KIO 1605/11

Sygn. akt: KIO 1605/11 KIO 1616/11 KIO 1619/11 KIO 1630/11 WYROK z dnia 11 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Luiza Łamejko Emil Kuriata Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 27 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze (sygn. akt: KIO 1605/11) B. w dniu 29 lipca 2011 r. Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka (sygn. akt: KIO 1616/11) C. w dniu 29 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. (Członek Konsorcjum) i Piecexport – Piecbud S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków (sygn. akt: KIO 1619/11) D. w dniu 29 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (sygn. akt: KIO 1630/11) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice przy udziale: 1) wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1605/11, KIO 1616/11, KIO 1619/11, KIO 1630/11 po stronie zamawiającego 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice, zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1605/11, KIO 1619/11 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1616/11 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołania wykonawców: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze B. Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. (Członek Konsorcjum) i Piecexport – Piecbud S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice i nakazuje zamawiającemu, tj. Miastu Gliwice, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w tym zastosowanie wobec wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 2. kosztami postępowania obciąża A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze, B. Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. (Członek Konsorcjum) i Piecexport – Piecbud S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków D. Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze, B. Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. (Członek Konsorcjum) i Piecexport – Piecbud S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków D. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze na rzecz Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka na rzecz Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. (Członek Konsorcjum) i Piecexport – Piecbud S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków na rzecz Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika 2.5. zasądza od Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1605/11 KIO 1616/11 KIO 1619/11 KIO 1630/11 U z a s a d n i e n i e Miasto Gliwice (dalej: „Zamawiający”) wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 33-054362. W postępowaniu tym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły cztery odwołania złożone przez: 1) w dniu 27 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Zabrze Holding S.A., ul. Wolności 191, (Lider Konsorcjum) i P.A. Nowa S.A. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze (dalej: „Konsorcjum Mostostal”) (sygn. akt: KIO 1605/11) 2) w dniu 29 lipca 2011 r. Intracom Constructions Societe Anonyme Technical and Steel Constructions Prefectura Attica, Peania, Markopoulo Avenue-19 km, 190-02 Peania Attica, Republika Grecka (dalej: „Intacom”) (sygn. akt: KIO 1616/11) 3) w dniu 29 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. (Lider Konsorcjum), Instal Kraków S.A. i Piecexport – Piecbud S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków (dalej: „Konsorcjum Chemobudowa”) (sygn. akt: KIO 1619/11) 4) w dniu 29 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. (Lider Konsorcjum) i Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „DOMKAT” Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (dalej: „Konsorcjum Budus”) (sygn. akt: KIO 1630/11). Kopie złożonych do Prezesa Izby odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w przypadku odwołania o sygn. akt: KIO 1605/11 - w dniu 27 lipca 2011 r., w przypadku odwołań o sygn. akt: KIO 1616/11 i KIO 1630/11 – w dniu 29 lipca 2011 r. i w przypadku odwołania o sygn. akt: KIO1619/11 w dniu 28 lipca 2011 r. Złożone odwołania dotyczyły czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Polimex Mostostal”), czynności wykluczenia niektórych odwołujących z postępowania oraz czynności zatrzymania wadium w odniesieniu do niektórych z odwołujących się wykonawców. O wskazanej czynności Zamawiający poinformował Odwołujących: Intracom, Konsorcjum Chemobudowa i Konsorcjum Budus pismem przesłanym faksem w dniu 20 lipca 2011 r., zaś Konsorcjum Mostostal - pismem przesłanym faksem w dniu 21 lipca 2011 r., Do wskazanych postępowań odwoławczych na skutek wezwań Zamawiającego skierowanych do wykonawców swoje przystąpienia złożyli: 1) wykonawca Polimex Mostostal, zgłaszający przystąpienia po stronie Zamawiającego do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1605/11, KIO 1616/11, KIO 1619/11, KIO 1630/11, 2) Konsorcjum Budus, zgłaszające swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1605/11, KIO 1619/11 po stronie odwołujących Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum Chemobudowa oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1616/11 po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego w poszczególnych sprawach odwoławczych: KIO 1605/11 I. Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Mostostal Odwołujący złożył odwołanie od: 1) dokonanego przez Zamawiającego w dniu 21.07.2011 r. rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej firmy POLlMEX-MOSTOSTAL, 2) zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia POLIMEX- MOSTOSTAL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, 3) zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty POLIMEX- MOSTOSTAL na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, 4) wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, 5) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, 6) decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Składając niniejsze odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej POLIMEX- MOSTOSTAL, 3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, 4. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zwrot wadium, 5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 6. