fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań Odwołujący podniósł następujące okoliczności: Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów, błędnie uznając, iż: 1) Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania (vide: art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); 2) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (vide: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, błędnie uznając, iż Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF na potwierdzenie spełniania warunku określonego w części II1.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu, zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący zaprzeczył jakoby: − EDF wskazał w Oświadczeniu o Bezstronności, iż „poza istnieniem powiązania kapitałowego z Areva, EDF nie pozostaje oraz w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie pozostawał z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności"; − Odwołujący przyznali w wyjaśnieniach, iż „relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to relacje, które budzą wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji zamówienia". Informacje tego rodzaju Zamawiający podał w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2011 r. wskazując, iż pochodzą one od samych Odwołujących, formułując jednocześnie na ich podstawie zarzut podania przez Odwołujących nieprawdziwych informacji. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, ani w Oświadczeniu o Bezstronności, ani w wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu, Odwołujący takich stwierdzeń nie zamieszczali. Tego rodzaju działanie Zamawiającego uznał za nierzetelne i wprowadzające w błąd. W jego ocenie EDF złożył Oświadczenie o Bezstronności w brzmieniu wymaganym przez Zamawiającego, określonym w we Wzorze nr 6: Wprawdzie EDF zaopatrzył Oświadczenie o Bezstronności przypisem 1, w którym podał, iż posiada 2,5% udział w kapitale Areva, niemniej jednak informację taką podał dodatkowo w celu wskazania, w jaki sposób interpretować należy nieprecyzyjnie sformułowany warunek o bezstronności określony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu. Nie wpłynęło to jednak – zdaniem Odwołującego - w żaden sposób na prawdziwość Oświadczenia o Bezstronności, które dotyczyło tylko takich powiązań faktycznych i prawnych, które mogłyby wpływać na bezstronność EDF. Powiązania opisane w wyjaśnieniach nie stanowiły takich powiązań, które mogłyby wpływać na bezstronność EDF, a ponadto wskazane zostały na żądanie Zamawiającego, który - jak sam wskazał w wezwaniu z 6 czerwca 2011 r. - prosił Odwołującego „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień". Zamawiający nie wymagał bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wykonawcy wskazali oraz opisali we wniosku, czy też w oświadczeniu określonym we wzorze nr 6, wszelkie powiązania jakie posiadają z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego. Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca oświadczył, że nie pozostaje z dostawcą w takich relacjach, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Takie też oświadczenie zostało złożone przez EDF. Podkreślił też, że w żadnej części wyjaśnień kierowanych do Zamawiającego Odwołujący nie potwierdzał, iż „relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to relacje, które budzą wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji zamówienia". Powyższe jest wyłącznie subiektywnym stwierdzeniem Zamawiającego. Wątpliwości jakie miał w tym zakresie Zamawiający, zdaniem Odwołującego - wynikają z nieprawidłowej, naruszającej przepisy ustawy Pzp, implementacji omawianego warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Aby takich nieuzasadnionych wątpliwości Zamawiającego uniknąć, Odwołujący dodatkowo wskazali w wyjaśnieniach, iż EDF będzie wyłączone z dokonywania czynności związanych z wyborem dostawcy reaktora. Odwołujący wskazał też w treści odwołania na nieprawidłową wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonaną przez Zamawiającego. Powołując się na przepisy dyrektywy 2004/18/WE stanowiące wskazówkę interpretacyjną, gdzie zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje się na zawinienie wykonawcy. Wskazał, że przez „nieprawdziwą informację" rozumieć należy każdą wiadomość podaną przez wykonawcę, poprzez którą jest on w lepszej pozycji, niż gdyby podał informację prawdziwą. Zamawiający jego zdaniem nie może stosować powyższego przepisu ustawy Pzp, nie mając odpowiednich dowodów nieprawdziwości informacji. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO(wyrok z dnia 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 706/11)). Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF jest prawdziwe. Wyraża ono pełne przekonanie EDF o tym, że mimo pewnych relacji z potencjalnymi dostawcami technologii EDF pozostaje niezależnym doradcą. Samo Oświadczenie o Bezstronności nie zawiera jakichkolwiek nieprawdziwych danych faktycznych. Ocena Oświadczenia o Bezstronności pod kątem prawdziwości była niedopuszczalna zdaniem Odwołującego tym bardziej, że warunek wymieniony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu był nieprecyzyjny, a Zamawiający zinterpretował go niezgodnie z przepisami ustawy Pzp Za bezzasadny Odwołujący uznał także zarzut niewykazania przez Odwołującego, iż spełnia: a. warunek bezstronności, o którym mowa w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu, oraz b. warunek, o którym mowa w części 111.2.1) pkt. II ogłoszenia o zamówieniu - tj. że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Co do warunku bezstronności Odwołujący wskazał na jego nieprecyzyjne brzmienie. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił w ogłoszeniu jak należy rozumieć enigmatyczne sformułowanie „potencjalny dostawca technologii reaktora jądrowego" zawarte w tiret drugie warunku bezstronności. Tymczasem można je rozumieć co najmniej na trzy sposoby, tj. jako odnoszące się do: 1) producentów technologii; 2) dostawców handlujących technologią którzy jej nie produkują; bądź też 3) jakichkolwiek podmiotów, które aktualnie nie zajmują się ani produkcją ani dostarczaniem technologii, lecz które „potencjalnie" mogłyby wyprodukować lub dostarczyć technologię dla Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał również w ogłoszeniu jakie konkretne okoliczności brał będzie pod uwagę oceniając, czy określone relacje z Dostawcą Reaktora mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności wykonawcy. Zarówno postawienie przez Zamawiającego Warunku Bezstronności, jak i sposób jego sformułowania budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do zgodności działań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, jak również unijnymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych. Zauważyć, iż przepisy ustawy Pzp regulujące warunki udziału wykonawców w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia zasadniczo nie przewidują możliwości badania przez zamawiającego relacji faktycznych lub prawnych, w tym w szczególności kapitałowych, między wykonawcami oraz innymi podmiotami. Dyskusyjne było dla Odwołującego także, czy Warunek Bezstronności powinien być traktowany jako element badania zdolności technicznej wykonawców, tak jak to uczynił Zamawiający. Mając jednak na uwadze, iż Warunek Bezstronności może być poniekąd uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebami biznesowymi Zamawiającego, Odwołujący zaniechał złożenia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący w treści odwołania zamieścił swoją wykładnię Warunku Bezstronności dopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp. Wskazał w tym zakresie, że pomimo nieprecyzyjnego brzmienia Warunku Bezstronności oraz niewskazania kryteriów, jakimi Zamawiający zamierzał kierować się przy jego ocenie, Zamawiający ocenę tą przeprowadzi w sposób racjonalny, obiektywny i niedyskryminujący, wykluczając z postępowania tylko takich wykonawców, na których potencjalni Dostawcy Reaktora mogliby wpływać w realny sposób, wykorzystując rangę istniejących pomiędzy nimi powiązań. O randze powiązań można natomiast mówić wtedy gdy: • jeden podmiot może drugiemu nakazać określone działanie, lub • jeden podmiot jest zobowiązany do określonego działania na podstawie zawartych umów zawartych z drugim podmiotem. Nieprecyzyjnie sformułowany Warunek Bezstronności mógł się zatem ostać tylko w razie jego racjonalnej implementacji przez Zamawiającego, tj. z uwzględnieniem jego faktycznych potrzeb biznesowych. Te zaś potrzeby sprowadzały się do wyboru neutralnego doradcy technicznego, która to neutralność mogłaby budzić wątpliwości tylko gdy w konkretnym przypadku potencjalny Dostawca Reaktorów miałby realny wpływ na decyzje takiego doradcy, czy też kierowałby jego działalnością w inny sposób. Tymczasem decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców, których bezstronność budzi realne wątpliwości, wskazuje, iż Zamawiający oceniał Warunek Bezstronności w sposób nieprzejrzysty, subiektywny i uznaniowy, w oderwaniu od potrzeb biznesowych, które mogłyby uzasadniać jego postawienie, prowadząc tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland „obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samą