KIO 1562/11

Sygn. akt: KIO 1562/11 WYROK z dnia 4 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Ewa Rzońca Ewa Sikorska Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu. przy udziale PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wrocławskiemu Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu unieważnienie odrzucenia oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołanie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………………… ………………………… …………………………. sygn. akt KIO 1562/11 UZASADNIENIE Zamawiający, Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 9A we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.01.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S 1-001220 W dniu 12.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu jako najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu (zwana dalej „Wrobis”) jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz zawierającej cenę rażąco niską. W dniu 22.07.2011 r. Wrobis wniosła odwołanie wobec ww. czynności zrzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej treść nie jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 90 ust. 2 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień odwołującego i uznanie, że zaoferował on rażąco niską cenę, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert określonych w siwz. (zarzuty referowane w zakresie popieranym następnie przez odwołującego). W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o wnosi o nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazano, iż w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podniósł, że jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ odwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału 29 siwz. W dalszej części uzasadnienia, Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wskazania w ofercie, że zamierza on powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia obejmującej stworzenie projektu, mimo że Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powołał się na zasoby podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem osobowym. Zdaniem Zamawiającego, udział tych podmiotów w realizacji zamówienia musi polegać na podwykonawstwie. Brak wskazania, że Odwołujący powierzy podwykonawcom część zamówienia „właściwą” dla podmiotów udostępniających zasoby stanowi, zdaniem Zamawiającego, sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził także, że Odwołujący w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 Pzp wskazał innego projektanta, aniżeli w składanym wcześniej wniosku. Według Odwołującego za nieprawidłowością takiego rozumowania Zamawiającego przemawia szereg argumentów. O sprzeczności oferty z SIWZ uzasadniającej jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp można mówić jedynie wówczas, gdy merytoryczna treść oferty jest sprzeczna z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Postanowienia SIWZ, na które powołuje się Zamawiający, brzmią następująco: Rozdz. 29. Podwykonawstwo: Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wskazanie podwykonawców musi nastąpić również - zgodnie z wcześniej złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu - w Formularzu Oferty załącznik nr 1 do SIWZ - pod rygorem odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać wskazania części zamówienia, której wykonanie ma być powierzone podwykonawcom. Przepis ten skierowany jest do zamawiającego i określa obligatoryjny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak wskazania, że dana część zamówienia będzie powierzona podwykonawcy, jest równoznaczny ze złożeniem przez wykonawcę oświadczenia, że tę część zamówienia wykona samodzielnie. Odwołujący w ofercie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom: Część robót budowlanych, Roboty elektryczne, Roboty sanitarne, Roboty związane z zagospodarowaniem terenu (pkt 4 ppkt 10 formularza oferty). Tym samym, zgodnie z ofertą Odwołującego, prace projektowe wykona on bez posługiwania się podwykonawcami. Odwołujący w pełni podtrzymuje oświadczenie w tym przedmiocie złożone w ofercie. Zdaniem Odwołującego, nie ma podstaw do twierdzenia, że cytowane powyżej postanowienie SIWZ nakłada na wykonawcę obowiązek powierzenia części prac podwykonawcom, jeżeli może to wynikać z treści wniosku składanego na pierwszym etapie postępowania. Tym bardziej nie ma podstaw do twierdzenia, że brak wskazania w ofercie powierzenia części prac podwykonawcom stanowi podstawę do jej odrzucenia. Identyczne zapatrywanie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2009 r., KIO/UZP 1117/09, w którym stwierdziła: …niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania zamówienia. Tymczasem Zamawiający łączy sprzeczność oferty Odwołującego z SIWZ z niewykazaniem jako podwykonawców osób, na których zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego powołał się Odwołujący. Według Zamawiającego stwierdzenie w rozdziale 29 SIWZ, że wskazanie podwykonawców powinno nastąpić zgodnie z wcześniej złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest równoznaczne z nałożeniem na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie części zamówienia, której realizacja będzie powierzona podwykonawcom, jeżeli istnienie stosunku podwykonawstwa wynika z dokumentów dołączonych do wniosku. Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, które konkretnie podmioty powinny jego zdaniem być podwykonawcami Odwołującego. Z całokształtu rozstrzygnięcia można natomiast wywnioskować, że chodzi tu o podmioty, na których wiedzę i doświadczenie Odwołujący powołał się w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do zamówienia na prace polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz o osoby, które Odwołujący wskazał jako Kierownika zespołu projektowego-architekta, Projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Odnosząc się do obydwu zagadnień, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

1. a)Wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał przede wszystkim zrealizowania przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim przedmiotem prace polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obiektu (budowa, przebudowa lub rozbudowa) o charakterze naukowo-badawczym, o powierzchni nie mniejszej niż 5000 m2 i łącznej powierzchni laboratoriów netto nie mniejszej niż 2 000 m2 [punkt III.2.3.2.A.d ogłoszenia o zamówieniu]. Odwołujący wykazał spełnienie tego podstawowego warunku, legitymując się należytym wykonaniem Projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz projektów wykonawczych wszystkich branż dla Ośrodka Badawczo-Naukowo- Dydaktycznego Dolnośląskiej Farmacji we Wrocławiu na rzecz Akademii Medycznej we Wrocławiu (poz. 4 wykazu robót stanowiącego załącznik nr 4 do wniosku Odwołującego). W tym zakresie Odwołujący nie powoływał się na zasoby podmiotów trzecich. Tym samym, Odwołujący samodzielnie spełnił podstawowe warunki udziału w postępowaniu potwierdzając jego zdolność do realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zamawiający przyznawał wnioskowi dodatkowe punkty, jeżeli wykonawca potwierdził wykonanie więcej niż jednego zamówienia obejmującego swoim przedmiotem prace polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy laboratoriów, szpitali lub budynków przemysłu chemicznego o powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 [punkt IV.1.3.7.2.d ogłoszenia o zamówieniu]. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich w odniesieniu do następujących zamówień, wskazanych w punktach 1-4 na s. 4-5 wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
2. a)Z uwagi na szczególny charakter wiedzy i doświadczenia, podstawowe znaczenie dla realnego udostępnienia tych zasobów ma współpraca konkretnych osób, posiadających odpowiednie kompetencje i doświadczenie, z wykonawcą powołującym się na te zasoby. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wymaga udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, choć niekoniecznie w roli podwykonawcy (tak między innymi w wyrokach: z 17 maja 2010 r., KIO 790/10, z 13 lipca 2010 r., KIO 1288/10, z 14 lipca 2010 r., KIO 1333/10, z 23 sierpnia 2010 r., KIO 1741/10, z 3 września 2010 r., KIO 1821/10, z 18 listopada 2010 r., KIO 2407/10, z 25 listopada 2010 r., KIO 2451/10, z 16 lutego 2011 r., KIO 249/11, z 8 marca 2011 r., KIO 346/11, z 8 marca 2011 r., KIO 356/11, jak również z 21 kwietnia 2011 r., KIO 734/11). Nie ma podstaw do twierdzenia, że w przypadku podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w zakresie wykraczającym poza obligatoryjne wymagania Zamawiającego, konieczny jest jego udział w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy. Zarówno Pan Adrian S, jak i Pracownia projektowa „Arkada” s.c., zadeklarowali udział w realizacji zamówienia, jeżeli zostanie ono udzielone Odwołującemu. Odwołujący przewiduje zawarcie umów bezpośrednio z Panem Adrianem S i Paniami Martą H i Urszulą T , które są wspólniczkami Pracowni projektowej „Arkada” s.c. Tym samym, Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami legitymującymi się wiedzą i doświadczeniem. Osoby te niewątpliwie wezmą udział w realizacji zamówienia, jednak udział ten nie będzie wiązał się z podwykonawstwem.
