie neguje możliwości złożenia oferty, lecz jego głównym celem jest uzyskanie, jak najbardziej korzystnych regulacji wzoru umowy. Przejawia niezbite przekonanie, iż to jego oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Poza tym, należy zauważyć, iż w efekcie przedmiotowego postępowania odwoławczego, także sam Zamawiający, nawet mimo oddalenia może dokonać stosownych modyfikacji, w zakresie naruszeń, nie mających lub nie mogących mieć istotnego wpływy na wynik postępowania, biorąc pod uwagę ewentualne postępowanie kontrolne, co KIO zaleca Zamawiającemu. Czyniąc to może zastosować się do stosownego wskazania zawartego w odwołaniu lub też dodać sformułowanie: „inne rażące naruszenie”. Kwestia doprecyzowania pojęcia uszkodzenia przesyłki, także w ocenie Izby ma charakter naruszenia, które nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania.
1 pkt 7 lit. a i b wzoru umowy. Izba podnosi, że wczesnej zapadłe orzeczenie de facto nakazywało Zamawiającemu określenie poziomu niewykonania normy wydajnościowej, od którego świadczenie utraciło dla niego znaczenie. W ocenie Izby, Zamawiający 10.03.2011 r., to uczynił.
kwestii korelacji, jaką zastosował, a która nie satysfakcjonuje Odwołującego. W tej materii, Izba podnosi, że rozumie argumentacje Odwołującego, jednakże nie można żądać korelacji takiej, jak proponował na rozprawie Odwołujący. Należy bowiem zwrócić uwagę, że mamy do czynienia z instytucja publiczną, a nie podmiotem prywatnym i zrównywanie obu rynków, w tym zakresie jest nieporozumieniem. Izba uznała w tej materii argumentacje Zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia jest wynik pracy Wykonawcy, a nie kontraktacja pracowników. Kwestia w jaki sposób Wykonawca zatrudnia swoich pracowników, czy na podstawi umowy o prace, czy też umowy zlecenia nie jest sprawą Zamawiającego. Odwołujący musi zbilansować w ramach swojego ryzyka konieczność osiągnięcia określonego poziomu staranności. Nie bez znaczenia jest także wskazanie przez Zamawiającego, że norma jest rozliczana na 1 pracownika i nie ma miejsca odpowiedzialność zbiorowa.
1 pkt 8 wzoru umowy. W tej materii, Izba wskazuje, że Zamawiający usunął wcześniej istniejące nieprecyzyjne postanowienia SIWZ, ograniczając się obecnie do wyłącznie kwestii – doręczenia. Izba w tym zakresie uznała, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia 01.03.2011 r. Izba wzięła pod uwagę, iż podobnie jak była już mowa powyżej, nie doręczenie nawet 1-jednej przesyłki może skutkować negatywnie względem Zamawiającego. Z tych względów określenie pewnego poziomu nieprawidłowego doręczenia przesyłek jest nierzeczywiste. W kwestii usunięcia fragmentu postanowienia wzoru umowy, Izba uznała, że w tym zakresie zapadłe orzeczenie daje podstawy do uznania, iż mamy do czynienia z karaniem 2 razy za to samo. Z tych względów, w tym zakresie miało miejsce nie wykonanie w pełni wyroku z dnia 01.03.2011 r., jednakże także w tym wypadku, z przyczyn wskazanych wcześniej, Izba uznała, że naruszenie nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy na wynik postępowania. Zamawiający w tym wypadku, mimo oddalenia może dokonać stosownych modyfikacji, biorąc pod uwagę ewentualne postępowanie kontrolne, co tak jak we wcześniejszym wypadku zaleca. Czyniąc to może zastosować się do stosownego wskazania zawartego w odwołaniu. Izba zastrzega, że zarzut dotyczący poprzedniego przepisu wzoru umowy nie został przez Izbę uznany, także z tego powodu, iż sam Odwołujący zgodził się na – nie wypłacanie wynagrodzenia w całości (zgodnie z oświadczeniem ze strony 8 protokołu z poprzedniej rozprawy) w razie nie wykonania norm na określonym poziomie. Kwestia poziomu przyjętego przez Zamawiającego, jest w ocenie Izby dopuszczalna z uwagi na charakter instytucji, która reprezentuje i świadczone przez niego usługi.
zarzutu wobec załącznika nr 1 do SIWZ (także załącznik nr 1 do wzoru umowy), z uwagi na jego nieprecyzyjny charakter oraz podniesienie jedynie z ostrożności procesowej (na co wskazywał na rozprawie), także wobec modyfikacji niniejszego załącznika w zakresie pkt I w ust. 3, 8 i 9, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.