istotę dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które służą w szczególności popieraniu rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należą do odpowiednich ich zakresów zastosowania i które przewidują kryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu takiej konkurencji”. Jego zdaniem naruszająca przepisy ustawy Pzp ocena Warunku Bezstronności dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Odwołujących, poprzedzona dowolną i niewłaściwą interpretacją wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, oderwana od realiów, w jakich EDF prowadzi swoją działalność, doprowadziła w konsekwencji do błędnego stwierdzenia, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz że Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący wskazał też na nieistotny udział kapitałowy EDF w spółce Areva Zwrócił on także uwagę na błędną interpretację wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego, która przyczyniła się z kolei do błędnego uznania, iż Odwołujący nie wykazał spełniania Warunku Bezstronności. Podkreślił, że celem zaś zawarcia przed EDF z Areva porozumienia o strategicznym partnerstwie nie było (co Odwołujący podkreślali w wyjaśnieniach) zobowiązanie EDF do dokonywania wyboru wyłącznie technologii jądrowej produkowanej przez Areva, lecz jedynie określenie wzajemnej współpracy stron takich umów w odniesieniu do konkretnych produktów, czy usług dotyczących konkretnych, istniejących obiektów eksploatowanych przez EDF. Ze względu na fakt iż zapewnienie bezpieczeństwa jądrowego istniejących elektrowni (obsługa i naprawy urządzeń, wymiana paliwa, dostarczanie paliwa, odbiór zużytego paliwa) ma charakter kluczowy dla działalności operatora elektrowni (którą to funkcje dla istniejących we Francji Elektrowni jądrowych wytwarzających około 80 % energii elektrycznej produkowanej we Francji pełni EDF) porozumienia takie w sposób oczywisty mają dla EDF charakter „strategiczny". Zawarcia ww. porozumienia z Areva, nie wpływa w żaden sposób na bezstronność EDF, gdyż nie dotyczy ono w żadnej mierze nowych projektów. Podniósł także, że nie ma i nie może mieć wpływu na bezstronność Odwołującego fakt, iż dwóch członków Rady Administrującej EDF - organu o kompetencjach wyłącznie nadzorczych, nie posiadającego żadnego wpływu na działalność EDF, w tym w szczególności na sposób przeprowadzania postępowań zamówieniowych w imieniu innych zamawiających - pełniło lub pełni nadal funkcję członków w piętnastoosobowej Radzie Nadzorczej spółki Areva. Również w tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego okoliczność ta budzi w jego ocenie wątpliwości co do bezstronności Odwołującego. Wprawdzie Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iż EDF „może postrzegać siebie jako spółkę pozostającą we współzależności z grupą Areva", jednakże z zastrzeżeniem, iż dotyczy to wyłącznie istniejących już elektrowni jądrowych we Francji, zarządzanych przez EDF, które wykorzystują technologię dostarczoną przez Areva, jak również określonego zakresu (w szczególności obiegu paliwa). Chodzi tu zatem wyłącznie o uzależnienie technologiczne operatora elektrowni jądrowej od podmiotu dostarczającego technologię reaktora w obrębie konkretnej elektrowni wykorzystującej taką a nie inną technologię. Tego typu zależność pomiędzy operatorem elektrowni a podmiotem dostarczającym „zasoby" niezbędne do produkcji energii występuje w całym sektorze elektroenergetycznym. Wbrew błędnej ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego również udział kapitałowy EDF w spółce Areva nie wpływa w jakikolwiek sposób na bezstronność EDF, a tym samym i Odwołującego. Wspomniany bowiem udział kapitałowy wynosi zaledwie 2,5 % i jak EDF wskazał w przypisie do Oświadczenia o Bezstronności, udział ten nie stwarza ani dla EDF, ani dla Areva możliwości oddziaływania na działalność obu spółek, ani też na ich procesy decyzyjne. Odwołujący wskazał na nierówne traktowanie wykonawców w związku z Warunkiem Bezstronności. Wskazał, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w stosunku do wykonawców: Exelon, Konsorcjum Scott Wilson oraz Konsorcjum Worley poprzez negatywną ocenę powiązań EDF ze spółką Areva pomimo, iż powiązania Exelon z Westingouse oraz GE Hitachi, Konsorcjum Scott Wilson z Areva oraz Konsorcjum Worley z Rosatom zostały przez Zamawiającego uznane jako nie wpływające na bezstronność doradcy technicznego. Wskazał na następujące powiązania pomiędzy potencjalnymi dostawcami technologii jądrowej i wykonawcami: - co do Exelon Exelon pozostaje w ścisłych relacjach prawnych i faktycznych z GE-Hitachi Nuclear Energy („GEH"), a także z Westinghouse, które to podmioty są potencjalnymi Dostawcami Reaktora. Exelon ściśle współpracuje z powyższymi podmiotami w zakresie projektowania i budowy elektrowni jądrowych zarówno w Stanach Zjednoczonych Ameryki, jak i w Azji. Spółki z grupy Exelon (Exelon Corporation, Exelon Capital Partners) są wspólnie ze spółkami z grupy General Electric - będąca jednym z potencjalnych dostawców technologii jądrowej (General Electric Company, General Electric Capital Corporation) udziałowcami w spółce SoftSwifting Technologies Corporation, której działalność obejmuje opracowywanie I wprowadzanie zaawansowanych rozwiązań technologicznych dla elektroenergetyki. Exelon i Gl-Hitachi (potencjalny dostawca technologii jądrowej) wspólnie wykorzystują elektrownię jądrową Clinton. Exelon (jak sam przyznaje) aktywnie uczestniczy w procesach projektowania i uzyskiwania licencji w Stanach Zjednoczonych dla technologii General Electric (ESBWR) i technologii Westinghouse AP 1000. Exelon i Westinghouse są członkami konsorcjum LES (Louisiana Energy Services), którego jedynym celem jest budowa nowej fabryki wzbogacania uranu dla komercyjnych reaktorów jądrowych. - co do Konsorcjum Worley Worley Parsons posiada istotne związki z potencjalnymi Dostawcami Reaktora - firmą Rosatom. Worley Parsons Ltd of Australia utworzyła wraz z firmą OJSC Inter Rao UES (której 12% udziałowcem jest Rosatom) joint venture LLC InterRAO Worley Parsons, której celem ma być promocja rosyjskiej technologii. - co do Konsorcjum Scott Wilson Powiązania tego konsorcjum z grupą Areva zostały opisane w odwołaniu w odrębnych zarzutach wobec Konsorcjum Scott Wilson jako stanowiące wręcz naruszenie Warunku Bezstronności. Tym samym - w ocenie Odwołującego - Zamawiający dopuścił się ewidentnego naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawie Pzp, który to przepis nakazuje równo traktować wykonawców
zasadami uczciwej konkurencji. Skoro bowiem zaakceptował związki innych wykonawców z dostawcami technologii nuklearnej to winien był dokonać tego samego w odniesieniu do Odwołującego. Co do kwestii karalność członków organu zarządzającego EDF Odwołujący wskazał, że bezzasadne i sprzeczne z przepisem § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, pozostają twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył wymaganego zaświadczenia dotyczącego członka Rady Administrującej EDF - Henriego P. - w zakresie jego karalności. Analiza przepisów wskazanego rozporządzenia, dokonana z uwzględnieniem brzmienia dyrektywy klasycznej nr 2004/18/WE, prowadzi w jego ocenie do wniosku, iż w tym konkretnym przypadku Odwołujący mógł, a nawet byli zobowiązany przedłożyć zamiast zaświadczenia z francuskiego rejestru Casier Juridiciaire National, oświadczenie Pana Henriego P. złożone przed notariuszem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Powołał się na brzmienie § 2 ust. 1 pkt. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. EDF - członek konsorcjum tworzonego przez Odwołującego, ma siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (tj. we Francji), to zamiast informacji z KRK, EDF zobowiązany był przedłożyć Zamawiającemu zaświadczenie właściwego francuskiego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP dla zamieszkałego we Francji pana Henriego P. (vide: § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów), aczkolwiek jedynie pod warunkiem, że ww. organy wydają zaświadczenie we wskazanym zakresie. W razie, gdy stosowne zaświadczenie nie jest wydawane Rozporządzenie nakazuje zastąpić je dokumentem złożonym przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której ten dokument dotyczy (vide: § 4 ust. 3 rozporządzenia). Wskazał, że sformułowanie „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp" może być różnie rozumiane (co potwierdza też niejednolite w tym zakresie orzecznictwo KIO). Zatem jego prawidłowa wykładnia wymaga odwołania się do unijnego pierwowzoru omawianych regulacji. I tak,
art. 45 ust. 3 wspomnianej dyrektywy klasycznej, jako wystarczający dowód, iż osoba reprezentująca wykonawcę nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wymienione w ustępie 1 tegoż przepisu, instytucje zamawiające przyjmują wyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego braku równoważny dokument wykazujący, że wymogi zostały spełnione, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, w którym osoba ta przebywa. Jednocześnie ustawodawca wspólnotowy zastrzegł, iż „w przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub też gdy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust.
