Sygn. akt: KIO 627/11 WYROK z dnia 6 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska Protokolant : Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 k

§ 4ust.

1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30grudnia 2010 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1870) („rozporządzenie w sprawie dokumentów"), oraz - art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa

§ 1ust.

1 pkt 2 oraz pkt 3 rozporządzenie w sprawie dokumentów, - art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa

§ 1ust.

1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów, wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wspólnie ubiegających się o zamówienie COMPLEX BUD Sp. z o.o. oraz RD BUD Sp. z o.o., których oferta została uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału tego wykonawcę, ze względu na:

1. a)przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłane w wykonaniu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wadliwego dokumentu wymaganego celem wykazania niezaistnienia okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, oraz
2. b)niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.2.1 SIWZ oraz
3. c)niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.4.g SIWZ. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W dniu 17 lutego 2011r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 254/11 uwzględniając odwołanie Warbud S.A. i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że odwołujący rzeczywiście nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie parkingu. W ocenie Izby wątpliwości Warbud zostały wystarczająco uprawdopodobnione, a z dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z ofertą i następnie złożonych wyjaśnień w sposób jednoznaczny nie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 stycznia 2011 r. nie zmierzało do merytorycznego wyjaśnienia zakresu wykonanych przez odwołującego robót związanych z parkingiem, a raczej do potwierdzenia, że robota ujęta w wykazie ze strony 13 stanowi udokumentowanie skonkretyzowanego warunku w postępowaniu, nic nie stoi na przeszkodzie, aby wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc parkingowych. Izba stwierdziła także , iż przedłożone przez odwołującego uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagał zamawiający. Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert, wzywając do uzupełnienia Konsorcjum do uzupełnia wykazu osób i/albo dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień budowlanych w zakresie specjalności drogowej. W dniu 7 marca 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na odstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu polegającym na wykonaniu w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc parkingowych z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej In prawidłowo ukończone (załącznik nr 3) i uzupełnienie dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą „
4. g)kierownik robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi przy obiektach takich jak drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych” W dniu 8 marca 2011r. odwołujący przedłożył list referencyjny PGOM sp. z o.o. z 13 grudnia 2010r., z którego wynika, ze RD bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przeprowadziła dla PGOM inwestycję budowlaną pod nazwą parking w Gdyni na ponad 100 miejsc parkingowych w okresie od listopada do grudnia 2009r. w zakresie wykonanych prac – stan surowy. Z referencji wynika, że RD bud wywiązał się z zadań obejmujących także przygotowanie projektów wykonawczych oraz warsztatowych, zgodnie zawartą umową. Odwołujący dołączył także potwierdzenie wykonania robót budowlanych dla Rabot Dutilleul Construction, który wykonał dla Centrum Medycznego Valenciennes parking przy centrum medycznym przy Avenue Desandrouin w okresie styczeń 2005 do 19 kwietnia 2006r. Była to budowa parkingu wielopoziomowego na 800 miejsc o powierzchni 18 250m2, konstrukcja silosowa na 4 poziomach całkowicie otwartych. Z referencji wynika bardzo dobra jakość świadczenia, dobre przestrzeganie terminów i utrzymanie placu budowy. Odwołujący załączył ponadto stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego dla Jarosława Michała K. do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej w zakresie dróg i lotniskowych dróg startowych oraz manipulacyjnych i zaświadczenie z Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 19 października 2010r. potwierdzających przynależność do samorządu zawodowego i posiadanie ubezpieczenia oc. Izba zważyła, co następuje Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania, uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku działania zamawiającego w postaci kosztów sporządzenia oferty, oraz utraty zakładanego zysku z zamówienia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego w siwz; art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjały kadrowego. Wbrew twierdzeniom odwołującego złożonym na rozprawie podstawą wykluczenia wykonawcy jest nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stanowi o tym wprost art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie sformułowanie ustawowe wyraźnie wskazuje, kto co komu ma udowodnić. I nie jest tak, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę wyłącznie wtedy, gdy udowodni wykonawcy, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, ale to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, za pomocą wskazany w siwz dokumentów lub oświadczeń, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli wykonawca nie wykona w tym zakresie ciążącego na nim obowiązku musi liczyć się z możliwością wykluczenia go z postępowania, oczywiście z uwzględnieniem treści art. 26 ust. 3 ustawy. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykonał ciążące na nim obowiązki ustawowe zmierzające do umożliwienia odwołującemu złożenia dokumentów i oświadczeń w celu wykazania warunku. Jednakże odwołujący z tej możliwości nie skorzystał. Izba stwierdza, że w sprawie sygn. akt KIO 254/11 jednoznacznie ustalono na podstawie dokumentów załączonych do oferty tj. wykazu robót budowlanych (załącznik nr 3 do siwz), referencji, wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia (załącznik nr 4 do siwz) oraz oświadczeń o posiadanych uprawnieniach, a także oświadczenia odwołującego z dnia 10 stycznia 2011r., że odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia tj. nie wykazał, że wykonał robotę budowlaną dotyczącą parkingu naziemnego, 2 kondygnacyjnego, oraz że nie wykazał spełniania warunku potencjału kadrowego w zakresie kierownika robót drogowych, gdyż wskazana w ofercie na to stanowisko osoba posiada uprawnienia budowlane ograniczone. Tym samym przy dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, zamawiający miał obowiązek uwzględnić dokumenty i oświadczenia przedłożone przez odwołującego na wezwanie i zbadać je tak pod względem tego, czy są to dokumenty, których złożenia wymagał w siwz, oraz czy potwierdzają każdą z wymaganych w danym warunku okoliczności. W zakresie warunku doświadczenia zamawiający w siwz wyraźnie określił, że wymaga wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, ze roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (Załącznik nr 3). Przy takim sformułowaniu siwz odwołujący do oferty załączył wykaz sporządzony na załączniku nr 3 wraz z referencjami. Identyczna treść jak wynikająca z siwz znalazła się w wezwaniu z dnia 7 marca 2011r. Zamawiający wręcz wskazał, ze odwołujący ma złożyć załącznik nr 3. Tytuł tego załącznika zresztą wyraźnie wskazywał na cel, w jakim ma być on składany – wykaz robót budowlanych – wykazanie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a w treści załącznika nr 3 znajdowało się także pouczenie „Na potwierdzenie spełniania warunku załączamy dokumenty potwierdzające, ze wykazane roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Odwołujący zatem nie mógł mieć wątpliwości, że został wezwany do złożenia wykazu i dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną i ukończenie robót budowlanych. Nawet jednak, gdyby teoretycznie dopuścić możliwość wykazania spełniania warunku dokumentami i oświadczeniami nie wymaganymi w siwz, to i tak odwołujący nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W warunku doświadczenia mieściły się następujące elementy 1 robota budowlana wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc parkingowych. Z przedłożonej referencji PGOM sp. z o.o. z dnia 13.12.2010r. nie wynika ilu kondygnacyjny był parking, ani ile kondygnacji było naziemnych. Natomiast referencja dla Rabot Dutilleul Construction, nie potwierdza wykonania projektu wykonawczego, ani nie wskazuje na to ile poziomów w tym poziomów naziemnych miał wielopoziomowy parking Centrum Medycznego Valenciennes. Oczywiście pomijając już zasadne stanowisko zamawiającego, że referencja dotycząca Centrum Medycznego dotyczy podmiotu, który nie został wskazany jako udostępniający zasób w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy. W zakresie potencjału kadrowego, to wyrok Izby sygn. akt KIO 254/11 przesądził, że odwołujący nie wykazał dysponowania kierownikiem robót drogowych, zatem osoba wskazana na to stanowisko w wykazie załączonym do oferty nie mogła być przez zamawiającego brana pod uwagę przy ocenie oferty. Zamawiający w siwz w zakresie potencjału kadrowego postawił warunek dysponowania kierownikiem robót drogowy, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych takich jak drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych. Zamawiający oczekiwał wykazania spełniania tego wymogu poprzez złożenie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (Załącznik nr 4) oraz poprzez złożenie oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Zamawiający zamieścił wzór załącznika nr 4, w którym wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o sposobie dysponowania osobą, a także zamawiający zawarł w tym załączniku pouczenie jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć jeżeli dana osoba jest mu udostępniana przez inny podmiot. Odwołujący nie kwestionował tych postanowień siwz, Do oferty załączył zarówno wykaz na załączniku nr 4 jak i oświadczenia, a na wezwanie zamawiającego uzupełniał zobowiązania podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy. W wezwaniu z dnia 7 marca 2011r. zamawiający w sposób dosłowny zacytował brzmienie warunku potencjału technicznego wskazując, że