← Polska

KIO 1106/11

Sygn. akt: KIO 1106/11 KIO 1111/11 WYROK z dnia 8 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Anna Packo Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-309 Kraków, ul. Ehrenberga 15; SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. Matejki 65A (lider); Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR- International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, 35-112 Rzeszów, ul. Bohaterów 12 (sygn. akt KIO 1106/11), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 81-321 Sopot, ul. Emilii Plater 12; ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-374 Gdynia, ul. Sienkiewicza 8/1 (sygn. akt KIO 1111/11), w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-375 Warszawa, ul. Smolna 12, przy udziale wykonawcy MDDP Sp. z o.o., Akademia Biznesu sp. k. z siedzibą w Warszawie,02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1106/11 po stronie zamawiającego orzeka:

  1. oddala oba odwołania,
  2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-309 Kraków, ul. Ehrenberga 15; SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. Matejki 65A (lider); Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR- International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, 35-112 Rzeszów, ul. Bohaterów 12 (sygn. akt KIO 1106/11) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 81-321 Sopot, ul. Emilii Plater 12; ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-374 Gdynia, ul. Sienkiewicza 8/1 (sygn. akt KIO 1111/11): 2.
  3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-309 Kraków, ul. Ehrenberga 15; SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. Matejki 65A (lider); Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR- International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, 35-112 Rzeszów, ul. Bohaterów 12 (sygn. akt KIO 1106/11) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 81-321 Sopot, ul. Emilii Plater 12; ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-374 Gdynia, ul. Sienkiewicza 8/1 (sygn. akt KIO 1111/11) tytułem wpisów od odwołań, A. 2.
  4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-309 Kraków, ul. Ehrenberga 15; SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. Matejki 65A (lider); Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR-International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, 35-112 Rzeszów, ul. Bohaterów 12 (sygn. akt KIO 1106/11) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 81-321 Sopot, ul. Emilii Plater 12; ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-374 Gdynia, ul. Sienkiewicza 8/1 (sygn. akt KIO 1111/11) na rzecz Agencji Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-375 Warszawa, ul. Smolna 12 kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-309 Kraków, ul. Ehrenberga 15; SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. Matejki 65A (lider); Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR-International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, 35-112 Rzeszów, ul. Bohaterów 12 (sygn. akt KIO 1106/11) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 810321 Sopot, ul. Emilii Plater 12; ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-374 Gdynia, ul. Sienkiewicza 8/1 (sygn. akt KIO 1111/11). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1106/11 KIO 1111/11 U z a s a d n i e n i e Agencja Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi przeprowadzenia szkoleń w ramach Projektów systemowych Akademia Unijna III i ITeraz Mazowsze II”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 kwietnia 2011 r., nr 2010/S 83-
  5. Sygn. akt KIO 1106/11 W dniu 18 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nowe Motywacje Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, SOFTRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider), Eugeniusz Rydzik jako przedsiębiorca działający pod nazwą Szkoła Języków i Zarządzania, Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych „PROMAR-International” Eugeniusz Rydzik w Rzeszowie, zwanego dalej „Odwołującym SOFTRONIC”, o wyborze w zakresie części I oferty wykonawcy Akademii Leona Koźmińskiego z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Akademią”, oraz w zakresie części II oferty wykonawcy MDDP Sp. z o.o., Akademia Biznesu Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „MDDP”, jako najkorzystniejszej. W dniu 27 maja 2011 r. (pismem z dnia 26 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 27 maja 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego w zakresie części II zamówienia polegającej na wyborze oferty wykonawcy MDDP jako najkorzystniejszej i zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie: 1) art. 8 ust 1 i ust 2 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, 2) art. 36 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, 3) art. 22 ust. 1 pkt. 1-4, 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz §1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, formy w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, poprzez ich niezastosowanie. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, 2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę MDDP, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy MDDP, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł., zgodnie z przedłożoną umową, fakturą oraz potwierdzeniem przelewu bankowego. Nadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu, w postaci „Wykazu firm” sporządzonego przez firmę Microsoft na okoliczność wykazania, iż na ww. liście brak jest firmy MDDP oraz firmy Instytut Badawczo — Szkoleniowy Sp. z o.o. - jako podmiotów uprawnionych do prowadzenia szkoleń autoryzowanych przez firmą Microsoft. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący SOFTRONIC wskazał m.in.: 1) Zamawiający w pkt 3 ppkt 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, dopuścił prawną możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawców. Wykonawca MDDP w formularzu oferty wskazał, iż podwykonawcom zostaną powierzone następujące części zamówienia: realizacja szkoleń w ramach bloków: Microsoft Office Specialist oraz Kurs Języka Angielskiego. Jednocześnie wykonawca ten utajnił informacje składające się na ofertę, zawarte na stronach od nr 12 do nr 44, jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które jako takie nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania. Wykonawca MDDP do oferty załączył dokument z dnia 09.05.2011 r. pod tytułem „Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" wystawiony przez Instytut Badawczo - Szkoleniowy Spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. 2) Wśród dokumentów, które utajnił wykonawca MDDP, znalazły się m.in. „Wykaz osób" (pkt. 6 ppkL 2 lit c) oraz, pkt 19 ppkt 16 SIWZ, jako Załącznik nr 5 do SIWZ), z którego to dokumentu miało wynikać, jakie osoby będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz, z informacją na temat ich doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakres wykonywanych przez nie czynności oraz, informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. Poprzez utajnienie tego dokumentu, tak Odwołujący jak i inni wykonawcy nie mogli stwierdzić czy ten wymóg zamawiającego został spełniony. Firma Microsoft na swoich stronach internetowych publikuje aktualny wykaz firm z terenu RP, które są uprawnione do prowadzenia szkoleń żądanych przez Zamawiającego, a w wykazie tym brak jest firmy MDDP, jak i firmy Instytut Badawczo - Szkoleniowy Spółki z o.o., co oznacza, że firmy te nie mogą prowadzić szkoleń w zakresie Microsoft Office Specialist. 3) jeżeli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków podmiotowych powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego powinien on (nie podwykonawca) udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował przy realizacji tego zamówienia tymi zasobami, na które się powołuje. W tym celu oprócz, np. zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów powinien on przedłożyć wymagane przez zamawiającego dokumenty podmiotowe, dotyczące zasobów podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim wykonawca będzie nimi dysponował przy realizacji zamówienia. 4) Zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno zostać poddane weryfikacji przez zamawiającego w trakcie postępowania. Uznanie bowiem pewnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i dlatego powinno być interpretowane wąsko. Wobec niewykazaniem przez wykonawcę MDDP, że zastrzeżone informacje kwalifikują się do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa oraz, wobec faktu, iż Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie jakiejkolwiek weryfikacji stąd rozstrzygniecie należy unieważnić, odtajnić tą części oferty i dokonać ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 30 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej dacie). W dniu 2 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MDDP przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Sygn. akt KIO 1111/11 W dniu 18 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, ProFirma Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwanych dalej „Odwołującym Combidata”, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie części I i II na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu (zobowiązania osób trzecich zostały złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem). Pismem tym Zamawiający poinformował Odwołującego Combidata także o wyborze w zakresie części I oferty wykonawcy Akademii Leona Koźmińskiego, oraz w zakresie części II oferty wykonawcy MDDP, jako najkorzystniejszej. W dniu 27 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 27 maja 2011 r.) od czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie części I oraz na zaniechaniu zwrócenia się o wyjaśnienie złożonych przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez nniego warunków udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 78 § 1 k.c. oraz §1 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania w zakresie części I, 2) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp: 1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w części I, 2) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) z ostrożności o nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu w części I, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej w części I postępowania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie kwestionuje posiadania przez osoby wskazane przez Odwołującego wymaganego w SIWZ doświadczenia i wykształcenia. Spór polega jedynie na tym, że Odwołujący byli uprawnieni do przedłożenia wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, natomiast Zamawiający błędnie i bezpodstawnie twierdzi, iż Odwołujący zobowiązani byli do przedłożenia takich zobowiązań w oryginale. Zamawiający błędnie i bezpodstawnie wywodzi, iż kopia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego nie stanowi pisemnego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Problematyka formy czynności prawnych została uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego, w tym w art. 78 § 1 k.c. – w myśl którego - do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmujący treść oświadczenia woli. Bezsprzecznie Odwołujący załączyli do oferty zobowiązania podmiotów trzecich, które zostały własnoręcznie podpisane przez osoby działające w imieniu tych podmiotów. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r. (sygn. akt I PK 58/09) „Minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia (...). Jedyne odstępstwo od tego zostało dopuszczone w ań. 78 § 2 k.c. (...) Treść oświadczenia woli może być sporządzona w różny sposób np. pismem ręcznym, maszynowym, wydrukiem komputerowym itp. Istotne jest jednak, by pod tak przygotowanym dokumentem figurował własnoręczny podpis składającego oświadczenie. Nie chodzi przy tym o to, czy mamy do czynienia z oryginałem dokumentu, czy jego kopią (...). Każda bowiem kopia dokumentu (kserokopia, faks) spełnia warunek zachowania formy pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana". W konsekwencji powyższego Odwołujący przedłożyli Zamawiającemu pisemne zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających im swoje zasoby. Inne formy czynności prawnych to: np. ustna, elektroniczna, forma aktu notarialnego. Przepisy ustawy Pzp, ani innych aktów prawnych nie wymagają (dla dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) przedłożenia dokumentów w oryginale i możliwe jest przedłożenie ich w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tak jak innych dokumentów. Nie można więc także zakazać, aby wykonawcy przedkładali zobowiązania podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej za zgodność oryginałem. Zgodnie z § 6 pkt. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, wykonawcy uprawnieni są do przedkładania dokumentów w formie oryginału lub kopii potwierdzonej przez nich za zgodność z oryginałem. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów jest z pewnością dokumentem, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie ma zatem jakichkolwiek argumentów natury funkcjonalnej czy systemowej, które przemawiałyby za tym, aby takie zobowiązanie nie mogło zostać poświadczone przez wykonawcę za zgodność z oryginałem i złożone wraz z ofertą. Ponadto Zamawiający nie określił w SIWZ, iż żąda aby zobowiązanie podmiotu trzeciego było złożone wyłącznie w oryginale, a wręcz określił w pkt. 6 ppkt. 3 i pkt. 10 ppkt. 2 SIWZ, że wykonawcy uprawnieni są do złożenia dokumentów w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, nie wyłączając zobowiązania podmiotu trzeciego. Pismem z dnia 30 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej dacie). W dniu 2 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MDDP przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący SOFTRONICK, kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania wykazał interes we wniesieniu odwołania oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, a zarzut ten został wniesiony w terminie. Natomiast Odwołujący Combidata w przypadku uwzględnienia jego zarzutów miałby realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą o najniższej cenie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. sygn. akt 1106/11 Zarzuty dotyczące kwestii podwykonawców, jak i kwestii korzystania z zasobów podmiotów trzecich nie potwierdziły się. Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...)” pkt 11 zamieścił postanowienie „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Jednocześnie w rozdziale 3 SIWZ „Przedmiot zamówienia” pkt 8 Zamawiający wskazał, iż „w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskaże w ofercie, która z części zamówienia zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Brak informacji w tej sprawie będzie oznaczał, iż Wykonawca nie zamierza powierzyć żadnej z części zamówienia Podwykonawcom” Wykonawca MDDP w „Formularzu ofertowym” wskazał, iż „podwykonawcom zostaną powierzone niżej wymienione części zamówienia: (...) realizacja szkoleń w ramach bloków: MICROSOFT OFFICE SPECIALIST oraz KURS JĘZYKA ANGIELSKIEGO” (str. 2 oferty). Nadto wykonawca MDDP złożył „Pisemne zobowiązania podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”, tj. Instytutu Badawczo-Szkoleniowego Sp. z o.o. z siedzibą w Warkałach (str. 9 oferty). Wykonawca MDDP utajnił część oferty (str. 12-44 oferty) jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, zawierającą m.in. „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” oraz zobowiązania podwykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie uzależnia możliwości wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu od jednoczesnego uczestnictwa tych podmiotów w realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności w charakterze podwykonawcy. Przepis ten wskazuje bowiem, że zasoby te winny być wykorzystywane przy realizacji zamówienia, w żaden sposób jednak nie przesądzając o sposobie ich wykorzystania. Oznacza to więc, iż podmiot udostępniający swoje zasoby nie musi być podwykonawcą danego zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca MDDP powołał się na to, iż będzie polegał na doświadczeniu oraz potencjale technicznym i organizacyjnym firmy Instytut Naukowo-Badawczy Sp. z o.o., na dowód czego przedłożył stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego, wykaz wykonanych usług oraz list referencyjny. Nadto w treści „Formularza ofertowego” wykonawca ten wskazał, iż powierzy podwykonawcom realizację szkoleń w ramach bloków: „Microsoft Office Specialist oraz kurs języka angielskiego”. Z treści oferty wykonawcy MDDP „części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” wynika, iż podwykonawcą w ramach bloków „Microsoft Office Specialist oraz kurs języka angielskiego” będzie inny podmiot niż wskazany w części jawnej oferty Instytut. A ponadto podmiot (podwykonawca) wskazany w części niejawnej oferty, wbrew twierdzeniom Odwołującego DSOFTRONIC, istotnie posiada uprawnienia do prowadzenia szkoleń w zakresie Microsoft Office Specialist. Firma ta znajduje się bowiem w wykazie firm z terenu RP, które są uprawnione do prowadzenia szkoleń żądanych przez Zamawiającego, a przedłożonym przez Odwołującego SOFTRONIC w załączeniu do złożonego przez niego odwołania. A ponadto w utajnionej części oferty wykonawcy MDDP znajduje się oświadczenie podwykonawcy, z treści którego wynika okoliczność posiadania stosownej autoryzacji. Niemniej jednak należy stwierdzić, iż w załączniku nr 1G Zamawiający wyspecyfikował warunki organizacji i realizacji zamówienia, wskazując co wykonawca zobowiązany jest zapewnić. Wśród tych wymogów wymieniono m.in. obowiązek posiadania autoryzacji firmy Microsoft do realizacji wskazanych szkoleń, zapewnienie trenera posiadającego wykształcenie wyższe, doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z dziedziny objętej przedmiotem zamówienia, na potwierdzenie powyższego nie żądając złożenia wraz z ofertą żadnych innych dokumentów poza wymaganym – zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów (...)” pkt 2 litera c), składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - wykazem osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Natomiast złożenia do akceptacji „CV (z opisem doświadczenia zawodowego) trenerów” zażądał dopiero na 7 dni przed rozpoczęciem realizacji danego szkolenia. Tak więc tego typu informacje miały być składane dopiero w trakcie realizacji umowy. Na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający żądał więc jedynie złożenia stosownego wykazu, zawierającego określone informacje i taki wykaz został przez wykonawcę MDDP niewątpliwie złożony. Wątpliwości Odwołującego SOFTRONIC budziła także okoliczność posiadania przez osoby wskazane do prowadzenia określonych szkoleń indywidualnych uprawnień do ich prowadzenia w zakresie Microsoft Office Specialist. Analiza treści wykazu pozwala na stwierdzenie, iż wykonawca ten wskazał osoby posiadające takie właśnie certyfikaty. Niemniej jednak – jak już wyżej wskazano - wymogu ich przedłożenia nie było, a tym bardziej być nie mogło, gdyż nie jest to dokument, którego – w myśl rozporządzenia w sprawie dokumentów – Zamawiający może żądać. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści SIWZ, nie wymagał wskazania podwykonawcy a jedynie wskazania części zamówienia, która zostanie wykonana przez podwykonawcę. Wykonawca MDDP, wskazując części zamówienia, które powierzy podwykonawcom, dopełnił więc wszystkich wymogów stawianych wykonawcom w treści SIWZ. Strony oraz uczestnik postępowania zgodnie przyznały, że istotnie firma Instytut Naukowo-Badawczy Sp. z o.o. nie posiada stosownej autoryzacji Microsoft. Firma ta nie jest jednak podwykonawcą tej części zamówienia, gdyż – w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - podmiot udostępniający swoje zasoby nie musi być jednocześnie podwykonawcą danego zamówienia. I taka właśnie sytuacja w niniejszym stanie faktycznym występuje. firma Instytut Naukowo-Badawczy Sp. z o.o. udostępniła wykonawcy MDDP jedynie swoje zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podwykonawcą będzie bowiem inny podmiot, podmiot wskazany wyłącznie w niejawnej części oferty. Tak więc ów sporny wymóg wykonawca MDDP także spełnia. Odwołujący SOFTRONICK zakłada, iż wykonawca MDDP powinien przedstawić także dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Instytutu Naukowo- Badawczego Sp. z o.o., wskazując m.in. iż firma ta powinna być podwykonawcą w przedmiotowym zamówieniu. § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi, iż „jeżeli wykonawca polega (...) na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2” tego rozporządzenia. Skoro więc Instytut Naukowo- Badawczy Sp. z o.o., a więc podmiot na zasoby którego powołuje się wykonawca MDDP nie będzie realizował części zamówienia nie był on zobowiązany do złożenia określonych w rozporządzeniu