3. b)Wymagania dotyczące potencjału osobowego. W punktach III.2.3.B.h do III.2.3.B.k ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający postawił wymaganie, aby wykonawca dysponował Kierownikiem zespołu projektowego- architektem, Projektantem w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektantem w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektantem w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wskazanych w ogłoszeniu kwalifikacjach. W wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6 do wniosku, Odwołujący wskazał kolejno: Pana Adriana S (Kierownik zespołu projektowego-architekt), Pana Marcina R (Projektant w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), Panią Dorotę S (Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych) i Pana Norberta M (Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych). W załączniku nr 14 do wniosku, Odwołujący przedłożył zobowiązania wszystkich tych osób do udostępnienia swojej osoby w celu pełnienia odpowiedniej roli. Tym samym, Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie i kompetencje, zdolnymi do realizacji zamówienia. Bezpośrednie dysponowanie osobami nie może być natomiast utożsamiane z podwykonawstwem (tak w wyroku KIO z 28 lipca 2010 r., KIO 1491/10). Ponadto nawet jeżeli uznać (zdaniem Odwołującego – nietrafnie), że z treści SIWZ istotnie wynikał obowiązek powierzenia części zamówienia podwykonawcom, jeżeli wskazuje na to treść dokumentów dołączonych do wniosku, Odwołujący nie uchybił takiemu obowiązkowi. Jak wskazano powyżej, w dołączonych do wniosku wykazach i zobowiązaniach dotyczących: Pana Adriana S, Pracowni Projektowej Arkada s.c., Pana Marcina R, Pani Doroty S i Pana Norberta M w żadnym miejscu nie pojawia się stwierdzenie o wykonywaniu części prac objętych zamówieniem w roli podwykonawcy. Ponadto, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, spełnienie warunków udziału w postępowaniu oceniane jest na etapie oceny wniosków, w oparciu o załączone do nich dokumenty. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający potwierdził spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, zapraszając go do składania ofert. Nie ma podstaw do dwukrotnego żądania wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu (na etapie składania wniosków oraz na etapie składania ofert), a do tego sprowadza się rozumowanie Zamawiającego, skoro podstawową przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprzypisanie roli podwykonawców podmiotom wskazanym we wniosku w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, nie mogą być uznane za trafne argumenty Zamawiającego odnoszące się do odpowiedzialności projektanta za projekt budowlany, wynikającej z art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przede wszystkim Odwołujący podkreślił, że brak powierzenia prac projektowych podwykonawcy nie oznacza, że będą one realizowane przez osobę nieposiadającą uprawnień do projektowania. Wykonawca może swobodnie decydować o tym, jaką formę prawną przybiorą jego stosunki z osobą wykonującą prace projektowe. Z punktu widzenia dyspozycji art. 20 ustawy Prawo budowlane, podstawowe znaczenie ma posiadanie uprawnień przez określoną osobę fizyczną. Istnienie obowiązków projektanta wskazanych w art. 20 powołanej ustawy i jego odpowiedzialność za ich realizację nie jest w żaden sposób uzależniona od tego, jakiego rodzaju stosunek istnieje między wykonawcą robót, a twórcą projektu – może to być umowa o pracę z osobą fizyczną, umowa cywilnoprawna z osobą fizyczną, czy też umowa z podmiotem zatrudniającym projektanta. Jak wykazano powyżej, Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował, dla potrzeb realizacji zamówienia osobami legitymującymi się odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym, Odwołujący zapewni realizację prac projektowych przez uprawnione osoby bez korzystania z podwykonawców. Według odwołującego niezasadny jest również argument zgodnie z którym za odrzuceniem oferty Odwołującego przemawia rzekoma „zmiana” projektanta, mająca wynikać z wskazania w wyjaśnieniach dotyczących ceny innego podmiotu, niż Pan Adrian S prowadzący działalność pod firmą Pracownia projektowa AA_Studio, oraz innego niż Pracownia projektowa Arkada s.c. Jedną z metod, jaką może zastosować wykonawca przygotowujący ofertę, w celu ustalenia prawidłowej wyceny prac, jest kierowanie zapytań ofertowych do różnych podmiotów. Między innymi taką właśnie metodę przyjął Odwołujący, kiedy kalkulował cenę dla potrzeb oferty składanej w niniejszym postępowaniu. Kierowanie się pomocniczo przez wykonawcę ofertami podmiotów trzecich przy dokonywaniu wyceny planowanych prac nie rodzi jednak obowiązku skorzystania z usług tych podmiotów w przypadku uzyskania zamówienia publicznego. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 pzp jest wskazanie, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco zaniżona, czyli niewiarygodna, nierealistyczna w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnie, Odwołujący załączył do wyjaśnień składanych w piśmie z dnia 27 czerwca br. ofertę Autorskiej Pracowni Architektury Hubka. Załączenie oferty APA Hubka, będącej odpowiedzią na wstępne zapytanie ofertowe Odwołującego, miało na celu jedynie unaocznienie, że przyjęta w ramach kalkulacji cenowej wartość prac projektowych nie odbiega od warunków panujących na rynku. W żadnym wypadku fakt załączenia tej oferty do wyjaśnień Odwołującego nie powinien być utożsamiany z wskazaniem „nowego” podwykonawcy. Odwołujący rozważał skorzystanie z usług APA Hubka, jednak ostatecznie zdecydował o podjęciu współpracy z innymi osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i art. 90 ust. 3 Pzp wskazano, iż drugą podstawą odrzucenia oferty odwołującego był zarzut zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie sprowadzało się do następujących argumentów:
4. a)Cena niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 42% jest rażąco niska.