częścią III.2.1) pkt. III.4, 5 i 6 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3-9 ustawy Pzp wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć:
którym „spółka nie posiada zaległości w płaceniu podatków, uiszczaniu opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani składek na ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu artykułu 24 ustęp 1 paragraf 3 polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych". Podkreślił, iż w kraju w którym Amec ma siedzibę tj. Wielkiej Brytanii, zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (National Insurance) stosownie do przepisów ustawy o składkach na ubezpieczenie społeczne i świadczeniach z 1992 r., wydaje HM Revenue & Customs - Urząd Podatkowy.
aś z treścią ogłoszenia o zamówieniu, jak również przepisem § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumntów, przedłożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem jest dopuszczalne dopiero wówczas, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów urzędowych potwierdzających brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Ad.
którym treść oświadczenia notariusza powinna być dokładnie przetłumaczona. Tłumaczenie powinno bowiem obejmować całą treść dokumentu składanego przez wykonawcę w języku obcym, a nie wyłącznie wybrane jego elementy. Wskazał, że oświadczenia dotyczące niekaralności członków organu zarządzającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny złożyć osoby fizyczne będące tymi członkami zarządu, a nie sama spółka, jak miało to miejsce w tym przypadku. W związku z powyższym, Amec nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 i 8 ustawy Pzp. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia o zamówieniu tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków określonych w ogłoszeniu usług oraz dysponowania wskazanym w ogłoszeniu zespołem ekspertów, Amec złożył na stronie 15 wniosku oświadczenie, iż będzie dysponował potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wobec powyższego,
częścią III.2.3) pkt. 11.3) i 4) ogłoszenia o zamówieniu, Amec winien był przedłożyć również pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z dokumentami ujawniającymi zasady reprezentacji tych podmiotów. Amec przedłożył na stronie 7 wniosku potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię zobowiązania TUV Rheinland Industrie Servive GmbH do oddania do dyspozycji Amec niezbędnych zasobów. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Amec przedłożył tę samą kopię oświadczenia dodatkowo opatrzoną datą 19 kwietnia 2011 roku. Wskazał, że poświadczona za zgodność z oryginałem kopia zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wskazywać na spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania wniosków. Skoro więc zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało opatrzone datą 19 kwietnia 2011 roku, tj. po upływie terminu składania wniosków, to wskazał, iż Amec nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu składania wniosków. W konsekwencji Amec nie wykazał, zdaniem Odwołującego, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3 i 8 ustawy Pzp, a także nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w części III.2.2) pkt. I.C oraz części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scott Wilson
punktem III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający żądał m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, zgodnego z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (Wzór nr 1), przy czym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokument składa każdy z wykonawców występujących wspólnie. Konsorcjum Scott Wilson zdaniem Odwołującego złożyło jedno oświadczenie sporządzone na Wzorze nr 1 w imieniu całego Konsorcjum, a nie dwa odrębne oświadczenia pochodzące od każdego z jego członków. Członkowie Konsorcjum Scott Wilson nie wykazali zatem skutecznie, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 - 9 ustawy Pzp. Ponadto w jego ocenie wniosek tego Konsorcjum jest niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu. W celu potwierdzenia, iż Konsorcjum Scott Wilson posiada wymagane ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, Konsorcjum Scott Wilson złożyło polisę obejmującą swym zakresem, jako podmiot ubezpieczony, Scott Wilson Group Plc wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi (karta 273). Taki sposób sformułowania w/w polisy, ze względu na wielość podmiotów wchodzących w skład w/w grupy, uniemożliwia zweryfikowanie jaki konkretnie zakres ochrony ubezpieczeniowej dostępny jest spółce Scott Wilson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a tym samym Konsorcjum Scott Wilson. W konsekwencji nie jest możliwe jego zdaniem uznanie, iż Konsorcjum Scott Wilson dysponuje wymaganą ochroną ubezpieczeniową w kwocie co najmniej 20.000.000,00 PLN. Konsorcjum Scott Wilson nie wykazało zdaniem Odwołującego, iż spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Ponadto, Konsorcjum Scott Wilson nie spełnia Warunku Bezstronności, o którym mowa w części III.2.3) pkt. I lit. C ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, że pomiędzy Konsorcjum Scott Wilson, a koncernem Areva zachodzą istotne powiązania personalne świadczące o niezmiernie silnym związku obu firm. Prezesem koncernu Areva jest bowiem pani Annę L., która jednocześnie zasiada w radzie administrującej francuskiego przedsiębiorstwa energetycznego GDF Suez. które jest 100% udziałowcem Tractebel Engineering SA z siedziba w Belgii - członka Konsorcjum Scott Wilson. Związki personalne obejmują więc nie tylko udział w organach kontrolno-nadzorczych, ale również decydujący wpływ na działalność Dostawcy Reaktora osoby, która jednocześnie pełni funkcję w organach spółki dominującej wykonawcy. Podobne powiązania dotyczą jego zdaniem p. Pierre-Franck C., który jest członkiem zarządu GDF Suez i jednocześnie dyrektorem w koncernie Areva. Ponadto p. Jean-Ciril S. będący dyrektorem GDF Suez do listopada 2009 był równocześnie członkiem Rady Nadzorczej Areva. Ponadto w 2008 roku (a więc w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu) Areva posiadała 1,2 % udział w kapitale oraz ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników GDF Suez (podmiotu dominującego w stosunku do Tractabel Engineering SA). Między Tractebel Engineering S.A. a Areva istniały więc powiązania kapitałowe, których Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w swojej ocenie. Dodatkowo znana jest także Odwołującemu współpraca Tractebel Engineering SA i koncernu Areva w zakresie inwestycji paliwowych i energetycznych w Belgii. Areva jest głównym dostawcą uranu do dwóch elektrowni atomowych w Belgii należących do GDF Suez.GDF Suez i Areva blisko współpracują w związku z budową nowego typu rektora Atmea, zaś GDF Suez wiąże z tym typem reaktora istotne plany w zakresie eksportu. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Worley
1 ppkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający żądał m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Analogiczne wymogi zamieszczono w treści Ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley nie złożyło aktualnych odpisów z właściwych rejestrów dotyczących swych członków posiadających siedzibę na terytorium USA. W dniu 12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do wyjaśnienia kto jest uprawniony do reprezentowania Worley Parsons International Inc. z siedzibą w USA i Worley Parsons Group Inc. z siedzibą w USA, jaki jest sposób reprezentacji i jaki jest skład organów obu w/w podmiotów oraz do złożenia dokumentów, z których powyższe informacje wynikają. Ponadto Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do przedłożenia dokumentów, z których wynika, że p. Steven D. jest prawidłowo umocowany do reprezentowania obu w/w podmiotów (pkt 1 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie, Konsorcjum Worley złożyło jedynie oświadczenia dotyczące (i) zasad reprezentacji każdej ze spółek z siedzibą w USA wchodzących w jego skład, (ii) uprawnienia do ich reprezentacji przez p. Stevena D. oraz (iii) listy członków zarządów oraz pracowników uprawnionych do ich reprezentacji. Dokument ten sporządzono w formie oświadczenia złożonego przez notariuszem. Nie złożono natomiast jakichkolwiek dokumentów potwierdzających treść tego oświadczenia. Konsorcjum Worley nie wykonało zatem w całości wspomnianego powyżej pkt. 1 wezwania Zamawiającego. W treści w/w wezwania z dnia 12 kwietnia 2011 roku, Zamawiający wezwał także Konsorcjum do dostarczenia tłumaczenia oświadczenia notariusza złożonego na stronie 104 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż ten fragment nie został złożony w języku polskim (pkt. 6 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum złożyło jedynie wyjaśnienie dotyczące treści w/w oświadczenia notariusza, nie złożono natomiast żądanego, dokładnego tłumaczenia całości w/w oświadczenia (strona 53 uzupełnienia).