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazała na następujące okoliczności: Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a za taką uznał w tym postępowaniu ofertę firmy POLIMEX-MOSTOSTAL. W toku postępowania, pismem z dnia 15.06.2011 r., Zamawiający wezwał tegoż wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności uzupełnienia „Wykazu osób", o których mowa w pkt 9.1) tiret 2 SIWZ o treści załącznika nr 3 do SIWZ potwierdzającego, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.3 SIWZ - „Osoby zdolne do wykonania zamówienia". W pkt 4 tego pisma Zamawiający stwierdził, że „w załączonym do oferty życiorysie zawodowym Kierownika robót niskoprądowych (p. Jan P.) nie wskazano, czy co najmniej jeden z wyszczególnionych obiektów użyteczności publicznej, którego budowa obejmowała wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT został zakończony. W szczególności dotyczy to „Budowy stadionu piłkarskiego Wisła Kraków - Budowa trybuny wschodniej wraz z narożnikami". W odpowiedzi na to wezwanie POLIMEX-MOSTOSTAL w piśmie z dnia 17.06.2011 r. pkt - Ad.4 poinformował Zamawiającego, że budowa trybuny wschodniej Stadionu Wisła Kraków została zakończona oraz załączył życiorys p. Jana P. Z życiorysu p. Jana P. wynika, że ww. inwestycję zakończono i przekazano do użytkowania. Odwołujący powołując się na swoją wiedzę, wynikającą z informacji, które nie są informacjami niejawnymi, wskazał, że dla ww. inwestycji nie wydano ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, a jedynie warunkowo dopuszczono ją do użytkowania. Zatem inwestycja nie została zakończona. Zgodnie z treścią pkt 8.3 SIWZ oraz w pkt 9.1) SIWZ - w stosunku do osoby Kierownika robót niskoprądowych - konieczne było dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby inwestycja spełniająca zakreślone przez Zamawiającego wymagania została zakończona. Zdaniem Odwołującego tego warunku nie spełnił wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający powinien był wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tych czynności, a na dodatek uznał ofertę firmy POLIMEX-MOSTOSTAL za najkorzystniejszą. Jako podstawę wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a odrzucenia jego oferty art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast decyzję o zatrzymaniu wadium podjął powołując się na art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu twierdząc, że „zarówno załączony do oferty, jak i uzupełniony na wezwanie zamawiającego „Wykaz osób" nie potwierdzają, że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, osobą do pełnienia funkcji kierownika robót niskoprądowych, spełniających warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.3 SIWZ „Osoby zdolne do wykonania zamówienia". Zamawiający następnie opisał co w tym zakresie zostało załączone do oferty oraz co na wezwanie Zamawiającego uzupełnił Odwołujący. W konsekwencji Zamawiający oświadczył, że na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium Odwołującego, dodając, że „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wykonawca uzupełnił dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu." Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem i stwierdził, że czynność wykluczenia Odwołującego i co za tym idzie odrzucenie jego oferty jest bezprawne, zatem decyzja o zatrzymaniu wadium Odwołującemu również jest bezprawna. Odnosząc się do poszczególnych kwestii Odwołujący Konsorcjum Mostostal wskazało, co następuje: 1) pkt 8.3 SIWZ co do Kierownika robót sanitarnych formułuje wymóg co do tej osoby: „posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2". Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 3 - pismo z dnia 22.06.2011 r., wskazując że w pkt 1.3 „w załączonym do oferty „wykazie osób" dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych (p. Piotr R.) wskazanej pod Ip. 3 Wykazu, brak informacji, że osoba ta posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2. W szczególności dotyczy to obiektu -Galeria Focus Park w Zielonej Górze, w którym osoba wskazana pod lp. 3 Wykazu pełniła funkcję kierownika projektu, a nie kierownika robót. Dla wskazanego obiektu podano powierzchnię całkowitą obiektu, a nie powierzchnię użytkową". Pismem z dnia 26 czerwca 2011 r. Odwołujący przedłożył Załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz osób" uzupełniony o żądane przez Zamawiającego informacje, oświadczenia i dokumenty. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający stwierdził, że okres doświadczenia zawodowego ww. osoby określono bez podania pełnej daty, tj. dzień, miesiąc, rok, a jedynie miesiąc i rok. W tej sytuacji Zamawiający nie zaliczył do okresu doświadczenia zawodowego skrajnych miesięcy i w ten sposób wyliczył, że doświadczenie powołanej wyżej osoby wynosi 52 miesiące, a nie wymagane 60 miesięcy. Odwołujący nie zgodził się z taką oceną Zamawiającego oraz z zastosowanymi przez niego zasadami obliczenia okresu doświadczenia. Wskazał, że po pierwsze, ani w treści SIWZ, ani w treści wezwania do uzupełnienia Zamawiający nie określił, iż oczekuje wskazania pełnych dat, tj. dzień, miesiąc, rok. Zamawiający nie określił też w treści SIWZ zasad sposobu dokonywania oceny spełniania warunku związanego z obliczaniem terminów poprzez odrzucanie skrajnych miesięcy, zastosowanego przez siebie na etapie rozstrzygania przetargu. Brak było – zdaniem Odwołującego - uprawnienia Zamawiającego do stosowania takich reguł. Najistotniejszą jednak kwestią był fakt nieprecyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, który nie może rodzić negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy realizującego takie wezwanie. Odwołujący wskazała w tym zakresie na orzecznictwo KIO potwierdzające jego stanowisko w sprawie (m.in. wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), czy wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt: KIO 1359/10. W tej sytuacji zarzut Zamawiającego, iż z opisanego wyżej powodu Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jest chybiony i nie może – zdaniem Konsorcjum Mostostal - stanowić podstawy ani do wykluczenia Odwołującego, ani do odrzucenia jego oferty, ani do zatrzymania wadium. 2) pkt 8.3 SIWZ formułuje wymóg co do osoby Kierownik robót elektrycznych: „posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2". Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 3 - pismo z dnia 22.06.2011 r. pkt 1.4, wskazując, że w załączonym do oferty „Wykazie osób" brak informacji jakie funkcje w realizacji zamówienia będą pełniły osoby wskazane pod lp. 4 Wykazu (p. Andrzej D.) i lp. 5 Wykazu (p. Bernard U.). W załączonym do oferty „Wykazie osób" w kolumnie - informacja o doświadczeniu zawodowym okres doświadczenia zawodowego dla ww. osób określono bez podania pełnej daty, tj. dzień, miesiąc, rok, a jedynie rok. Zamawiający stwierdził, że przy obliczaniu okresu doświadczenia zawodowego taki zapis powoduje, że nie jest możliwe uwzględnienie miesięcy skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie funkcji kierownika robót miało miejsce pierwszego dnia miesiąca, a zakończenie ostatniego dnia miesiąca. W konsekwencji zsumowanie okresów nie potwierdza spełnianie warunku wymaganego doświadczenia zawodowego. Dodatkowo brak jest informacji o zakończeniu inwestycji „Focus Park Rybnik". Zamawiający stwierdził, że dla ww. osób przedstawiono informację, że w wykazanym okresie doświadczenia zawodowego osoby te kierowały i nadzorowały robotami branży instalacji elektrycznych średniego i niskiego napięcia. Taki zapis nie pozwala określić okresu doświadczenia zawodowego tych osób w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Pismem z dnia 26 czerwca Odwołujący przedłożył Załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz osób" uzupełniony o żądane przez Zamawiającego informacje, oświadczenia i dokumenty. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający stwierdził, że „uzupełnione dane nie potwierdzają, że osoba wskazana po Ip. 4 (p. Andrzej D.) posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych - wykonawca nie określił w jakim okresie ww. osoba kierowała robotami budowlanymi, a w jakim okresie nadzorowała roboty budowlane. Taki zapis nie pozwala określić okresu doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych". Odwołujący nie zgodził się z taką oceną Zamawiającego. Z treści Załącznika nr 3 do SIWZ „Wykaz osób" wynika, że wykonawcy mają podać „opis posiadanych uprawnień (należy wpisać: nr uprawnień, zakres uprawnień)". Pod lp. 4 (Andrzej D.) Odwołujący wypełnił powołaną w zdaniu poprzednim rubrykę poprzez wpis „Nr uprawnień 198/91/OP Uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie instalacje elektryczne. Uprawnienia do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w zakresie instalacji, sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych". Z oświadczenia Odwołującego zawartego w „Wykazie osób" co do ww. osoby jasno wynika, że p. Andrzej D. w ciągu ostatnich 10 lat kierował i nadzorował roboty w swojej branży, a więc wykonywał pełny zakres uprawnień, które posiada. Zatem – zdaniem Odwołującego - wynika z tego, że posiada on doświadczenie zawodowe w wymaganym przez Zamawiającego okresie i to w zakresie szerszym niż oczekiwany przez Zamawiającego. Wszelkie zarzuty Zamawiającego dotyczące osoby wskazanej pod lp. 5 Wykazu (p. Bernard U.) są bez znaczenia dla tej sprawy. Po pierwsze Zamawiający wymagał wskazania jednej osoby spełniającej warunek z pkt 8.3 SIWZ - Kierownik robót elektrycznych, a po drugie w piśmie z dnia 22.06.2011 r. Odwołujący oświadczył, że ta osoba została wskazana tylko jako osoba rezerwowa. W tej sytuacji zarzut Zamawiającego, iż z opisanego wyżej powodu Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jest chybiony i nie może stanowić podstawy ani do wykluczenia Odwołującego, ani do odrzucenia jego oferty, ani do zatrzymania wadium. 3) pkt 8.3 SIWZ formułuje wymóg co do osoby Kierownik robót niskoprądowych „posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej, której wykonanie obejmowało wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT." Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 3 - pismo z dnia 22.06.2011 r. pkt 1.5 - „w załączonym do oferty „wykazie osób" dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót niskoprądowych (p. Robert K.) wskazanej pod lp. 6 Wykazu, brak informacji, że osoba ta posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej, której wykonanie obejmowało wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT." Pismem z dnia 26 czerwca Odwołujący przedłożył Załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz osób" uzupełniony o żądane przez Zamawiającego informacje, oświadczenia i dokumenty. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający stwierdził, że informacje uzyskane od Odwołującego nie potwierdzają, że ww. osoba posiada wymagane doświadczenie na co najmniej jednej zakończonej inwestycji obejmującej wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT oraz, że żadna z inwestycji ze wskazanych pod lp. 6 „Wykazu osób" nie obejmuje swoim zakresem wykonania instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT. Odwołujący nie zgodził się z taką oceną Zamawiającego. Wskazana w „Wykazie osób" inwestycja pn. „Budowa systemów niskoprądowych w hotelu GRAND w Sopocie" spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ. W związku z faktem, że w „Wykazie osób" przy różnych pozycjach wymienianych jako zrealizowane roboty występują zarówno cytowane przez Zamawiającego w SIWZ skróty, jak i szersze opisy systemów. Dodatkowo Odwołujący wskazał na definicję określenia telewizja przemysłowa. Zgodnie z ta definicją (CCTV, od ang. closed-circuit television - dosł. telewizja o zamkniętym obwodzie) to system przekazywania obrazu z określonych pomieszczeń lub lokalizacji obiektu w zamkniętym systemie odbiorczym. Generalnie system służy do nadzoru oraz zwiększeniu bezpieczeństwa pomieszczeń lub przestrzeni, w obrębie których zostały zainstalowane kamery. Zakładając uwzględnienie w projektowanym systemie urządzeń modulatorów - modulujących sygnał wizyjny, np. z kamer umieszczonych na terenie obiektu hotelowego (jak tereny parkingowe) i przesyłających sygnał do hotelowej sieci kablowej - konkretnie gniazd abonenckich, zlokalizowanych na obiekcie w pokojach hotelowych tak, aby umożliwić gościom hotelowym podgląd obrazu z terenu, gdzie pozostawili swój pojazd - zapewniając im dodatkowe poczucie bezpieczeństwa, system RTV/SAT (gniazda, kabel, rozdzielacza itp.) traktować i interpretować możemy jako element instalacji systemu nadzoru video CCTV. W tej sytuacji zarzut Zamawiającego, iż z opisanego wyżej powodu Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jest chybiony i nie może stanowić podstawy ani do wykluczenia Odwołującego, ani do odrzucenia jego oferty, ani do zatrzymania wadium. W żadnej z omawianych wyżej sytuacji Zamawiający nie miał podstawy ani faktycznej, ani prawnej do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Skoro ta czynność Zamawiającego była bezprawna, to odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp również – zdaniem Odwołującego - były bezprawne. Opisane działania Zamawiającego są – w ocenie Odwołującego - traktowaniem w różny sposób różnych wykonawców. Wskazał na regulację art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udzielać powinien wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami powołanej wyżej ustawy. Swoim zachowaniem Zamawiający – zdaniem Odwołującego - naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców, a zamówienia udzielać powinien wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Co do kwestii podjęcia przez Zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Odwołujący Konsorcjum Mostostal wskazał, że wykonawca spełnia warunki udziału w tym postępowaniu. Podkreślił jednak, że nawet gdyby jednak Zamawiający ocenił inaczej przedłożone przez niego dokumenty (zarówno dołączone do oferty, jak i na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), to nie stanowi to przesłanki do podjęcia decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz oficjalną opinię prawną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Podkreślił, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przewiduje sytuacje, kiedy wykonawca w ogóle nie odpowie na wezwanie Zamawiającego lub obiektywnie rzecz biorąc nie wykaże staranności, aby uzyskać i przedłożyć Zamawiającemu żądane dokumenty. Takie uzupełnienie musi być obiektywnie możliwe do dokonania. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Powołął się na wyrok KIO z 2010-01-26, KIO/UZP 1749/09, wyrok KIO z 2010-07-14, KIO 1311/10, KIO1312/10, KIO 1313/10, wyrok KIO z 2009-05-21, KIO/UZP 590/09 i wyrok KIO z 2010-03-31, KIO 309/10. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2010-05-07, V CSK 456/09, w którym Sąd Najwyższy stwierdza, że „Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone w ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)." II. Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Budus Konsorcjum Budus złożyło w tej sprawie swoje przystąpienie po stronie Odwołującego Konsorcjum Mostostal , wskazując, że ma interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego, bowiem wykonawca ten złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z kryteriami oceny ofert. Ponadto Przystępujący wskazał, że wniósł własne odwołanie na wybór oferty Polimex Mostostal jako najkorzystniejszej, oraz na zaniechanie wykluczenia tegoż wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą. Przystępujący wykazywał swój interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty POLIMEX MOSTOSTAL na korzyść Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę wniósł o uwzględnienie odwołania Odwołującego Konsorcjum Mostostal w zakresie: − unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLIMEX- MOSTOSTAL − dokonania czynności odrzucenia oferty POLIMEX-MOSTOSTAL z postępowania − nakazania ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ. III. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) obciążenie odwołującego się kosztami postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Wskazał na brak legitymacji do wniesienia odwołania po stronie Odwołującego Konsorcjum Mostostal w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO, wskazał, że nawet, gdyby przyjąć, iż nie istniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i ich oferty były brane pod uwagę, zajęliby oni na tyle odległe miejsce w rankingu ofert, że nie mieli realnej szansy na uzyskanie zamówienia (POLIMEX - MOSTOSTAL - kwota 294 285 566,19 zł; Odwołujący się kwota: 331 212 849,01 zł). 2. Replika na zarzuty podniesione w odwołaniu. 2.1. Replika na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i ust. 4 ustawy Pzp Z daleko posuniętej ostrożności procesowej w przypadku uznania, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania Zamawiający podniósł, iż wskazane w odwołaniu rzekome uchybienia Zamawiającego skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania nie znajdują uzasadnienia. 2.1.1. Zarzut niespełnienia warunków udziału przez POLIMEX - MOSTOSTAL

1. a)Replika na zarzut braku uprawnień p. Jana P. Zamawiający wskazał, iż nie posiada informacji, jakoby p. Jan P. nie miał wymaganych uprawnień budowlanych do wykonywania funkcji kierownika robót nisko-prądowych, określonych SIWZ. Wykonawca ten złożył wymagane dokumenty w postaci oświadczeń, iż p. Jan P. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie miał podstaw, by poddawać w wątpliwość powyższe oświadczenia. Podkreślił, że w wypadku, gdy oświadczenia nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie ma on obowiązku występować do wykonawcy o dodatkowe dokumenty potwierdzające daną okoliczność. Zamawiający może bazować na oświadczeniach wykonawcy. W przedmiotowej sprawie wykonawca złożył oświadczenie p. Jana P., iż posiada on uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w telekomunikacji przewodowej. Oświadczenie powyższe było jasne i precyzyjne, Zamawiający nie miał więc podstaw, by kwestionować zakres uprawnień p. Jana P.. Oświadczenie p. Jana P. wskazuje na posiadaną przez niego decyzję nr 0797/97/U, a zatem Zamawiający ustalił, iż powyższa decyzja była wydana w 1997 roku. Idąc dalej ustalono, że obowiązywało wtedy Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Paragraf 2 tegoż rozporządzenia wskazuje, iż powyższe uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń. Zamawiający nie miał więc podstaw do domniemywania, iż p. Jan P. nie posiada uprawnień w zakresie sieci.
2. b)W piśmie z dnia 15 czerwca 2011r., IR-3410/27/10 stwierdzono, iż w załączonym do oferty życiorysie zawodowym Kierownika robót niskoprądowych (p. Jan P.) nie wskazano, czy co najmniej jeden z wyszczególnionych obiektów użyteczności publicznej którego budowa obejmowała wykonanie instalacji BMS, CCTV., ACC, DSO, SAP i RTV SAT został zakończony. W szczególności dotyczy to „Budowy stadionu piłkarskiego Wisła Kraków - Budowa trybuny wschodniej wraz z narożnikami". Z treści pisma POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 17 czerwca 2011 r. wynika, iż budowa trybuny wschodniej Stadionu Wisła Kraków została zakończona. Wynika to również z treści życiorysu p. Jana P. Odwołujący zaś nie przedstawili żadnego dowodu na okoliczność wykazania, iż okoliczności wskazane w piśmie POLIMEX - MOSTOSTAL są nieprawdziwe. Zamawiający wskazał na konieczność rozróżnienia pojęcia „zakończenie budowy" od „uzyskania pozwolenia na użytkowanie". Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zakończenie budowy to sytuacja, w której wykonano wszelkie prace pozwalające na przyjęcie, że dany budynek lub jego część może być użytkowana nawet przed ich ostatecznym wykończeniem, to jest taki stan w którym właściwy organ nadzoru budowlanego dokonałby odbioru robót i zezwolenia na użytkowanie, to jest na zgodne z prawem wykorzystywanie (powołał się w tym zakresie na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, I SA/Gd 10/10, publ. CBOSA). Podniósł, iż skoro według Odwołującego dopuszczono do użytkowania obiekt należy przyjąć, iż budowa zakończyła się. W związku z tym Zamawiający wskazał, że brak było zatem podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia POLIMEX - MOSTOSTAL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 2.1.2. Zarzuty odnośnie prawidłowości wykazu osób złożonego przez Odwołującego.