5. b)Odwołujący powinien był przedstawić takie dowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny, aby nie pozostawić żadnej wątpliwości w tym zakresie, a zdaniem Zamawiającego Odwołujący tego nie uczynił, więc jego wyjaśnienia są niewystarczające.
6. c)W wyjaśnieniach Odwołującego błędnie zsumowano cząstkowe elementy kalkulacji łącznej ceny oferty.
7. d)Wszystkie firmy budowlane stosują ceny inne niż ceny katalogowe, a zatem bez znaczenia są przedstawione w wyjaśnieniach faktury potwierdzające możliwość nabywania materiałów po korzystnych cenach.
8. e)Rozbieżność pomiędzy cenami w ofertach podwykonawców dołączonych do wyjaśnień i kwot przyjętych ostatecznie w kalkulacji oferty sugeruje zamiar nieetycznego postępowania w stosunku do podwykonawców.
9. f)Załączone do wyjaśnień oferty podwykonawców nie obejmują całości robót.
10. g)Przedstawiona kalkulacja nie obejmuje zysku Odwołującego.
11. h)Załączona do wyjaśnień oferta w zakresie prac projektowych nie pochodzi od osób, na których zasoby Odwołujący powołał się we wniosku w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
12. i)Koszty ogólne w wysokości ok. 2% łącznej ceny są nierealnie niskie, albowiem realna ich wysokość powinna wynosić od 5 do 10% łącznej ceny.
13. j)Wykonawca nie wykazał wpływu na cenę niektórych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp.
14. k)Nie ma podstaw do twierdzenia, że Zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia. Odrzucając ofertę na tej podstawie, gdy wykonawca po wezwaniu w trybie art. 90 ust. 1 pzp złożył wyjaśnienia, zamawiający ma obowiązek wykazać okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty i nie może ograniczyć się tylko do kwestionowania wyjaśnień (np. wyrok KIO KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10 i z 10 maja 2011 r., KIO 834/11). śadne z twierdzeń zawartych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie spełnia powyższych wymagań. Odwołujący w pełni podtrzymał stanowisko wyrażone w obszernych wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 27 czerwca br., iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 102 448 863,50 zł netto (126 012 102,05 zł brutto). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS” S.A. (Odwołujący), wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz P.B Intersystem sp. z o.o. ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
15. b)Różnica między najtańszą a najdroższą ofertą wyniosła 12 391 520 zł, podczas gdy różnica między ceną najtańszej oferty a szacowaną wartością zamówienia wyniosła aż 53 504 102,05 zł. W postępowaniu złożono zatem trzy oferty, których ceny nie odbiegały istotnie od siebie (cena oferty Odwołującego jest niższa o 14,6% od ceny najdroższej oferty), natomiast we wszystkich ofertach podano ceny istotnie niższe od szacunkowej wartości zamówienia (o 32,6%-42,5%). Już sam fakt niewielkich różnic między cenami poszczególnych ofert wskazuje, że wysokość cen jest rezultatem mechanizmów konkurencyjnych, a nie rażącego obniżenia ceny przez któregokolwiek z wykonawców. Średnia poszczególnych cen pokazuje także, jaki jest rzeczywisty rynkowy poziom cen, kalkulowanych w konkretnych okolicznościach dla potrzeb konkretnego zamówienia. Średnia cena w niniejszym postępowaniu wyniosła 76 907 483,33 zł, co oznacza, że oferta Odwołującego odbiega od niej o zaledwie 5,72%. Nie sposób więc uznać, że jest ona nierynkowa. Pismem z dnia 20 czerwca br. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia i dowody w piśmie z dnia 27 czerwca br. Zamawiający uznał te wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami za niewystarczające. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący nie zadośćuczynił jego wezwaniu. Wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami pozwalają bowiem prześledzić jego czynności prowadzące do ustalenia ceny oferty, przyjęte założenia oraz podstawy do tych założeń. Na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Odwołujący umieścił następującą kalkulację: (Załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
16. c)Powyższa tabela pozwala bez trudu stwierdzić, jakie elementy składają się na łączną cenę podaną w ofercie i w jaki sposób Odwołujący dokonał wyceny, która doprowadziła do zaoferowania ceny brutto 72 508 000 zł. W pierwszym kroku, Odwołujący dokonywał wstępnej wyceny w oparciu o wiedzę uzyskaną z ofert podmiotów trzecich oraz własne kalkulacje. Kwoty określone tą metodą, umieszczone w kolumnie „wartość netto”, nie były ostatecznymi kwotami przyjętymi dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Ponieważ oferty zbierane od podmiotów, które mogłyby podjąć współpracę z Odwołującym, nie były ostateczne (nie doszło do zawarcia wiążących umów podwykonawczych), w niektórych wypadkach Odwołujący przewidywał możliwość dalszego obniżenia cen o kilka procent w drodze negocjacji. W odniesieniu do prac, co do których Odwołujący obawiał się wzrostu kosztów (np. w zakresie prac projektowych), ryzyko to zostało uwzględnione w kalkulacji. Tak zmodyfikowane kwoty, umieszczone w kolumnie „do oferty przyjęto”, stanowiły drugi etap kalkulacji. Po ich podsumowaniu, Odwołujący zwiększył je o podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami, a następnie przyjął udzielenie niewielkiego, dodatkowego rabatu, ustalając ostateczną cenę. W dalszej części wyjaśnień, Odwołujący wskazał jakie i na jakiej podstawie przyjął założenia w celu oszacowania wartości robót w zakresie zagospodarowania terenu oraz sieci zewnętrznych. Odwołujący konsultował się z projektantami w celu oszacowania metrażu terenów utwardzanych i sieci: (załącznik nr 4 do Odwołania- tabela d). Tak ustalony metraż stał się podstawą do własnych obliczeń Odwołującego i do przesłania zapytań ofertowych podmiotom trzecim. Ponownie zatem wyjaśnienia złożone w piśmie z 27 czerwca br. pozwalają na prześledzenie toku rozumowania Odwołującego i wyraźnie pokazują, że ustalając cenę oferty kierował się on obiektywnymi przesłankami. Tym samym, wypełniają dyspozycję art. 90 ust. 1-2 pzp. Odwołujący przyznał, że w wyniku oczywistej omyłki rachunkowej błędnie zsumował wartości pozycji w kolumnach „wartość netto” i „do oferty przyjęto”, zawartych w tabeli na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Prawidłowe sumy powinny wynosić odpowiednio 59 550 852 zł i 58 965 000 zł. Omyłka ta nie ma jednak żadnego wpływu na merytoryczną treść wyjaśnień i dowodów przedstawionych w tym piśmie, tym bardziej że chodzi o omyłki o ułamek punktu procentowego (dla rubryki „wartość netto” o 0,44%, dla rubryki „do oferty przyjęto” o 0,016%). Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał także na szereg obiektywnych czynników, które pozwoliły mu na obniżenie ceny. Przede wszystkim z uwagi na pozycję na rynku, Odwołujący ma możliwość wynegocjowania korzystnych cen materiałów budowlanych, co bezpośrednio przekłada się na koszty realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Również okoliczność realizowania w tym samym czasie, w tym samym mieście jak i okolicach robót budowlanych, tj. m.in. : - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach budowy „Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+”. Budynek 1 część „B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”. - Budowa Środowiskowej Biblioteki Nauk Ścisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki, zlokalizowanej przy Pl. Grunwaldzkim we Wrocławiu- część działki nr 20/1, AM 34, obręb Pl. Grunwaldzki i nr 25/1, AM 34, Pl. Grunwaldzki. - Budowa obiektu magazynowego we Wrocławiu, ul. Gazowa - Budowa budynku produkcyjnego oraz technicznego (pomocniczego) przy ul. Mokronoskiej/Tynieckiej we Wrocławiu- Etap I - Budowa zespołu budynków mieszkalnych OAZA przy ul. Nyskiej 70 we Wrocławiu - Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych we Wrocławiu- przy ul. Leonarda da Vinci- Brochów - Budowa budynku biurowego przy pl. Strzeleckim we Wrocławiu - Centrum Biurowo -Usługowe Legnickiego Parku Technologicznego- Letia Business Center - Projekt i budowa basenu przyszkolnego w śarowie- zaprojektuj i wybuduj - Budowa Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu - Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Hallera we Wrocławiu - Budowa budynków mieszkalnych A7 i B7 wielorodzinnych z garażami podziemnymi, usługami i infrastrukturą przy ul. Antoniego Vivaldiego we Wrocławiu - Budynek magazynowy z częścią socjalną i garażami przy ul. Gazowej 3 B we Wrocławiu, pozwala Odwołującemu obniżyć część kosztów ogólnych, w szczególności związanych z utrzymaniem kadry i części sprzętu (brak kosztów transportu, delegacji itp.). Zgodnie z wezwaniem, Odwołujący przedstawił także dowody na potwierdzenie, że kwoty przyjęte przez niego w ramach kalkulacji ceny są realne. Przede wszystkim do pisma z 27 czerwca br. dołączone zostały oferty podmiotów trzecich, obrazujące wysokość cen oczekiwanych przez te podmioty w razie przyjęcia przez nie roli podwykonawców. Nie mają podstaw argumenty Zamawiającego, że oferty te nie udowadniają realnego charakteru cen przyjętych przy kalkulacji, ponieważ brak w nich wyceny części prac objętych PFU. Załączone do wyjaśnień oferty nie określają ostatecznego zakresu obowiązków oferenta na wypadek przyjęcia przez niego roli podwykonawcy. Tym bardziej nie wynika z nich, że Odwołujący nie wycenił lub nie zamierza wykonywać całości prac objętych PFU. W przypadku umowy o roboty budowlane prowadzone w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, Zamawiający nie jest uprawniony do przypisywania wiążącego charakteru jakimkolwiek kalkulacjom cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę, tym bardziej że nie wymagał przedstawienia takich kalkulacji wraz z ofertą. Odwołujący podtrzymał oświadczenie złożone 27 czerwca br., iż wyceny dokonano z najwyższą starannością, z uwzględnieniem wszystkich elementów PFU. Sugestie Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez Odwołującego dla potrzeb kalkulacji niższych cen, niż ceny zaoferowane przez potencjalnych podwykonawców, sugerowało zamiar powstrzymania się od zapłaty wynagrodzenia, „samodzielne uzgodnienie” obniżenia kwot ujętych w ofertach czy „arbitralne” pozbawienie podwykonawców części zysku, opierają się na całkowitym nieporozumieniu. Odwołujący podkreślił, że załączone do wyjaśnień oferty nie stanowią wiążących umów pomiędzy Odwołującym a oferentami. Po pierwsze, mogą one podlegać dalszym negocjacjom i Odwołujący, biorąc pod uwagę swoją pozycję rynkową, spodziewa się uzyskać dodatkowe upusty. Po drugie, jak to ma miejsce w szczególności w odniesieniu do prac projektowych, Odwołujący nie ma obowiązku przyjmowania tych ofert i zawierania umów z tymi właśnie oferentami. Na marginesie Odwołujący powtórzył, że w świetle powyższych rozważań nie ma podstaw do opierania zarzutów na tym, że do wyjaśnień dołączono ofertę innego architekta, niż wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferty przekazane w odpowiedzi na zapytania Odwołującego ułatwiły mu dokonanie kalkulacji ceny. Mając na uwadze, że pochodzą one od podmiotów niezależnych od Odwołującego, stanowią one obiektywny czynnik potwierdzający realność cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami także faktury na niektóre rodzaje materiałów budowlanych, wraz z wydrukami z katalogu Sekocenbud, udowadniając w ten sposób, że dysponuje rabatami pozwalającymi mu nabywać materiały budowlane po cenach niższych od średniej. Podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego nie może być ogólnikowe stwierdzenie Zamawiającego, jakoby posługiwanie się cenami odbiegającymi od katalogowych „jest stosowane przez wszystkie firmy budowlane”. Oczywistym jest, że w gospodarce rynkowej każdy przedsiębiorca może swobodnie kształtować swoją politykę cenową. Katalogi, takie jak Sekocenbud, obrazują średnie ceny rynkowe. Dla oceny rażącego obniżenia ceny nie ma znaczenia to, co robią „wszystkie firmy budowlane”, ale to, jaka jest sytuacja Odwołującego. Przedstawione faktury i wydruki z Sekocenbud, których prawdziwości Zamawiający nie zakwestionował, potwierdzają możliwość nabywania przez Odwołującego materiałów po cenach niższych od średnich o kilkanaście lub kilkadziesiąt procent. Należy podkreślić, że Odwołujący nie miał obowiązku przedstawiać dowodów na dysponowanie rabatami na wszystkie materiały budowlane, jakie mogą być użyte dla potrzeb realizacji niniejszego zamówienia (tak np. w wyroku KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10). Nie byłoby to zresztą możliwe, skoro na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia, wobec zastosowania modelu „zaprojektuj i wybuduj”, nie jest znany ostateczny kształt budynku, który ma być zrealizowany. Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia skupił się na kilku szczegółowych elementach kalkulacji, którym zarzuca rażące zaniżenie. Według ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, rażące obniżenie ceny należy odnosić do całej ceny wskazanej w ofercie, a nie jej poszczególnych składników (tak np. wyrok KIO z 28 lutego 2010 r., KIO/UZP 123/08 i wyrok KIO z z 25 marca 2010 r., KIO/UZP 287/10). Zamawiający nie ma oceniać poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty (np. wyrok KIO z 22 października 2010 r., KIO 2179/10). Pogląd ten jest tym bardziej aktualny w przypadku robót budowlanych prowadzonych w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, z uwagi na wyznaczoną jedynie granicami Programu Funkcjonalno- Użytkowego swobodę wykonawcy w ostatecznym ukształtowaniu zakresu robót budowlanych. Tymczasem uzasadnienie decyzji Zamawiającego w żadnym miejscu nie odnosi się do rzekomego rażącego zaniżenia całej ceny podanej w ofercie Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie miał merytorycznych podstaw do kwestionowania wyjaśnień Odwołującego w odniesieniu do poszczególnych elementów ceny. We wcześniejszej części pisma Odwołujący odniósł się do zarzutów dotyczących rzekomych zamiarów nieetycznego zachowania wobec podwykonawców i braku wyceny wszystkich elementów PFU. Nie ma również podstaw twierdzenie Zamawiającego, jakoby cena podana w ofercie Odwołującego nie obejmuje zysku. Przede wszystkim w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 27 czerwca br. wprost wskazano, omawiając założenia przyjęte dla potrzeb kalkulacji cen za zagospodarowanie terenu i sieci zewnętrzne, że przewidywany zysk w tym zakresie ma wynieść 4%. Ponadto, rozważania Zamawiającego, które dotyczą ujęcia zysku w „minimalnej wysokości 1%” w ramach kosztów ogólnych, oparte są jedynie na arbitralnych założeniach. Odwołujący oświadcza, że ujął swój zysk zarówno w ramach wyceny kosztów ogólnych, jak i w ramach wyceny prac konstrukcyjnych i prac wykończeniowych (zagospodarowania terenu). Odnosząc się do rzekomego zaniżenia kosztów ogólnych, Odwołujący pragnie przede wszystkim oświadczyć, że kwota przyjęta dla potrzeb wyceny obejmuje wszystkie czynności niezbędne do prawidłowej realizacji robót budowlanych. Niezrozumiałe są przy tym sugestie Zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, jakoby koszty ogólne powinny wynosić pomiędzy 5 a 10% ceny ofertowej. W postępowaniu dotyczącym tego samego kompleksu budynków o bardzo zbliżonym stopniu skomplikowania, prowadzonym przez Zamawiającego w 2010 r. w trybie przetargu nieograniczonego na Roboty budowlane w ramach projektu PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 27 marca 2010 r., 2010/S 61-090310), procentowy udział kosztów ogólnych w całości ceny ofertowej wynosił odpowiednio:
17. a)dla oferty Polimex- Mostostal S.A.: 1,41% (2 575 298,00 zł kosztów ogólnych przy 182 423 034,02 zł łącznej ceny),
18. b)dla oferty Skanska S.A.: 0,13% (274 500,00 zł kosztów ogólnych przy 212 279 998,80 łącznej ceny),
19. c)dla oferty Porr S.A.: 2,01% (4 618 346,60 zł kosztów ogólnych przy 229 826 827,94 zł łącznej ceny) a w ofertach podmiotów biorących udział w niniejszym postępowaniu:
20. d)dla oferty Odwołującego: 1,79% (3 660 000,00 zł kosztów ogólnych przy 204 282 549,60 zł łącznej ceny)
21. e)dla oferty Budimex S.A.: 2,40% (4 792 777,09 zł kosztów ogólnych przy 199 826 603,65 zł łącznej ceny),
22. f)dla oferty PB Inter-System sp. z o.o.: 0,31% (687 267,48 zł kosztów ogólnych przy 219 389 280,39 zł łącznej ceny). Skoro w przetargu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego na roboty budowlane obejmujące między innymi wzniesienie tego samego budynku, co budynek który ma być zrealizowany w ramach zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu, koszty ogólne wynosiły od 0,13% do 2,4% łącznych cen, nie ma podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu przyjęcie nierealistycznej wysokości tych kosztów. Argumentem uzasadniającym odrzucenie oferty Odwołującego nie może być także wskazanie, że inwestycja, której dotyczy zamówienie, ma wysoką rangę i prestiżowy charakter. Czynniki te mają pierwszoplanowe znaczenie przy opisywaniu przedmiotu zamówienia (w tym wypadku: podczas tworzenia Programu Funkcjonalno- Użytkowego) i przy określaniu istotnych warunków umowy. W ramach tych czynności, Zamawiający może uwzględnić swoje potrzeby związane z prestiżem i rangą planowanej inwestycji oraz zadbać o kontraktowe zabezpieczenie swoich interesów i oczekiwań związanych z jakością prac. Zamawiający nie może jednak na tej podstawie oczekiwać, że wykonawcy zaprzestaną konkurencji cenowej. Fakt zawarcia we wszystkich ofertach ceny istotnie niższej od szacunków zamawiającego stanowi dowód na działanie mechanizmów konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu. Zaoferowanie niskiej ceny nie może być przesłanką do uznania, jak czyni to Zamawiający, że zamówienie nie zostanie wykonane należycie. Obowiązkiem wykonawcy jest natomiast złożenie wyjaśnień pokazujących, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Odwołujący zadośćuczynił temu obowiązkowi w piśmie z 27 czerwca br. Obok złożenia wyczerpujących wyjaśnień, Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że ujął w kalkulacji wszystkie elementy PFU, uwzględnił zastosowanie nowoczesnych technologii i konieczność zachowania wysokiej jakości, zapewnienia bezpieczeństwa, zgodności z przepisami prawa i konieczność zapewnienia funkcjonalności i komfortu użytkowania wszystkich materiałów w okresie gwarancji. Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych argumentów, które przeczyłyby prawdziwości tego oświadczenia. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby realizacja zamówienia za cenę wynoszącą ok. 57% szacunkowej wartości zamówienia groziła jego nienależytym wykonaniem, Odwołujący powołał się – obok przykładów wymienionych w piśmie z 27 czerwca br. – na przykład zamówienia na projekt inwestycyjny Laboratorium Biotechnologii Uniwersytetu Opolskiego, zrealizowany przez Odwołującego. Budżet Zamawiającego wynosił 20.702.866,66 zł brutto, natomiast oferta Odwołującego zawierała cenę 11.792.468,21 zł brutto, czyli także 57% budżetu Zamawiającego. Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie i zrealizował je należycie, co potwierdza referencja z dnia 12 maja 2011 r. Nie ma też podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny, że nie udowodnił on zaistnienia niektórych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że przepis ten jest adresowany do zamawiającego i nakazuje mu uwzględnianie wymienionych w nim okoliczności przy ocenie, czy cena jest rażąco obniżona. Ponadto, żaden przepis nie nakazuje wykonawcy odnoszenia się do wszystkich okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp. Tym bardziej nie ma podstaw do łączenia braku odniesienia się do wszystkich tych okoliczności z sankcją odrzucenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp jest złożenie wyjaśnień potwierdzających, w świetle zobiektywizowanych czynników, że jego cena jest realna i pozwala zrealizować zamówienie. Wykonawca może odnieść się zarówno do okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp, jak i do innych zobiektywizowanych wskaźników (tak np. w wyroku KIO z 24 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1038/09). W niniejszym postępowaniu Odwołujący uzasadnił stosowane ceny zarówno panującymi warunkami rynkowymi (co udowodnił przy pomocy ofert złożonych przez potencjalnych podwykonawców), jak i korzystną sytuacją Odwołującego, polegającą na możliwości uzyskania niższych cen na materiały budowlane (co udowodnił fakturami i wydrukami z katalogu Sekocenbud) oraz na możliwości obniżenia kosztów z uwagi na efekt skali, wynikający z równoległej realizacji we Wrocławiu innych obiektów, w tym w szczególności realizacji dla Zamawiającego w kompleksie budynków położonych na tym samym terenie Budynku 1 część B i C w ramach wygranego przez Odwołującego przetargu na: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach budowy „Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+”. Budynek 1 część „B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”. Decyzję w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 pzp i, w konsekwencji, w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podjął w oparciu o rozbieżność pomiędzy szacowaną wartością zamówienia a ceną oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich trzech ofert a szacunkami Zamawiającego są zdecydowanie większe, aniżeli rozbieżności między cenami poszczególnych ofert. Już ta okoliczność powinna skłonić Zamawiającego do weryfikacji, czy prawidłowo oszacowano wartość zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iż został on oszacowany przez zamawiającego z należytą starannością (np. wyrok KIO z 17 września 2009 r., KIO/UZP 1135/09). Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający wadliwie oszacował wartość przedmiotu zamówienia. Uchybienia Zamawiającego można wskazać na kilku płaszczyznach:
23. a)Jak pośrednio przyznał sam Zamawiający, szacując wartość zamówienia oparto się na średnich cenach ofert złożonych w unieważnionym postępowaniu na kompleks budynków obejmujący także budynek nr 9a, którego realizacja jest wyłącznym przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Obliczoną średnią powiększono o wskaźnik wzrostu cen na roboty budowlane za rok 2010-2011, opublikowany przez Główny Urząd Statystyczny, wzrost stawki VAT oraz konieczność przygotowania nowej dokumentacji projektowej, ponieważ unieważnione postępowanie prowadzone było w modelu „wybuduj”, czyli w oparciu o gotowy projekt, a nie PFU. Taka „procedura wyceny” została opisana jednolicie w oświadczeniach dr inż. Barbary K i mgr. inż. Antoniego Poterałowicza, dołączonych do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
24. b)Stosownie do art. 33 ust. 1 pkt 2 pzp, w przypadku robót budowlanych w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, wartość zamówienia określa się na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zostały określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Powyższe przepisy nie przewidują szacowania wartości zamówienia w oparciu o średnie ceny ofert. Tym samym, sam fakt zastosowania „procedury” opisanej w oświadczeniach dołączonych do wezwania przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasad prawidłowego szacowania wartości zamówienia.
25. c)Oświadczenia p. K i p. Poterałowicza, mimo bardzo licznych podobieństw, różnią się znacznie wysokością średniej ceny ofert w postępowaniu z 2010 r. – w świetle pierwszego z nich średnia cena wyniosła 87 754 921 zł, natomiast w świetle drugiego średnia wyniosła 114 824 286,20 zł brutto. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 102 448 863,50 zł netto (126 012 102,05 zł brutto). Odtwarzając tok rozumowania Zamawiającego, prowadzący ostatecznie do oszacowania wartości zamówienia na poziomie 126 012 102,05 zł brutto, Wykonawca dokonał następujących operacji: ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
26. e)Tym samym, odtwarzając tok rozumowania opisany w oświadczeniach p. K i p. Poterałowicza, Odwołujący uzyskał kwoty równe szacunkowej wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego. Potwierdził tym samym, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia opierając się na ustalonej przez siebie „uśrednionej” cenie ofert w postępowaniu prowadzonym w 2010 r., którego przedmiotem była realizacja budynku nr 9a i szeregu innych robót budowlanych.