aś z przywołanym wcześniej orzecznictwem KIO, nie ma podstaw prawnych aby uznać, że pewne fragmenty dokumentu nie muszą być przetłumaczone, ponieważ nie obejmują oświadczenia woli, a tylko urzędowe potwierdzenie złożonego oświadczenia. Zatem treść oświadczenia notariusza powinna być dokładnie i w całości przetłumaczona. Tłumaczenie powinno obejmować całą treść dokumentu składanego przez wykonawcę w języku obcym, a nie wyłącznie wybrane jego elementy. Konsorcjum Worley nie wykonało zatem wspomnianego powyżej pkt. 6 wezwania Zamawiającego.
. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Analogiczny wymóg zamieszczono w części VI.3 ppkt. 14 ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło kserokopię dokumentu wydanego w dniu 11 marca 2011 roku przez Departament Finansów Stanu Delaware, potwierdzającego brak zaległości podatkowych po stronie Worley Parsons Group Inc. Kserokopia ta została jedynie parafowana, nie opatrzono jej natomiast formułą „za zgodność z oryginałem" lub równoważną. Tymczasem jak już Odwołujący wskazywali w doktrynie i obrocie gospodarczym przyjęte jest, że sama parafa na dokumencie oznacza, że osoba parafująca zapoznała się z treścią dokumentu, a także potwierdza pochodzenie tego dokumentu (właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, się na nim znajduje). Natomiast poświadczenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający podpis potwierdza pewien fakt, tj. że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego została sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosą za sobą różna treść i parafowanie dokumentu nie może zastąpić ani być interpretowane jako poświadczenie za zgodność z oryginałem. Tym samym Odwołujący uznał, iż Konsorcjum Worley nie złożyło w/w dokumentu w formie dopuszczonej przez rozporządzenie w sprawie dokumentów i ogłoszenie o zamówieniu, a tym samym nie wykazało spełniania przez jednego ze swych członków - Worley Parsons Group Inc., warunku braku zaległości podatkowych. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mott MacDonald W dniu 12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Mott MacDonald do złożenia stosownych dokumentów stwierdzając, iż z przedłożonego dokumentu rejestrowego nie wynika, że wobec wykonawcy nie otwarto upadłości, ani nie ogłoszono likwidacji. Ponadto we wniosku brak było również stosownego oświadczenia w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum Mott MacDonald przedłożyło oświadczenie AF - Colenco Ltd z dnia 18 kwietnia 2011 roku potwierdzające, iż wobec tego podmiotu nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości. Dokument ten sporządzono w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, w angielskiej i polskiej wersji językowej. Nie przetłumaczono natomiast na język polski oświadczenia notariusza znajdującego się na drugiej stronie tego dokumentu, co jak już wykazano wcześniej stanowi wadę dyskwalifikującą złożone oświadczenie. Złożenie dokumentu w opisanej powyżej formie, uznać należy za niezgodne z § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W konsekwencji, Konsorcjum Mott MacDonald nie złożyło w/w dokumentu w formie dopuszczonej przez przepisy prawa i ogłoszenie o zamówieniu, a tym samym nie wykazało spełniania przez jednego ze swych członków - AF -Colenco Ltd, warunku braku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości wobec tego podmiotu. Konsorcjum Mott MacDonald w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 marca 2011 roku złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego - Iberdrola Ingenieria y Constructiones, o udostępnieniu potencjału w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia. Oświadczenie to, w wersji posiej i angielskiej, złożono w postaci kolorowego skanu dokumentu, potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez Konsorcjum Mott MacDonald. Tymczasem
przywoływaną już linią orzeczniczą KIO, poświadczona za zgodność z oryginałem kopia zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Skoro więc zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w formie nieodpowiadającej wymogom art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, to należało uznać, iż Konsorcjum Mott MacDonald nie wykazało dysponowania określonym potencjałem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia pochodzącym od podmiotu trzeciego, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, zastępuje się dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenia p. Jonasa W. i p. Auranne E. potwierdzające, iż osoby te nie zostały skazane za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp (karta 67 i 68).