żąda dokumentów „w zakresie dysponowania osobą”. Izba stoi na stanowisku, że takie sformułowanie wezwania, zwłaszcza przy pierwotnym prawidłowym rozumieniu przez odwołującego postanowień siwz, było dostatecznie precyzyjne i jednoznaczne. Nawet gdyby teoretycznie dopuścić możliwość wykazania spełniania warunku innymi dowodami niż określone przez zamawiającego, to odwołujący nie wykazał spełniania tegoż warunku. Poza samym faktem, że dana osoba posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia, był zobowiązany wykazać zamawiającemu, że możne tą osobą dysponować w trakcie wykonywania zamówienia, oraz wskazać czy jest to zasób własny czy udostępniony przez inny podmiot, a w przypadku udostępnienia był zobowiązany przedstawić stosowne zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący złożył w dniu 8 marca 2011r. wyłącznie dokumenty potwierdzające, że dana osoba ma uprawnienia do kierowania robotami drogowymi w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Jednakże z żadnego z załączonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, że odwołujący może tą osobą dysponować, ani na jakiej podstawie. Tym samym odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek potencjału kadrowego. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez nieprecyzyjne sformułowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie dokonania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wykluczenie odwołującego z postępowania i zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wbrew twierdzeniom odwołującego, wezwanie z dnia 7 marca 2011r. było jednoznaczne i precyzyjne oraz określało dokumenty, które odwołujący powinien był złożyć, jeśli chciał wykazać zamawiającemu spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie doświadczenia wezwanie wyraźnie wskazywało na załącznik nr 3 oraz na dokument potwierdzający wykonanie robót budowlanych w sposób zgodny ze sztuką budowlaną i ukończonych, a zamawiający dokładnie określił jakie informacje powinny się w tych dokumentach znaleźć w celu wykazania spełniania warunku. Co do warunku potencjału kadrowego, to wprawdzie zamawiający nie wskazał na konkretny załącznik do siwz, ani na oświadczenie o uprawnieniach, jednakże dokładnie określił, co odwołujący ma wykazać, aby zamawiający mógł uznać, ze spełnia on warunek. Nadto trudno racjonalnie przyjąć, ze odwołujący nie wiedział jakie dokumenty ma złożyć, skoro do oferty załączył zarówno wykaz na załączniku nr 4 jak i oświadczenia, a na wezwanie zamawiającego załączał zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia mu osób. Co do nie zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w celu wyjaśnienia wątpliwości co do uzupełnionych przez odwołującego w dniu 8 marca 2011r. dokumentów. To Izba stwierdza, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ma jednokrotny charakter. Powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest dopuszczalne jedynie w przypadku nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego tegoż przepisu. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdza, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 26 ust. 3 ustawy i precyzyjnie wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Zatem w tej sytuacji nie dopuszczalne jest dalsze wzywanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie objętym pierwotnym wezwaniem. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady zakazu zmiany oferty po upływie terminu składania ofert, musi być zatem wykładany ściśle i wykorzystywany jedynie w celu przewidzianym przez ustawodawcę. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy poprzez nie wezwanie do wyjaśnień co do złożonych przez odwołującego oświadczeń lub dokumentów, to Izba stwierdza, że również i ten przepis stanowi wyłom w zasadzie kompletności i niezmienności oferty od upływu terminu do składania ofert i również powinien być stosowany jednokrotnie, ściśle w sytuacji wątpliwości zamawiającego. Natomiast w odniesieniu do odwołującego przepis ten został już zastosowany w dniu 7 marca 2011r. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy. Wobec uznania, ze zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w informacji o wyniku postępowania z dnia 15 marca 2011r. podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenie odwołującego z postępowania. W zakresie uzasadnienia faktycznego powołał postanowienia siwz dotyczące warunku wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego ze wskazaniem rozdziału i dokładnej lokalizacji odpowiednich postanowień, określił jakich dokumentów zgodnie z siwz wymagał na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazał na treść wyroku Izby z dnia 17 lutego 2011r. sygn. akt KIO 254/11, podał, ze wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy i przytoczył treść tego wezwania, wskazał jakie dokumenty przedłożył odwołujący na to wezwanie, wskazał jak te dokumenty ocenił oraz podał, ze podstawą faktyczną wykluczenia odwołującego było nie za Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego rachunku z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej w rozporządzeniu (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia). Przewodniczący : …………………………………