27. d)Zamawiający arbitralnie uznał, że „średnia cena” ofert na realizację robót zbieżnych z robotami objętymi niniejszym postępowaniem, wynosiła w unieważnionym przetargu 114 824 286,20 zł. W postępowaniu z 2010 r., o którym tu mowa, czyli w przetargu nieograniczonym na roboty budowlane w ramach projektu PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+”, wykonawcy składali oferty nie tylko na budowę budynku 9a, ale także na roboty budowlane polegające na remoncie i przebudowie budynku nr 1 część B i C, przebudowie i rozbudowie budynku nr 7 oraz przebudowie budynku nr 9. Przedmiot zamówienia obejmował także koordynację i wykonanie robót budowlanych związanych z dostawami, montażem i rozruchem aparatury naukowo-badawczej wraz z wyposażeniem laboratoriów zlokalizowanych w budynkach nr 1 cz. B i C oraz nr 7, 9 i 9a, realizowanymi i/lub nadzorowanymi przez podmioty zewnętrzne. Całość realizowana była w modelu „wybuduj”, w oparciu o projekt wykonawczy z 2006 r., które – jak wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach zawartych piśmie z 27 czerwca br. – istotnie różnią się od siebie. Tym samym, postępowanie z 2010 r. i niniejsze postępowanie są nieporównywalne, a ustalenie „średniej ceny” na realizację robót zbieżnych z robotami objętymi niniejszym postępowaniem wymagałoby przyjęcia szeregu całkowicie arbitralnych założeń, w szczególności założenia, że określony ułamek kosztów wspólnych wszystkim robotom objętym postępowaniem z 2010 r. należy przypisać do prac związanych z budynkiem nr 9a.
28. e)Wreszcie, co wprost wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający przewidując redukcję cen na skutek przetargu, podał jako szacunkowy koszt robót budowlanych kwotę między 85 000 000,00 zł a 90 000 000,00 zł. Istotnie, taka kwota została podana w ogłoszeniu o profilu nabywcy dotyczącym niniejszego postępowania, opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego [http://www.eitplus.pl/download/1117/]. Niewątpliwie chodzi tu o kwotę brutto, skoro Zamawiający odnotował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, że cena oferty PB Inter- System sp. z o.o. (84 899 520,00 zł brutto) nie odbiega od tych szacunków. Mając na uwadze, że szacunkowa wartość zamówienia to, zgodnie z art. 32 ust. 1 pzp, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, należy przyjąć, że skoro Zamawiający w rzeczywistości spodziewał się, że kwota ta nie przekroczy ostatecznie 90 000 000 zł brutto, szacunki opiewające na 102 448 863,50 zł netto (126 012 102,05 zł brutto) są rażąco zawyżone. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, a także dowody, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia - Druk ZP-PO, pkt. 2.2, wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia ustalono na kwotę 102 448 863 zł i 45 gr (netto). Przedmiot zamówienia w formule „projektuj i buduj” opisano w części III siwz, na którą składały się część III/1 „Opis ogólny” oraz cz. III/2 „Program Funkcjonalno- Użytkowy Budynek 9A”. Termin składania i otwarcia ofert przypadał na dzień 13.06.2011 r. W przetargu złożono następujące oferty (pkt 12 ZP-PO): 1. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. we Wrocławiu – cena 72 508 000 zł (brutto), 2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie, Hiszpania – cena 73 314 930 zł (brutto), 3. P.B Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu – cena 84 89 520 zł (brutto). We wniosku Wrobis o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia znalazło się oświadczenie p. Adriana S, architekta, zobowiązującego się do udostępnienia swojej wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego wykonawcy oraz oświadczającego, iż w przypadku udzielenia zamówienia Wrobis będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Ponadto do wniosku załączono oświadczenie analogicznej treści podpisane przez p. Martę H i p. Urszulę Trebaszko (Pracownia Projektowa „ARKADA”). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. 29 „Podwykonawstwo”, wskazano: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wskazanie podwykonawców musi nastąpić również – zgodnie z wcześniej złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu – w Formularzu Oferty załącznik nr 1 do siwz – pod rygorem odrzucenia oferty”. We wzorze formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do siwz, w pkt 4 ppkt 10) wymagano podania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do podwykonania. W ofercie Wrobis, w pkt 4 ppkt 10), w tabeli, wskazano części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom – prac projektowych w tym miejscu nie wskazano. W dniu 20.06.2011 r. działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający wezwał Wrobis S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał, iż prowadzona przez niego inwestycja jest jest szczególnie skomplikowana, prestiżowa oraz cały jej szeroki zakres winien zostać wykonana z najwyższą starannością. Ponadto zamawiający oszacował wartość swoje zamówienia na kwotę 126 012 102,05 zł (z VAT 23%), a prawidłowość szacowania została potwierdzona przez Kierownika Inwestycji WCB EIT+ oraz Inżyniera Kontraktu. Tymczasem cena oferty Wrobis stanowi 57% wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający zaznaczył, iż wyjaśnienia wykonawcy powinny być precyzyjne, jednoznaczne oraz potwierdzone dowodami. Pismem z dnia 27.06.2011 r. Wrobis złożyła wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny w jej ofercie. Wykonawca podkreślił, iż jego oferta i jej cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia oraz uwzględnia jego specyfikę i wszystkie wymagania zamawiającego. Ponadto w ww. piśmie wskazano, iż szacowanie wartości zamówienia odbyło się niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) i tym samym wartość ta jest zawyżona. W szczególności wykonawca podkreślił nieporównywalność opisywanego projektem budowlanym budynku 9A zamawianego w uprzednim przetargu, a budynku zamawianego obecnie i opisanego PFU (wskazując różnice generujące obniżenie kosztów). Dobierając zgodne z PFU własne, sprawdzone rozwiązania wykonawca mógł zoptymalizować swoją cenę ofertową. Przy czym zamawiający powołując się na średnią ofert z poprzedniego postępowania siłą rzeczy doliczył do wartości budynku 9A (zamawianego obecnie) również wartość robót związanych z innymi częściami zamówienia, które