zamieszczonymi na tych oświadczeniach adnotacjami, zostały one jednak złożone nie w obecności notariusza, a przez telefon. Oświadczenia te w ocenie Odwołującego nie spełniają wymagań wynikających z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powołał w tym zakresie orzecznictwo KIO. Skoro więc oświadczenia te nie spełniają wymogów stawianych przez § 4 ust. 3 Rozporządzenia, to należy zauważyć, iż Konsorcjum Mott MacDonald także w omówionym powyżej zakresie nie wykazało braku podstaw do wykluczenia na podstawie w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem, nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powszechnie przyjmuje się, iż oświadczenie wspominane powyżej musi pochodzić bezpośrednio od zainteresowanej osoby fizycznej, a nie od osoby prawnej będącej wykonawcą. Tymczasem Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenie notarialne pochodzące od spółki Mott MacDonald Limited potwierdzające, iż członkowie jej zarządu nie dopuścili się popełnienia przestępstw opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 PZP. Oświadczenie to nie spełnia zatem wymogów stawianych przez § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie pochodzi bowiem od podmiotu uprawnionego do jego złożenia. Odwołujący wskazał też na niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazał, że w dniu 15 czerwca 2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującym protokół postępowania oraz wnioski Amec, Exelon, Konsorcjum Mott MacDonald, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley. Jednakże odmówił Odwołującym udostępnienia następujących informacji oraz części wniosków: a. wykazu usług, o których mowa w części III.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Amec oraz wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma Zamawiającego wzywającego Amec do uzupełnienia wniosku w powyższym zakresie, b. wykazu usług, o których mowa w części 111.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Konsorcjum Scott Wilson oraz wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma Zamawiającego wzywającego Konsorcjum Scott Wilson do uzupełnienia wniosku w powyższym zakresie c. dodatkowych informacji złożonych przez Konsorcjum Mott MacDonald oraz części wezwania do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań 2-15. Powołał się na orzecznictwo KIO i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazał na niezbędne elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż zarówno w przypadku informacji zastrzeżonych we wniosku Amec, jak i Konsorcjum Scott Wilson, odnoszą się one do usług dotyczących przedsięwzięć z zakresu energetyki jądrowej. Rynek usług na rynku energetyki jądrowej, z uwagi na małą liczbę przeprowadzonych inwestycji oraz wąską grupę wyspecjalizowanych doradców (właściwie ograniczającą się do wykonawców, którzy złożyli wnioski w niniejszym Postępowaniu), sprawia, że wszystkie informacje co do istotnych usług (a tylko takie mogły zostać wskazane w zakresie części 111.2.3) lit. B ogłoszenia) świadczonych przez doradców technicznych, są dostępne publicznie. W konsekwencji, żadna z usług zawartych w wykazach przedłożonych przez Amec i Konsorcjum Scott Wilson nie może zostać postrzegana w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na powszechną wiedzę dotyczącą jej odbiorców i zakresu świadczenia. Ponadto zauważył, iż Konsorcjum Scott Wilson nieskutecznie dokonało zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku.
art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi się w języku polskim. Zamawiający nie określił w SIWZ, iż dopuszcza porozumiewanie się w języku obcym. Tymczasem zastrzeżenie informacji jako tajnych przez Konsorcjum Scott Wilson, znajdujące się na stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim. W konsekwencji, Zamawiający – zdaniem Odwołującego - winien był ujawnić Odwołującym całość wykazu usług oraz te części wykazu osób, które umożliwiają Odwołującym weryfikację spełniania przez Amec warunków udziału w postępowania (opisu doświadczenia i kwalifikacji), przy jednoczesnym nieujawnianiu danych wrażliwych tj. danych osobowych personelu wykonawców. W przypadku wniosku Konsorcjum Scott Wilson, z uwagi na wadliwe dokonanie zastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę, Zamawiający winien był ujawnić Odwołującym całość wniosku. Także w przypadku Konsorcjum Mott MacDonald, Zamawiający nie był uprawniony do utajnienia pytań 2-15 wezwania do uzupełnienia. Nie ujawniając bezpodstawnie zastrzeżonych przez Amec i Konsorcjum Scott Wilson informacji, Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania wskazał na następujące dowody w sprawie: 1) Uwierzytelniona kopia wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. (wyciąg z pisma), 2) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 21 kwietnia 2011 r. (wyciąg z pisma), 3) Uwierzytelniona kopia zaświadczenia adwokata Baudouin de M. z dnia 20 czerwca 2011 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, 4) Uwierzytelniona kopia pisma PGE EJ1 Sp. z o.o. wzywającego do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2011 r., 5) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołujących z dnia 8 czerwca 2011 r., 6) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego wzywającego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2011 r., 7) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 10 czerwca 2011 r., 8) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2011 r. zawierającego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyciąg z pisma), 9) Uwierzytelniona kopia oświadczenia EDF SA z dnia 16 marca 2011 r., 10) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego GDF SUEZ wraz z tłumaczeniem na język polski (wyciąg z dokumentu), 11) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego AREVA wraz z tłumaczeniem na język polski (wyciąg dokumentu). W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty żądania i argumentacje zwarte w odwołaniu, wycofując jedynie zarzut dotyczący Konsorcjum Scott Wilson w zakresie nieobjęcia dokumentem ubezpieczenia Scott Wilson Sp. z o.o. W toku rozprawy przedłożył też następujące dowody w sprawie: 1) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązań Konsorcjum Scott Wilson w kontekście spełniania warunku bezstronności 2) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązań Exelon w kontekście spełniania warunku bezstronności 3) Opinię prawną z dnia 29 czerwca 2011 r. odnośnie dokumentów składanych we Francji na potwierdzenie niekaralności 4) na potwierdzenie związków pomiędzy Exelon i Westing Hous oraz Exelon i GE odwołujący przedłożył wydruki ze stron internetowych wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 1) 5) na okoliczność związków między Tractebel i Areva w zakresie dostaw paliwa- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2) 6) na okoliczność związków osobowych pomiędzy Tractebel i Areva- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem co do osoby Gerard Arbola (załącznik nr 3) 7) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony internetowej co do struktury organizacyjnej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4) 8) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony internetowej spółki GDF Suez Environment i Areva (załącznik nr 5) 9) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Exelon i GE- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem załącznik (załącznik nr 6) 10) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach WorleyParsons i Rosaton- wydruk ze strony internetowej (załącznik nr 7) 11) na okoliczność wspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł z Le Monde z 24 lutego 2010 r. (załącznik nr 8) 12) na okoliczność wspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł z Lusine Nouvelle z 27 stycznia 2010 r. wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 9) 13) na okoliczność wspólnych projektów Exelon i GE- pismo do Komisji Energetyki Jądrowej z 29 września 2006 r. w raz z tłumaczeniem (załącznik nr 10). II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie. Wniósł też na podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania
przepisami, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł. W tym zakresie przedstawił pisemne stanowisko w sprawie – odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 30 czerwca 2011 r.). W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko zawarte we wskazanym piśmie przedkładając jako dowód w sprawie treść porozumienia z dnia 17 listopada 2009 r. zawartego pomiędzy PGE Polska Grupa Enetrgetyczna S.A., a Electricite De France S.A. Przedłożył też schemat wskazujący na strukturę i powiązania pomiędzy EDF S.A., a Areva. W szczegółowej argumentacji odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów zauważył co następuje: W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał co następuje: 1) Nietrafne i nieuzasadnione są zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia innych wykonawców, dokumentów potwierdzających fakt niekaralności członków organu zarządzającego Electricite de France SA oraz zaniechania ujawnienia informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 2) Zamawiający formułując warunek bezstronności posłużył się sformułowaniem znanym ustawie. 3) Warunek bezstronności podmiotu będącego inżynierem konsultantem jest powszechnie przyjętym standardem rynkowym. Nacisk położony jest na obowiązek ujawnienia wszelkich okoliczności mogących rzutować na bezstronności inżyniera konsultanta. 4) W odniesieniu do podmiotu, który ma doradzać w wyborze wykonawcy,
prawem zamówień publicznych kryteria bezstronności muszą być spełnione i nie mogą zachodzić żadne wątpliwości co do rzetelności dokonywanej przez niego oceny i proponowanych kryteriów wyboru wykonawców. 5) Konsorcjum Bechtel nie ujawniło szeregu powiązań EDF i AREVA w oświadczeniu złożonym w toku postępowania. Jednocześnie konsorcjum Bechtel zarówno we wniosku z dnia 17 marca 2011 r., jak i w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. samo przyznało istnienie wątpliwości co do bezstronności EDF oraz przyznało współzależność istniejącą pomiędzy EDF a AREVĄ. 6) Ocenie powinna podlegać całość relacji między EDF i AREVA. 7) EDF i AREVA mają tego samego właściciela, którym jest państwo francuskie. Właściciel ten wprost zaleca EDF : AREVA współpracę. 8) Członkowie Rady Administrującej EDF zasiadają w radzie nadzorczej AREVA (okoliczność ta została potwierdzona przez EDF dopiero na wyraźne zapytanie Zamawiającego wskazujące z nazwiska osoby, których dotyczyło). 9) Obie spółki są współwłaścicielami w firmach związanych z energią jądrową, a to w UniStar, SOFINEL (AREVA 45%, EDF 55%) i Corys Tess (66% AREVA, EDF 34%)), CMO (po 50% każda) oraz wspólnie założyły i zarządzają stowarzyszeniem AFCEN, które ustala standardy dla projektów energetyki jądrowej we Francji. 10) EDF i AREVA same definiują wzajemną relację jako współzależność. 11) EDF i AREVA rozwijają wspólnie technologię EPR i promują ją jako jedyną przy wszelkich nowo realizowanych projektach, w tym w Polsce. EDF i AREVA nie realizują nowych projektów opartych o technologie innych dostawców. 12) W przypadku pozostałych uczestników nie można wykazać wyłącznej, strategicznej współpracy z jednym dostawcą technologii reaktora jądrowego. Zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia 4 wykonawców, których Zamawiający zakwalifikował do udziału w dalszych etapach postępowania wynikają w dużej mierze z faktu nierzetelnej analizy obszernej dokumentacji postępowania. Zamawiający dokonał badania wniosków w sposób staranny, zgodny z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, uwzględniając zasadę równego traktowania wykonawców:
utrwalonym orzecznictwem podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może być objęty polisą wspólną i przy ocenie spełniania warunku bierze się pod uwagę sumę ubezpieczenia wskazaną w polisie dla całej grupy. Zarzut dotyczący warunku bezstronności jest całkowicie nietrafny. Zamawiający oczekuje braku takich powiązań faktycznych i prawnych z dostawcami technologii reaktora, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oferenta. Już ze wskazanych w odwołaniu twierdzeń Odwołującego wynika, że współpraca Tractebel i Areva dotyczy przede wszystkim innych obszarów niż technologia reaktora jądrowego, a zatem fakt takiej współpracy nie powoduje uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy przy realizacji zadań Doradcy Technicznego.