dokumentów. Tym bardziej, iż z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów statuuje obowiązek żądania takich dokumentów wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający powołuje się na zasoby takiego podmiotu (podmiotu trzeciego), jak również wtedy, gdy ów podmiot będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia, przy czym wola zamawiającego, złożenia takich dokumentów przez podmiot trzeci, powinna być wyrażona już w treści ogłoszenia i SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym Instytut Naukowo-Badawczy Sp. z o.o. niewątpliwie nie jest podwykonawcą, a stosowna informacja dotycząca obowiązku złożenia określonych dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich będących jednocześnie podwykonawcami nie została nigdzie zamieszczona. Resumując stwierdzić należy, iż zarzuty podniesione w tym zakresie nie potwierdziły się. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego zarzutu, uznając iż termin na jego podniesienie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie biegnie od momentu otwarcia ofert, a od momentu kiedy wykonawca dowiedział się o fakcie utajnienie przez wykonawcę określonych informacji. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż zarzut dotyczący nieodtajnienia oferty wykonawcy MDDP jest zarzutem wniesionym po terminie, tym samym rozpoznała ten zarzut. Wykonawca MDDP utajnił część oferty (str. 12-44 oferty) jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, zawierającą m.in. „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” oraz zobowiązania podwykonawców. W ocenie Odwołującego SOFTRONIC utajnienie tej części oferty jest nieuprawnione, a Zamawiający zaniechał dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji zawartych w ofercie wykonawcy MDDP. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 ustawy Pzp zasada jawności, która zapewnia pełną jawność prowadzonych postępowań oraz oznacza powszechny dostęp do informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy czym jawne są nie tylko dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane przez wykonawców, w tym oferty. Odstępstwo od zasady jawności jest więc dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki, a więc ustalić czy zastrzeżona informacja:
  6. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
  7. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
  8. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności Jak oświadczył Przystępujący (wykonawca MDDP) informacje zastrzeżone w jego ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa objęte są ochroną kontraktową, gdyż w umowach zawartych przez wykonawcę MDDP z przedsiębiorcami udostępniającymi mu swoje zasoby kadrowe, a także z osobami, którymi wykonawca MDDP dysponuje samodzielnie, zawarte są klauzule zobowiązujące umawiające się strony do zachowania w tajemnicy informacji o współpracy oraz nieudostępniania podmiotom trzecim danych osobowych tych wykładowców. Dane te nie zostały nigdy wcześniej ujawnione i mają charakter organizacyjny o istotnej wartości handlowej w relacji z innymi wykonawcami i nie mogą być uzyskane przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, w tym także w innym postępowaniu o zamówienie, w którym ofertę złożył wykonawca MDDP, jak i przedmiotowym postępowaniu. Mogą więc przedstawiać samodzielną wartość handlową w relacjach z innymi producentami. Nawet niewielka wartość jest bowiem wartością. Wykonawca MDDP, jak konsekwentnie oświadczał, podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Zastrzeżone informacje zna bowiem wyłącznie wąskie grono pracowników uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż wykonawca MDDP kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Tym samym Izba uznała, iż charakter informacji zawartych w zastrzeżonym wykazie osób, jak i działania podjęte w tym zakresie przez wykonawcę MDDP uzasadniają objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane osób wyspecyfikowanych w wykazie osób, ich kwalifikacje i doświadczenie, zwłaszcza trenerów posiadających autoryzacje Microsoft, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie istnieje w tym zakresie (posiadania autoryzacji Microsoft) wyspecjalizowany rynek, a tym samym wąskie grono osób posiadających odpowiednie kwalifikacje, w tym także przedmiotową autoryzację, stanowi przedmiot zainteresowania a co w konsekwencji powoduje przejmowanie pracowników konkurentów zwłaszcza, gdy są to osoby o tak szczególnych uprawnieniach. Dla podmiotów świadczących tego typu usługi jakie objęte są przedmiotem zamówienia o sile firmy decydują ludzie. Tego typu wykładowcy są poszukiwania na rynku, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem innych firm do jej zasobów kadrowych. Dlatego też dane osobowe dotyczące tych osób, mających wykonywać przedmiotowe zamówienie mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Możliwość zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami potwierdził również SO w Warszawie (wyrok z 2007 r., sygn. akt V Ca 421/07). Co do zarzutu braku działań zamawiającego zmierzających do zbadania zasadności utajnienia części oferty wykonawcy MDDP Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien każdorazowo badać czy informacje zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą faktycznie winny zostać objęte. Tymczasem w aktach przedmiotowego postępowania brak jest takich informacji, jakie i czy w ogóle Zamawiający jakieś działania w tym zakresie podjął. Co prawda Zamawiający twierdził na rozprawie, iż badał zasadność uznania określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednocześnie podkreślając brak takiego obowiązku wynikającego z obowiązujących przepisów. Jednakże są to jedynie jego niczym nieudokumentowane twierdzenia. Niemniej jednak stwierdzić należy, iż mimo braku konkretnie podjętych przez Zamawiającego działań, Zamawiający prawidłowo uznał iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę MDDP mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie było więc podstaw do ich odtajnienia. Izba odrzuciła zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 pkt 11 ustawy Pzp w związku z pkt 3 ppkt 1 załącznika nr 1G do SIWZ, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty te Odwołujący SOFTRONIC zgłosił bowiem dopiero na rozprawie. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania. sygn. akt 1111/11 Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego Combidata, a tym samym odrzucenia jego oferty nie potwierdził się. Izba ustaliła, iż Odwołujący w załączeniu do oferty złożył m.in. oświadczenia podmiotów trzecich potwierdzone w dniu 12 maja 2011 r. za zgodność z oryginałem przez Panią Annę M. – pełnomocnika i opatrzone pieczątką firmową COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 11 maja 2011 r., wezwał Odwołującego Combidata m.in. do uzupełnienia „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (...), a przypadku gdy wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich – wraz z pisemnym zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych”, wskazując w uzasadnieniu, iż „oświadczenia podmiotów trzecich, które miały poświadczać ten fakt (...) nie mają charakteru pisemnego”, jednocześnie zobowiązując Odwołującego Combidata do ich uzupełnienia. Pismem z dnia 12 maja 2011 r. Odwołujący Combidata, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, złożył m.in. oświadczenia podmiotów trzecich potwierdzone w dniu 12 maja 2011 r. za zgodność z oryginałem przez Panią Annę M. – pełnomocnika i opatrzone pieczątką firmową COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Oznacza to więc, iż wykonawca celem udowodnienia Zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, o ile korzysta z doświadczenia podmiotów trzecich, zobowiązany jest do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnego zobowiązania. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej - zgodnie z art. 78 § 1 k.c. - wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...). Wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp, będzie więc spełniony w przypadku złożenia oryginału dokumentu zawierającego pod treścią oświadczenia podpis osoby je składającej. Odwołujący Combidata nie zachował zatem wymaganej ustawą formy pisemnej zobowiązania, gdyż złożył kopie oświadczeń podmiotu trzeciego potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego Sam Odwołujący przyznał także na rozprawie, iż złożone przez niego zobowiązania to co najmniej kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Niemniej jednak wykonawca, który chce skutecznie udowodnić Zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów zobowiązany jest to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania. Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie może bowiem udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Tak więc należy stwierdzić, iż Zamawiający prawidłowo uznał, że powyższe zobowiązania nie zostały złożone w wymaganej formie pisemnej. Zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Odwołującego Combidata nie spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Forma pisemna dla tego dokumentu (zobowiązania) zastrzeżona jest bowiem na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a do którego to nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów. Rozporządzenie w sprawie dokumentów (§ 6 ust. 1) stanowi bowiem, iż „dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. Niemniej jednak powyższe odnosi się jedynie do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymienionych wyłącznie w tym rozporządzeniu. Przedmiotowe rozporządzenie nie wymienia bowiem „pisemnych zobowiązań” podmiotów. Tym samym nie odnosi się do zobowiązania podmiotu trzeciego, dla którego ustawa zastrzegła formę pisemną, zwłaszcza że ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu niż rozporządzenie, a tym bardziej postanowienia SIWZ. Oznacza to, iż wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy w/w rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie innych dokumentów. Nadto Izba uznała, iż treść wezwania do uzupełnienia dokumentów była jednoznaczna. Wynikało z niej bowiem, że złożone dokumenty „nie mają charakteru pisemnego”, jak również, że należy przedstawić „odpowiednie pisemne zobowiązanie”. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 7 200,00 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: ………………………… ………………………… …………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.