przedmiotowym zamówieniem objęte już nie są. Tym samym według wyliczeń wykonawcy jego cena ofertowa nie odbiega tak istotnie od realnej szacunkowej wartości zamówienia, którą winien przyjąć zamawiający. Ponadto Wrobis w swoich wyjaśnieniach przedstawiła tabelę z kalkulacją swojej ceny ofertowej, z rozbiciem robót na dziewięć pozycji, które wyceniono odrębnie (projekt, koszty ogólne budowy, roboty rozbiórkowe, konstrukcja, roboty wykończeniowe, instalacje i sieci elektryczne, instalacje i sieci mechaniczne, instalacje gazów technicznych, zagospodarowanie terenu), podając przy tym sposób wyceny poszczególnych pozycji, przy czym pozycje wyceniane na podstawie ofert podmiotów trzecich obecnych na rynku poparto załączonymi do wyjaśnień ofertami tych podmiotów (datowanymi przed terminem składania ofert w postępowaniu). Podano również rzeczową wielkość elementów robót przyjętą na podstawie PFU, nakłady robocizny, materiału i sprzętu zgodnie z KNR, stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie i zysk. Wykonawca przedstawił również porównanie średnich cen materiałów budowlanych publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud z cenami, które Wrobis uzyskuje na rynku. Na dowód czego załączono wydruki zestawień Sekocenbud oraz faktury za materiały, które otrzymuje wykonawca. W wyjaśnieniach powołano się na szereg okoliczności związanych z kondycją wykonawcy, jego doświadczeniem i pozycją na rynku, aktualnie prowadzonymi robotami, położeniem siedziby…. etc.. W informacji o odrzuceniu oferty Wrobis, odnośnie odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z siwz, zamawiający wskazał, iż powołanie się na wiedzę i inny potencjał podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest tylko możliwe w przypadku, gdy podmioty te będą następnie wykonywały zamówienie w charakterze podwykonawców. Tymczasem pomimo tego, iż Wrobis we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazywał spełnianie warunków doświadczenia w projektowaniu przy pomocy podmiotów trzecich, w ofercie nie wskazał, iż usługa projektowa zostanie powierzona podwykonawcom. Ponadto w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał inną firmę architektoniczną i innego projektanta niż we wniosku. Powyższe zamawiający ocenił jako niezgodne z postanowieniami rozdz. 29 siwz. Odnośnie odrzucenia oferty Wrobis z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny powtórzono twierdzenia z wezwania do wyjaśnień na temat prestiżu, rangi oraz stopnia komplikacji inwestycji. Wskazano również, iż zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy wziął pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp, a także „wskazanie, że rzetelność kalkulacji, nie grozi nienależytym wykonaniem (w tym nieuzasadnionym przerwom w trakcie wykonywania zamówienia) lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”. W ocenie zamawiającego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał ww. czynników. W szczególności wykonawca winien przedstawić dowody, które nie pozostawiłyby żadnych wątpliwości w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej, czego w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Wywody i dowody przedstawione przez odwołującego zamawiający ocenił jako niewiarygodne i wybiórcze. Zakwestionował pomyłki w obliczeniach cen przyjętych do oferty, zasadność odniesień do cen Sekocenbudu, zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przez podwykonawców, brak objęcia ofertami podwykonawców pełnego zakresu zamówienia, zbyt niskie koszty ogólne (na poz. 2% ceny oferty). Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono powołane przez odwołującego: 1. Kosztorys ofertowy – Część konstrukcyjna, z obliczoną wartością kosztorysową 13 251 940,56 zł (bez VAT), 2. Kosztorys ofertowy – Instalacje elektryczne, z obliczoną wartością kosztorysową, 4 873 187,41 zł (bez VAT), 3. Kosztorys ofertowy – Roboty wykończeniowe, z obliczoną wartością kosztorysową 16 668 160,68 zł (bez VAT) 4. Oferty cenowe na materiały budowlane złożone Wrobis przez Germag Wrocław Sp. z o.o. we Wrocławiu, Woodcote Poland Sp. z o.o., Saint-Gobain Dystrybucja Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. Raab Karcher Materiały Budowlane, JD Beton Sp. z o.o. w Opolu oraz pismo Woodcote Poland Sp. z o.o. z dnia 02.06.2011 r. w sprawie rabatów cenowych na materiały budowlane dla Wrobis S.A. 5. Oświadczenia: OBIS Chichocki i Ślązak Sp. Jawna we Wrocławiu, Rolech Service Sp. z o.o. we Wrocławiu, Kielart Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. w sprawie zakresu zamówienia, których dotyczyły ich oferty złożone Wrobis. 6. Korespondencję e-mailową pomiędzy p. Teresą Witkowską, a p. Antonim Poterałowiczem (pracownikami zamawiającego) w sprawie szacunkowej wartości zamówienia i cen zaoferowanych przez wykonawców. 7. Wydruki oznaczone przez odwołującego nr 11 i 12 stanowiące wyjaśnienia i oceny Inżyniera Kontraktu, Grontmij Polska Sp. z o.o. w przedmiocie wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia i cen ofertowych zaproponowanych przez wykonawców. Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono przedstawione przez zamawiającego: Oświadczenie z dnia 17.06.2011 r. Dyrektora Oddziału we Wrocławiu Grontmij Polska Sp. z o.o., p. Barbary K, znajdujące się w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia wyceny szacunkowej przedmiotowego zamówienia. 1. Oświadczenie z dnia 20.06.2011 Kierownika Inwestycji WCB EIT+, p. Antoniego P, znajdujące się w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia wyceny szacunkowej przedmiotowego zamówienia. 2. Wniosek nr 240 o zakup towarów/materiałów/usług stanowiący dokument wewnętrzny zamawiającego poprzedzający wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie w części „Metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych” wskazano, iż planowane koszty robót budowlanych dla zadania zostały obliczone metodą wskaźnikową, na podstawie wartości szacunkowej zamówienia przeprowadzonego w okresie marzec-wrzesień 2010 r. oraz przedstawiono tabelę zawierającą, do której przeniesiono wartości kosztorysowe (kosztorys inwestorski) dla poszczególnych zagregowanych części zamówienia. Uwzględniono w charakterze dowodu i oceniono powołany przez przystępującego, wyciąg z „Biuletynu cen obiektów budowlanych BCO, część I – obiekty kubaturowe”, Zeszyt 31/2011