rozporządzeniem w sprawie dokumentów oświadczenie o niekaralności dotyczące wykonawcy mającego siedzibę poza granicami RP musi być złożone w formie „oświadczenia przed notariuszem" lub innymi wymienionymi w rozporządzeniu podmiotami. Z rozporządzenia nie wynika więc, że takie oświadczenie musi być złożone „w bezpośredniej obecności notariusza" i nie może być złożone za pomocą środków porozumiewania się na odległość, takich jak telefon. Istotne jest, że notariusz, jako osoba zaufania publicznego miał możliwość stwierdzenia, że oświadczenie złożyła dana osoba i tą okoliczność potwierdził zamieszczając odpowiednią adnotację na treści oświadczenia. Nie bez znaczenia jest tu fakt, że zawód notariusza to zawód zaufania publicznego. W omawianym kontekście warto zwrócić uwagę, że aktualnie używane w relacjach biznesowych telefony posiadają funkcję wideo (tzw. wideokonferencje). Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenie nie zostało złożone w wymaganych prawem okolicznościach spowodowałby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Mott MacDonald o uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Zarzut dotyczący oświadczenia w sprawie niekaralności członków Zarządu Mott MacDonald Limited nie zasługuje na uwzględnienie.
rozporządzeniem w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 1), wykonawca, który ma siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zamiast zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp.
3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem (...) odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym, wbrew twierdzeniu Odwołującego wskazane rozporządzenie nie wskazuje, że oświadczenie o niekaralności osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy złożyć ma ta osoba w imieniu własnym, a nie osoba reprezentująca wykonawcę. Rozporządzenie wskazuje, że oświadczenie ma być złożone przed notariuszem lub organem miejsca zamieszkania osoby, ale nie precyzuje, kto złożyć ma takie oświadczenie. W szczególności treść rozporządzenia „oświadczenie złożone przed ..." nie wskazuje, kto takie oświadczenie ma złożyć. Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenia nie zostały złożone właściwie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania konsorcjum Mott MacDonald o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Co do zarzutów zarzutu dotyczącego dokumentów potwierdzających fakt niekaralności członków organu zarządzającego Etectricite de France SA (dalej: „EDF") Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający wskazał wyraźnie, że
jego wiedzą, w kraju, w którym ww. członek konsorcjum ma siedzibę wydaje się dokumenty, o niekaralności i jego wezwanie dotyczyło wyłącznie złożenia urzędowego zaświadczenia o niekaralności, a nie alternatywnie, zaświadczenia urzędowego lub - jeżeli takie nie jest wydawane - oświadczenia wykonawcy. Treść wezwania o uzupełnienie nie została przez Odwołującego zakwestionowana w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej. W odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie Odwołujący nie złożył żądanych zaświadczeń o niekaralności, a wyjaśnił, że dokumenty z rejestru karnego we Francji nie odpowiadają ściśle polskiemu zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego, dlatego zasadne i właściwe było zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem, jak uczyniono we wniosku. Oznacza to, że Odwołujący nie dokonał uzupełnienia dokumentu, do którego skutecznie zobowiązał do Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że jak wynika z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem jest możliwe tylko w okolicznościach tam uregulowanych, tj. gdy wykonawca nie może uzyskać urzędowego potwierdzenia okoliczności w formie zaświadczenia, z tych przyczyn, że w kraju jego siedziby takiego zaświadczenia nie wydaje się. Ponieważ oświadczenie samego wykonawcy jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowaniu to przepis traktujący możliwości zastąpienia zaświadczenia oświadczeniem należy interpretować ściśle. Oczywistym było dla Zamawiającego, że pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw występują różnice, w tym różnice co do sposobu potwierdzania faktu niekaralności osoby. Zdaniem Zamawiającego nie może to jednak oznaczać, że takie różnice powodują obowiązek zastąpienia w procedurze zamówieniowej zaświadczenia urzędowego o niekaralności oświadczeniem. Takie podejście sprowadzałoby się bowiem do składania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w omawianym zakresie, a więc zakładałoby nieracjonalność ustawodawcy. Z ww. powodów Zamawiający w pełni podziela argumentację zawartą w wyrokach KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 303/10 oraz z dnia 20 sierpnia 2010 roku o sygn. KIO/UZP 1668/10 dotyczących francuskich zaświadczeń o niekaralności, z których wynika, iż wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania sformowania : „zaświadczenie (...) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 3 ustawy", a takie braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw, uznać należy, że zakres ten należy rozumieć jedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu" prowadziłyby do przedkładania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w trybie w § 4 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny. Słuszność ww. argumentacji KIO potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 roku o sygnaturze XIX Ga 225/10. Oddalając skargę na pierwszy z wskazanych wyżej wyroków KIO. Co do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł co następuje: Zarzut dotyczący odmowy udostępnienia wykazów usług oraz wykazów osób zawartych we wnioskach AMEC oraz Konsorcjum Scott Wilson, a także dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pism wzywających AMEC oraz konsorcjum Scott Wilson do uzupełnienia wniosku nie zasługuje na uwzględnienie. Powołał się na przepisy ustawy Pzp (art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, iż dokonał sprawdzenia, czy informacje zastrzeżone przez wykonawców mogą być objęte ochroną prawną, w tym m.in. wezwał wykonawców do uzasadnienia zastrzeżeń powołując orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyniku uzyskanych informacji, oraz na podstawie badania własnego, Zamawiający uznał iż informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą zostać ujawnione. W szczególności Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób są informacjami, które mają znaczenie gospodarcze dla wykonawców, zostały wobec tych informacji podjęte działania w celu zachowania poufności oraz nie są to informacje udostępnione do wiadomości publicznej. Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje, iż informacje zastrzeżone przez wykonawców Amec i Konsorcjum Scott Wilson mają znaczenie gospodarcze oraz, że podjęto wobec nich działania w celu zachowania poufności. Odwołujący podnosi jedynie, iż informacje te są powszechnie dostępne. Odwołujący twierdzi, iż rynek usług dotyczących energetyki jądrowej jest niewielki, co samo w sobie stanowić ma potwierdzenie, iż informacje dotyczące przedsięwzięć podejmowanych na tym rynku są powszechnie dostępne. Z opinią taką Zamawiający nie może się jednak zgodzić, w szczególności, iż Odwołujący nie popiera swych twierdzeń żadnymi dowodami. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Odwołującego Zamawiający przytoczył stanowisko orzecznictwa i doktryny, zgodne z którym wymogu poufności nie można traktować w sposób absolutny, bowiem uzyskanie informacji przez ograniczoną grupę odbiorców nie implikuje utraty przez nią cechy poufności.