3. a)doświadczenie zawodowe p. Piotra R. Dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w SIWZ. Podanie przez Odwołującego okresu doświadczenia zawodowego ww. osoby w miesiącach i latach powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji kierowniczej miało miejsce pierwszego dnia miesiąca a zakończenia ostatniego. Bez tego Zamawiający nie był w stanie ustalić spełnienia wymogu długości okresu doświadczenia zawodowego („co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe" - treść pkt 8.3. SIWZ). Wezwanie z dnia 22 czerwca 2011 r. zostało na tyle precyzyjnie sformułowane, iż treść żądania Zamawiającego odnośnie podania pełnej daty nie powinno – zdaniem Zamawiającego - budzić jakichkolwiek wątpliwości.
4. b)doświadczenie zawodowe p. Andrzeja D. Wykazane przez Odwołującego doświadczenie zawodowe obejmuje zarówno kierowanie robotami, jak i nadzorowanie robót. Zamawiający wskazał na przepisy ustawy Prawo budowlane, która rozróżnia pojęcia kierowanie robotami wykonywane przez kierownika budowy lub robót (art. 22) od nadzorowania robot wykonywane przez inspektora nadzoru inwestorskiego (art. 25). Dodatkowo zakazuje również łączenia powyższych funkcji (art. 24). Zamawiający słusznie więc ocenił, że Odwołujący nie wykazał, w jakim okresie ww. osoba kierowała robotami budowlanymi, a w jakim okresie nadzorowała roboty budowlane, a więc przedstawione doświadczenie zawodowe p. Andrzeja D. nie potwierdzało spełnia warunków określonych w SIWZ. Również wezwanie do uzupełnienia dokumentów – jego zdaniem - bardzo precyzyjnie określało oczekiwania Zamawiającego. Bez znaczenia jest fakt podnoszony przez Odwołującego, że ww. osoba wykonywała pełen zakres uprawnień budowlanych, gdyż Zamawiający ściśle określił warunek udziału w postępowaniu co do kierownika robót elektrycznych.
5. c)doświadczenie zawodowe p. Bernarda U. Zdaniem Zamawiającego wskazana osoba nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na posiadane przez nią uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie. Dodatkowo podniósł, iż wymogi w stosunku do osoby rezerwowej są takie same jak do osób, które funkcje mają pełnić w pierwszej kolejności. Oczywistym jest, ze zastępstwo może być wykonywane tylko przez taką osobę, która spełnia wymogi przewidziane dla osoby zastępowanej.
6. d)doświadczenie zawodowe p. Roberta K. Wykazane przez Odwołującego doświadczenie zawodowe ww. osoby – według Zamawiającego - nie potwierdza, że posiada ona doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień na co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej, której wykonanie obejmowało wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i TV SAT, gdyż żadna ze wskazanych inwestycji swoim zakresem nie obejmuje wykonania instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i TV SAT. Próba Odwołującego utożsamienia instalacji CCTV z instalacją RTV SAT - zdaniem Zamawiającego - jest chybiona, gdyż instalacja CCTV służy do celów dozorowych (zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego opisem), natomiast instalacja RTV SAT jest instalacją użytkową związaną z systemami radiowo - telewizyjnymi. Odwołujący w opisie doświadczenia zawodowego ww. osoby przy innych obiektach niż wskazany w odwołaniu obiekt („Budowa systemów niskoprądowych w hotelu GRAND w Sopocie") rozróżnił oba systemy jako osobne instalacje, w związku z powyższym posiada wiedzę o ich odrębności. Dodatkowo Odwołujący nie przedstawił żadnego potwierdzenia, czy dowodu dla wyprowadzonej w odwołaniu tezy o tym, że system RTV SAT jest elementem systemu CCTV. Zdaniem Zamawiającego z treści samego odwołania wynika, iż Odwołujący nie wykonali w sposób prawidłowy wezwania Zamawiającego. Wyjaśnienia zawarte w odwołaniu są według Zamawiającego po pierwsze spóźnione, a po drugie niezgodne z treścią pkt. 8.3. SIWZ. W świetle powyższego Zamawiający za oczywiście bezzasadny uznał zarzut naruszenia przez niego art. 7 ustawy Pzp. 2.2. Replika na zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp 2.2.1. Brak legitymacji do kwestionowania czynności zatrzymania wadium. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł brak interesu prawnego (w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) po stronie Odwołującego w zaskarżaniu czynności zatrzymania wadium. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone Dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wskazał on na definicję postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Podkreślił, że kolejność czynności Zamawiającego wynikała z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zgodnie z powołanym przepisem w pierwszej kolejności zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę (w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 7a ustawy Pzp), a następnie zwraca wadium, bądź dokonuje jego zatrzymania na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający w dniu 20 lipca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 21 lipca 2011 r., a zatem po zakończeniu postępowania zatrzymał wadia wniesione przez Odwołującego (wystąpił z żądaniem zapłaty sumy wynikające z gwarancji wadialnej). Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, iż zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodów ściśle określonych, ma zatem charakter akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi jej skutek - czynność związana z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp w tym zakresie nie przysługują. 2.2.2. Prawidłowość czynności zatrzymania wadium. Niezależnie od powyższego z daleko posuniętej ostrożności prawnej, w przypadku uznania, iż Odwołujący posiada legitymację do kwestionowania czynności Zamawiającego o zatrzymaniu wadium Zamawiający wskazał na zasadność zatrzymania przez niego wadium Odwołującemu. Podniósł, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Podkreślił, że zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych przyjmuje się, iż przepis ten stanowi podstawę zatrzymania wadium także w sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych przez Zamawiającego. Przywołał w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo KIO i orzecznictwo sądów powszechnych. IV. Stanowisko Przystępującego Polimex Mostostal Polimex Mostostal zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego oddalenie i utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego umożliwiających POLIMEX - MOSTOSTAL zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego - Konsorcjum MOSTOSTAL, że POLIMEX-MOSTOSTAL podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślił, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu w sposób opisany w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków zostały wykazane i jednoznacznie potwierdzone załączonymi dokumentami. Wszystkie inwestycje wykazane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zarówno POLIMEX-MOSTOSTAL, jak również wykazane jako potwierdzające wiedzę i doświadczenie osób, którymi dysponuje POLIMEX- MOSTOSTAL są inwestycjami zakończonymi. Stąd też podniósł, że zgłaszane przez Odwołującego wątpliwości nie mogą być podstawą jakichkolwiek zarzutów wobec wybranego w postępowaniu POLIMEXU-MOSTOSTAL, ani wobec Zamawiającego, który wybrała ofertę Przystępującego. Podniósł także, że bezpodstawne są zarzuty Odwołującego odnośnie decyzji m.in. wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Podkreślił, że podstawą takiego stanowiska jest fakt, że: 1) Podstawową cechą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest to, aby potwierdzały one spełnianie warunku udziału w postępowaniu; tymczasem złożone przez Odwołującego oświadczenia i dokumenty wymienione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawców z postępowaniu i o odrzuceniu ofert nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu; Zamawiający nie może domniemywać określonych treści ze złożonych oświadczeń i dokumentów lecz powinien uzyskać jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca, który przedkłada określony dokument spełniania warunki udziału w postępowaniu; 2) Nie jest przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadność zatrzymania wadium, gdyż nie mieści się w zakresie jej orzekania wyznaczonym przepisami ustawy Pzp, a ponadto wskazana czynność nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. 3) Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie złożenie dokumentu np. wykazu wykonanych robót budowlanych lub wykazu osób, które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, traktuje się jak niezłożenie dokumentów. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na orzeczenie KIO: wyrok z dnia 17 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 751/2010. 4) Odnośnie żądania Odwołującego dotyczącego wykluczenia POLIMEX-MOSTOSTAL wyjaśnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych w tym zakresie. Potwierdzając prawdziwość i rzetelność wszystkich informacji zawartych w złożonych oświadczeniach i dokumentach wyjaśnił także, że budowa stadionu piłkarskiego Wisły Kraków - budowa trybuny wschodniej wraz z narożnikami została zakończona. KIO 1616/11 I. Stanowisko Odwołującego Intracom Odwołujący Intracom wniósł odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 1. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę POLIMEX -MOSTOSTAL 2. wykluczenia Odwołującego Intracom, 3. odrzucenia oferty Odwołującego Intracom, 4. zatrzymania wadium Odwołującego Intracom, W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to w ten sposób, iż Zamawiający w dniu 22 czerwca 2011 roku (środa), o godzinie 15:30 wystosował wezwanie do Intracom o złożenie wyjaśnień i uzupełnienie brakującej dokumentacji w jego ofercie w terminie do dnia 28 czerwca 2011 roku (do godz. 16:00 - tj. do godziny otwarcia Urzędu). Wezwanie zostało wystosowane tuż przed tzw. długim weekendem obejmującym przypadające na dzień 23 czerwca 2011 roku Święto Bożego Ciała (dzień ustawowo wolny od pracy), co utrudniło uzyskanie i przygotowanie odpowiedniej dokumentacji Odwołującemu Intracom, albowiem w wyznaczonym terminie jedynym dniem, w którym w praktyce Odwołujący mógł uzupełnić brakującą dokumentację, był poniedziałek 27 czerwca 2011 roku. Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności, iż wykonawca jest podmiotem zagranicznym prowadzącym działalność międzynarodową z siedzibą w Republice Greckiej. Pomimo jednak, iż termin został wyznaczony - zdaniem Odwołującego - niezgodnie z prawem, Odwołujący Intracom uzupełnił ofertę w sposób prawidłowy oraz złożył prawidłowo niezbędne wyjaśnienia, 2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek bezzasadnego wykluczenia Odwołującego Intracom z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o niemające oparcia w stanie faktycznym twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków w postępowaniu, 3. art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż Intracom w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 czerwca 2011 roku, nie uzupełnił w sposób prawidłowy dokumentacji i nie wykazał, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie i tym samym, że zaistniały podstawy do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty i zatrzymania jego wadium, 4. art. 46 ust. 4a w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego, poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego Intracom, oraz podjęcie w dniu 21 lipca 2011 roku czynności mających na celu zarówno wypłatę sumy gwarancyjnej z tytułu wadium, jak i jednoczesnego żądania wystosowanego do Odwołującego Intracom o wyrażenie zgody na dalszy okres związania ofertą o dodatkowe 60 dni, w chwili gdy zarówno nie upłynął termin Odwołującego Intracom do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego podjętych w dniu 20 lipca 2011 roku, a także w chwili gdy okres obowiązywania wadium z uwagi na treść przedłożonej przez Odwołującego gwarancji bankowej w niniejszym przetargu obowiązywał jeszcze przez 40 dni, 5. art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez działanie Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadą państwa prawa oraz z zasadą legalizmu, a to w ten sposób, iż Zamawiający w sposób niezgodny z prawem wyznaczył termin do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji, a także działał w sposób rażąco niezgodny z przepisami prawa, ponieważ w szczególności nie zaistniały okoliczności faktyczne uzasadniające zatrzymanie wadium Odwołującego Intracom, w chwili gdy Intracom uzupełnił w sposób prawidłowy dokumentację przetargową, a ponadto nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania przez Intracom od czynności Zamawiającego z dnia 20 lipca 2011 roku, a ponadto nawet gdyby przyjąć, iż Intracom nie uzupełnił dokumentów w sposób prawidłowy, to i tak powyższe wyklucza po jego stronie winę. Odwołujący Intracom biorąc pod uwagę przedstawione wyżej zarzuty wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 lipca 2011 roku dot. wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 lipca 2011 roku