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt I CKN 304/2000) tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewne ograniczony krąg osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa tub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany interes. Z kolei prof. S. Sołtysiński wskazuje, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz." pod red. prof. J. Szwaja; wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000 r.). „Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicą przedsiębiorstwa.'' (post. Sądu Antymonopolowego z 15.05.1996 r. sygn. akt XVII Amz, 1/96, Wokanda 1997 r. nr 10, s. 55). Tak też np. SN w wyroku z dnia 22.04.1938 r., sygn. akt 3K 2496/37). Charakteru poufności informacji nie niweczy np. sam fakt reklamowania danego urządzenia, bowiem fakt ten nie świadczy jeszcze o tym, że informacje dotyczące tego urządzenia zostały ujawnione i stały się powszechnie znane (wyrok SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący postrzega zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie poprzez perspektywę pewnego utrudnienia dla Odwołującego w zakresie sformułowania i uzasadnienia zarzutów odnoszących się do konkurentów uczestniczących w postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez nieodtajnienie informacji zastrzeżonych, ma zatem wyłącznie w perspektywie okoliczność ujawnienia informacji Odwołującemu. Tymczasem uznanie przez Zamawiającego, że określone informacje zastrzeżone we wniosku jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie mogą być objęte ochroną prawną, gdyż nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ma dalej idące znaczenie, albowiem konsekwencją takiego ustalenia przez Zamawiającego jest możliwość udostępnienia tych informacji każdej zainteresowanej osobie lub podmiotowi, a nie tylko ograniczonemu kręgowi usługodawców z rynku energetyki jądrowej, który mają do niej dostęp np. z tytułu wzajemnej współpracy. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, iż istnienie niewielkiego rynku oznacza, że wszelkie informacje o przedsięwzięciach podejmowanych na tym rynku są znane chociażby wąskiemu gronu podmiotów działających na tym rynku. W takiej sytuacji, wykonawcy mają szczególne powody, by chronić informacje o swoim doświadczeniu, metodach pracy, wiedzy, w szczególności o zasobach kadrowych, by nie zostały one wykorzystane przez konkurencję. Podniósł, iż informacje zawarte w przedmiotowych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią określony zbiór danych posiadający jako całość wymierną wartość gospodarczą. W cyt. wyżej wyroku z 22.02.2007 r. SN stwierdził, iż fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem, że ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 01.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/10). Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iż Konsorcjum Scott Wilson nieskutecznie dokonało zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku, albowiem zastrzeżenie znajdujące się na stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim, podczas gdy
art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi się w języku polskim, a więc zastrzeżenie także winno nastąpić w języku polskim. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest całkowicie chybiony. Wniosek Konsorcjum Scott Wilson istotnie zawiera klauzulę dotyczącą zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzoną w języku obcym na stronie tytułowej oraz str. 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednocześnie jednak ten sam wniosek na str. 2 i 3, u dołu, zamiera tożsamą klauzulę sporządzoną w języku polskim (przetłumaczoną na język polski). Nadto na każdej z tych stron (tj. 2 i 3), pod klauzulą w języku polskim, widnieje podpis osoby umocowanej do działania w imieniu konsorcjum. W tych okolicznościach faktycznych nie sposób uznać, by zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Scott Wilson zostało dokonane w sposób nieskuteczny. Co do zarzutu dotyczącego utajnienia części wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Mott MacDonald oraz informacji dodatkowych Zamawiający wskazał, iż pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonald objęło cały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skierowaną przez Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie powodów zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonlad odpowiedziało, iż zastrzeżenie miało dotyczyć wyłącznie przekazanych przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, umieszczonych w oddzielnej kopercie. Tym samym wykonawca sam odstąpił od zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych we wniosku oraz uzupełnieniu do wniosku, pozostawiając jako utajnione informacje dodatkowe zawarte w osobno spięty plik dokumentów i złożone w odrębnej kopercie (dalej: „informacje dodatkowe"). W świetle powyższego, w zakresie informacji dodatkowych, Zamawiający wskazał, iż nie udostępnił Odwołującemu informacji dodatkowych, albowiem nie zostały one odtajnione przez Konsorcjum Mott MacDonald. Ponadto w ocenie Zamawiającego stanowią one informacje objęte ochrona prawną, gdyż dotyczą określonego wytworu intelektualnego w postaci dedykowanego dla Zamawiającego opisu sposobu (metodyki) świadczenia usług. W zakresie niedostępności części pytań z wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Mott MacDonald, Zamawiający wskazał, iż powyższe nastąpiło w wyniku omyłki, związanej z odtajnieniem przez Konsorcjum Mott MacDonald znacznej części wniosku. Niemniej Zamawiający podnosi, iż odpowiedź na wezwanie przesłana przez Konsorcjum Mott MacDonald, udostępniona Odwołującemu, została skonstruowana w ten sposób, iż Odwołujący pozyskał wiedzę o żądaniach zawartych w pyt nr 2-15 wezwania do uzupełnienia (każda odpowiedź konsorcjum Mott MacDonald został poprzedzona skrótem pytania/żądania Zamawiającego). Ponadto, wobec udostępnienia Odwołującemu wniosku i uzupełnienia konsorcjum Mott (z wyłączeniem ww. informacji dodatkowych) oraz możliwości dokonania przez Odwołującego na tej podstawie samodzielnej weryfikacji spełniania przez Konsorcjum Mott MacDonald warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosi, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Co do zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z warunkiem bezstronności Zamawiający podniósł co następuje: Wskazał na technologie jądrowe funkcjonujące obecnie na świecie. Wskazał, że na świecie jest zaledwie kilku producentów reaktorów generacji III i III+. Niektórzy z nich wyrazili swoje zainteresowanie projektem w Polsce, a są to m. in.: AREVA (producent reaktora pod nazwą „EPR"), Toshiba-Westinghouse, GE-Hitachi czy KEPCO. Między dostawcami reaktorów pojawia się konkurencja zwłaszcza, gdy zaistnieje możliwość sprzedaży reaktorów na nowe rynki, bez historycznych zaszłości i bez historycznej dominacji na nich jednego czy dwóch dostawców. Takimi rynkami są m.in. państwa Europy Centralnej, w tym Polska. śeby jednak taka konkurencja między dostawcami zaistniała i mogła być wykorzystana na rzecz inwestora (chodzi zwłaszcza o cenę, ale i inne warunki dostawy), w przetargu musi wziąć udział wystarczająca liczba faktycznie konkurujących dostawców, czyli co najmniej dwóch lub trzech, co nie jest proste. Wskazał też na program budowy elektrowni jądrowej w Polsce, który musi uwzględniać specyfikę rynku dostawców. Zamawiający mając świadomość jak skomplikowanym przedsięwzięciem będzie już samo opracowanie warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej postanowił zatrudnić fachowy podmiot do pomocy (Doradcę Technicznego), który legitymuje się po pierwsze doświadczeniem, a po drugie daje gwarancję niezależności, obiektywizmu i przez to zbuduje u przyszłych dostawców technologii przekonanie, że jego udział po stronie Zamawiającego potwierdza intencje przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny i rzetelny. Ewentualny udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania na wybór technologii podmiotu kojarzonego jednoznacznie przez rynek dostawców z jednym lub tylko kilkoma z nich, z pewnością zniechęci do udziału w postępowaniu pozostałych dostawców. Uznają oni bowiem, że już sama obecność powiązanego doradcy zachwieje rzetelnością wyboru, a zatem nie będą oni zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, nie zechcą angażować swojego czasu i pieniędzy. Podniósł, że rolą inżyniera kontraktu, ma być więc między innymi doradzenie Zamawiającemu w ustaleniu warunków dopuszczenia dostawców technologii reaktora jądrowego i ich produktu, do udziału w przetargu na jej zakup, ustalenie kryteriów wyboru technologii i pomoc w ocenie poszczególnych ofert. Z tych też względów istotne jest zapewnienie, aby na etapie przygotowania warunków przetargu, jak i w późniejszym stadium realizacji projektu, nie było żadnych wątpliwości co do bezstronności inżyniera kontraktu. Kierując się tymi przesłankami, w tym zwłaszcza potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa samej instalacji jądrowej, Zamawiający zamieścił w warunkach postępowania wymóg niezależności inżyniera kontraktu od dostawców reaktorów jądrowych. W tym celu zamieścił treść oświadczenia, którego podpisanie miało świadczyć o braku po stronie wykonawcy takich powiązań faktycznych lub prawnych, które mogłyby budzić uzasadnione przypuszczenie co do bezstronności lub braku obiektywizmu przyszłego inżyniera kontraktu. Zamawiający uznał, że zamieszczenie takiego warunku nie narusza przepisów zamówieniowych i powołał się przy tym na wyrok ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes BV przeciwko Staat der Nederlanden, gdzie Trybunał Sprawiedliwości uznał, że dopuszczalne jest wprowadzenie nowego, nie przewidzianego w dyrektywie warunku udziału w postępowaniu, jeżeli nie wywiera skutku bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji. Zwrócił uwagę na charakter i treść warunku bezstronności opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu. W tym zakresie posłużył się sformułowaniem znanym ustawie Pzp oraz szerzej - polskiemu prawu (por. art. 49 i 1174 kpc, art. 162 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 32a § 7 Prawa o ustroju sądów powszechnych). Warunek został sformułowany w oparciu o brzmienie art. 17 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp. Posłużenie się w drodze analogii tym przepisem ma też głębsze uzasadnienie wynikające z roli doradcy Zamawiającego, jaką ma pełnić inżynier Kontraktu w procesie przygotowania i prowadzenia postępowania na wybór dostawcy technologii. W zakresie świadczonych na tym etapie usług powinien on być traktowany jak personel Zamawiającego i spełniać kryteria, jakie takiemu personelowi są stawiane. Wskazał, że warunek bezstronności podmiotu będącego inżynierem konsultantem jest powszechnie przyjętym standardem rynkowym. Wskazał na zasady etyki SIDIR i orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 3 lipca 2003 r. sygn. akt UZP/ZO/0-919/03 oraz podobne zasady znajdujące się również w kodeksie etyki FIDIC. Podniósł, że już w chwili obecnej należałoby założyć, że udział EDF w wykonywaniu roli inżyniera kontraktu tworzyłby sytuację, która nakazywałaby wykluczenie EDF i AREVA od udziału w dalszych zamówieniach publicznych dotyczących tego projektu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle publicznej wiedzy o planach EDF promowania także na rynku polskim reaktora EPR produkcji AREVA, trudno jest sobie wyobrazić, żeby EDF będący w istocie agentem jednego z dostawców technologii mógł pełnić rolę inżyniera konsultanta. Wskazał na powiązania Odwołującego, a konkretnie EDF i AREVA. Przykładowo wskazał na niektóre z powiązań jak: (
wymogami Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący opatrzył swoje oświadczenie dodatkowym zastrzeżeniem, co wymagało ze strony Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień właśnie od Odwołującego. Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły natomiast, że Odwołujący pozostaje z dostawcą technologii reaktora jądrowego – tj. spółką Areva – w takim stosunku prawnym i faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tego wykonawcy, co słusznie – w ocenie Exelon – skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Wykazywane przez Odwołującego prawne i faktyczne relacje pomiędzy Exelon a firmą GE i firmą Wetinhouse, które to firmy zajmują się dostarczaniem technologii reaktora jądrowego nie wpływają w żaden sposób – zdaniem Exelon na bezstronność Przystępującego. Potwierdził, że nie pozostaje z tymi wykonawcami w takim stosunku, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Przystępujący Exelon w toku rozprawy złożył pismo uczestnika postępowania odwoławczego datowane na dzień 1 lipca 2011 r. Zarówno we wskazanym piśmie Exelon, jak i składając ustne wyjaśnienia i oświadczenia do protokołu Przystępujący odnosił się do zarzutów Odwołującego związanych z zachowaniem warunku bezstronności przez tego wykonawcę. W tym zakresie podniósł, że w dniu 16 kwietnia 2004 r. Exelon sprzedał wszystkie udziały Exelon Capital Partners, stąd też wykazywane w tym względzie powiązania nie mają zastosowania. Wskazał też, że w toku szczególnej procedury ubiegania się o wskazanie lokalizacyjne w Stanach Zjednoczonych, podje się tam określone technologie, jakie ma zamiar dany podmiot zastosować. Ubiegając się o takie właśnie wskazania lokalizacyjne w 2003 r., co do elektrowni Clinton i 2010 r. co do elektrowni w Teksasie Exelon, Exelon wskazywał sześć możliwych do zastosowania technologii pochodzących od różnych dostawców, w tym od GE i Westing House. Powyższe nie wiązało się jednak z podpisaniem wyłącznych porozumień na dostawę konkretnej technologii przez Przystępującego. Exelon wskazał również, że wykazywana przez Odwołującego współpraca dotyczyła innego rodzaju obszaru, aniżeli dostawa reaktorów jądrowych, tj. zastosowania kobaltu 60 w medycynie i przemyśle. Co do pisma z Amerykańskiej Komisji ds. Regulacji Energetyki Jądrowej Exelon wyjaśnił, że celem sprawdzenia nowej procedury koncesyjnej w Stanach Zjednoczonych powstał podmiot o charakterze spółki z dziesięcioma podmiotami udziałowcami, w tym jednym z udziałowców był Przystępujący, a także EDF. Wspólną decyzją tych dziesięciu podmiotów był wybór dwóch reaktorów w celu przetestowania wskazanej procedury. Exelon pełnił w tym podmiocie rolę administracyjną. Wskazał, że ten projekt rozwiąże się w 2012 r. Podkreślił także, że od 11 grudnia 2003 r. firma Exelon nie posiada żadnych udziałów Luizjana Energie Services, natomiast projekt ten stanowił także o innego rodzaju działalności związanej z paliwem (budowa zakładu wzbogacania uranu), a nie był związany wprost z technologią reaktora jądrowego. Co do kwestii podniesionej przez Odwołującego na rozprawie, tj. powiązań z GE o charakterze faktycznym, tj. dysponowania przez Exelon większością reaktorów wyprodukowanych przez GE - Przystępujący wskazał, iż powyższe związane jest z utworzeniem w 20
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.