dot. wykluczenia Odwołującego Intracom z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 lipca 2011 roku dot. odrzucenia oferty Odwołującego Intracom, 5) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 lipca 2011 roku dot. zatrzymania wadium oraz w konsekwencji nakazania Zamawiającemu anulowania żądania wypłaty wadium z dnia 21 lipca 2011 roku albo w przypadku, gdy wadium zostało już wypłacone nakazania Zamawiającemu zwrotu wypłaconego wadium, 6) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Intracom jako najkorzystniejszej, ewentualnie o: 7) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego wezwania Intracom do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 8) nakazanie Zamawiającemu powtórnego dokonania czynności dot. badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, a nadto o: 9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Intracom kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i uczestnictwa w postępowaniu według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Intracom wskazał na następujące okoliczności: Odwołujący podniósł, że w toku przeprowadzania niniejszego przetargu, na etapie wezwania, wystosowanego do Intracom z dnia 22 czerwca 2011 roku do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, doszło do naruszenia podstawowej zasady, która określa zasady organizowania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego pomimo uzupełnienia w sposób prawidłowy brakującej dokumentacji potwierdzającej udział tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, powyższe wezwanie wyznaczało rażąco krótki termin do skompletowania brakującej dokumentacji. Wezwanie to zostało doręczone Odwołującemu w dniu 22 czerwca 2011 roku o godzinie 15:30 drogą elektroniczną, tuż przed Świętem Bożego Ciała, które wypadało w dniu 23 czerwca 2011 roku. Powszechnie wiadomo zaś, iż Boże Ciało (dzień ustawowo wolny od pracy) rozpoczyna zwyczajowo przyjęty w Polsce okres tzw. długiego weekendu, który w praktyce oznacza, iż bardzo duża część osób, w tym pracowników urzędów, instytucji, firm prywatnych etc. wyjeżdża w tym czasie na urlop. Wskazane okoliczności, w odniesieniu do wezwania z dnia 22 czerwca 2011 roku skutkowały tym, iż w praktyce Odwołujący miał zaledwie jeden dzień (poniedziałek) 27 czerwca 2011 roku na zdobycie całej dokumentacji, gdyż w dniu 28 czerwca 2011 roku cała dokumentacja musiała zostać skompletowana i dostarczona do Zamawiającego. Wskazane okoliczności, znacząco utrudniły Intracom wywiązanie się z obowiązku uzupełnienia dokumentów w zakreślonym terminie. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, wskazujące na to, że Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą staranność Wyznaczenie przez Zamawiającego wyżej opisanego, nieodpowiedniego terminu uzasadnia również wedle Odwołującego twierdzenie o braku jakiejkolwiek winy po jego stronie w zakresie treści uzupełnienia oferty, po stosownym wezwaniu. Odwołujący wskazał, że złożył kompletną ofertę, uzupełnioną w pewnym zakresie, po wezwaniu. Gdyby jednak Zamawiający przewidział dla niego odpowiedni termin do uzupełnienia oferty, mógłby on wykorzystać ten czas na lepsze opracowanie dokumentacji (np. wskazując w „Wykazie osób" okresy doświadczeń z podaniem dnia i miesiąca, a nie tylko roku - pomimo braku takiego wymogu przez SIWZ), i przedstawienie jej w formie pozwalającej na uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości. Dlatego też, wyznaczenie nieodpowiedniego terminu – zdaniem Odwołującego - jednocześnie ekskulpuje go w rozumieniu przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wezwanie z dnia 22 czerwca 2011 roku zostało do niego wystosowane celowo tuż przed rozpoczęciem tzw. długiego weekendu, po to aby w praktyce, jeśli nie uniemożliwić, to poważnie utrudnić skompletowanie ewentualnie brakującej dokumentacji. Dodatkowo wskazał, że inny wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, tj. PoIimex - Mostostal został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu 15 czerwca 2011 roku, a więc w okresie, w którym nie przypadało żadne ustawowe święto jak miało to miejsce w przypadku Odwołującego. Odwołujący Intracom wskazał ponadto, że pomimo prawidłowego uzupełnienia dokumentacji, Zamawiający nie tylko nie uznał uzupełnionej dokumentacji za prawidłową, ale zatrzymał wadium Odwołującego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a co więcej, jeszcze przed wniesieniem odwołania, zażądał wypłaty gwarancji bankowej (pomimo, że ważność gwarancji bankowej wygasła dopiero w dniu 30 sierpnia 2011 roku), choć jednocześnie wezwał Odwołującego się do wydłużenia okresu związania ofertą o kolejne 60 dni. Powyższe - według oceny Odwołującego - jest zachowaniem contra legem. Odwołujący wskazał też, że w SIWZ Zamawiający nigdzie nie wskazał, żeby okres doświadczenia liczyć w ten sposób, iż osoba wskazana ma pełnić wymagane przez SIWZ funkcje przez łączny czas 5 lat (60 miesięcy) lub 10 lat (120 miesięcy). Odwołujący uważa, iż warunkiem wykazania spełnienia 5 letniego doświadczenia lub 10 letniego doświadczenia jest wykazanie, iż przed rozpoczęciem okresu ostatnich 5 lat lub 10 lat przed ogłoszeniem zamówienia dana osoba po raz pierwszy w zakresie swoich uprawnień pełniła określoną funkcję. Nieprecyzyjność SIWZ w tym zakresie nie może powodować skutków ujemnych dla wykonawcy. Podobnie Odwołujący wskazał, że SIWZ nie przewidywała żadnego wymogu dotyczącego składania odrębnych oświadczeń w zakresie ukończenia obiektów budowlanych w zakresie doświadczeń specjalistów. Według Odwołującego powyższe powinno skutkować unieważnieniem czynności Zamawiającego dokonanych w dniu 20 lipca 2011 roku zaskarżonych niniejszym odwołaniem oraz nakazaniem Zamawiającemu podjęcia czynności wnioskowanych w petitem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał też na niezasadność zatrzymał jego wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Powyższe jest – jego zdaniem - niezgodne z prawem, bowiem nie zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium. W trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wadium może być zatrzymane tylko w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie podejmie jakichkolwiek czynności (zachowa się całkowicie biernie). Natomiast wadium nie może być zatrzymane gdy wykonawca uzupełnił dokumenty, jednakże w ocenie zamawiającego nie potwierdzają one spełnienia wymagań udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący nie tylko w całości uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty, ale dokumenty te potwierdzają spełnienie przez Odwołującego – jego zdaniem - wszystkich wymogów SIWZ. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń Intracom przedstawił tezy z orzecznictwa KIO dotyczące tej kwestii. Co do oświadczenia Pana Jana S. Odwołujący zaprzeczył, iż do uzupełnionej dokumentacji dołączono kserokopię dokumentu oświadczenia Pana Jana S. Dokument ten w pierwotnej wersji został złożony w formie wydruku skanu, co Odwołujący potwierdził, jednakże po wezwaniu Odwołujący złożył oryginał tegoż dokumentu, z odręcznie naniesionym podpisem czarnym piórem przez Pana inż. Jana S. oraz podłużną pieczęcią Pana inż. Jana S. Na potwierdzenie tej okoliczności Itracom wniósł o przepprowadzeie dowodów z oświadczenia Jana S. złożone do akt postępowania przetargowego (w aktach postępowania) dowodu z opinii biegłego grafologa na okoliczność, iż dokument nie jest duplikatem w rozumieniu kopii, kserokopii, fotokopii, wydruku skanu etc, tylko zawiera oryginalnie nakreślony podpis, zaś w przypadku gdyby biegły stwierdził, iż dokument ten nie jest oryginalny, przesłuchanie świadków: − radcy prawnego Włodzimierza R. − apl. radc. Błażeja P. − inż. Jana S. − pracownika Intracom Dimitriosa B. − pracownika Intracom Błażeja P. na okoliczność, iż Zamawiającemu zostało na jego wezwanie zostało przedłożone oświadczenie w oryginale Odwołujący podkreślił także, że nawet gdyby przyjąć, iż oświadczenie Pana Jana S. zostało złożone w formie kserokopii, czynność zatrzymania wadium przez Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów prawa. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do którego odsyła art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane precyzują przepisy wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Rodzaje dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wymagań określonych przez zamawiającego zostały wskazane w § 1- § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. To do nich – według Odwołującego - odnosi się stawiany przez § 6 wymóg złożenia ich w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Tymczasem oświadczenie Pana Jana S. należy rozpatrywać w kontekście art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zobowiązanie wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, nie znalazło się w zamieszczonym w rozporządzeniu w sprawie dokumentów katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wymagań określonych przez zamawiającego. Zatem w żadnym wypadku – według Odwołującego - nie mogą one być traktowane w takich kategoriach. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO. Odwołujący podkreślił w konsekwencji, że nawet gdyby przyjąć, iż w aktach postępowania nie znajdował się oryginał zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i że mimo wezwania Odwołujący nie przedstawił go Zamawiającemu, to w żadnym wypadku nie uzasadniałoby to wykluczenia go z postępowania, a już nie mogło stać się podstawą do zatrzymania wadium. Dodatkowo Intacom wskazał, że kwestia zatrzymania wadium podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i w związku z tym może być przedmiotem odwołania. Powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt: V CSK 456/09 ), który stwierdził, iż wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z tym wykonawcy przysługują środki prawne w tym zakresie. Oraz na orzecznictwo KIO, które potwierdza to stanowisko. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w sposób niezgodny z warunkami SIWZ przedmiotowego przetargu liczył doświadczenie specjalistów wskazanych przez Intracom w „Wykazie osób". Zamawiający żądał podania dokładnych dat (dzień, miesiąc, rok) doświadczenia i argumentował to tym, iż w sytuacji braku podania pełnej daty tj.: dnia, miesiąca, roku nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy lub lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie funkcji kierownika robót miało miejsce pierwszego dnia miesiąca roku, a zakończenie ostatniego. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp, jak i postanowienia SIWZ przedmiotowego przetargu nie zawierają żadnych postanowień dot. dokładnego wskazanie dat (dzień, miesiąc, rok) okresu doświadczenia wskazanego w „Wykazie osób". Odwołujący wskazał, iż dodatkowo fakt spełniania przez poszczególne osoby okresu doświadczenia potwierdza każdy z inżynierów wskazanych w „Wykazie osób" składając stosowne oświadczenie, a ponadto iż niestosowny termin wyznaczony przez Zamawiającego uniemożliwił Odwołującemu uzupełnienie „Wykazu osób" o dokładne daty (zawierające dzień i miesiąc) pełnienia stosownych funkcji przez specjalistów (pomimo braku takiego wymogu w SIWZ). Odwołujący wskazał, że dokumentacja wskazanych w pierwszym wykazie załączonym do oferty osób: • pod lp. 2 pierwotnego wykazu osób - Krzysztof J. (str. 83 oferty) • pod lp. 3 pierwotnego wykazu osób - Artur J. (str. 85 oferty) • pod lp. 4 pierwotnego wykazu osób - Sławomir S. (str. 86 oferty) • pod lp. 5 pierwotnego wykazu osób-Krzysztof O. (str. 87 - 90 oferty) • pod lp. 6 pierwotnego wykazu osób - Krzysztof S. (str. 90 oferty) nie została dołączona w związku z wyznaczeniem przez Zamawiającego w dniu 22 czerwca 2011 roku rażąco krótkiego, niezgodnego z prawem terminu, a dodatkowo w związku z okolicznością, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2011 roku odwołujący Intracom przedłożył dodatkowe dokumenty odnoszące się do substytutów wskazanych wyżej specjalistów. Odwołujący wskazał na spełnianie warunków przez te dodatkowe osoby. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Franciszka B. (kierownik budowy), Odwołujący wskazał, iż twierdzenia Zamawiającego dot. braku wymaganego doświadczenia przez wskazaną osobę nie znajdują oparcia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w SIWZ przedmiotowego przetargu. SIWZ nie zawiera postanowień wskazujących jednoznacznie, iż doświadczenie specjalistów należy liczyć w sposób, którego żąda Zamawiający. SIWZ mówi o dziesięciu latach doświadczenia, a nie o 120 miesiącach pełnienia wymaganych funkcji czy nawet sprowadzając do absurdu wnioskowanie Zamawiającego 3650 dniach pełnienia wymaganych funkcji (przy założeniu, iż każdy rok ma 365 dni). Ponadto SIWZ nie zawiera żadnego postanowienia nakazującego liczenie wymaganego doświadczenia w zakresie posiadanych uprawnień w ten sposób, że warunkiem zaliczenia okresu wykonywania prac w zakresie posiadanych uprawnień jest posiadanie tychże uprawnień w całym okresie wykonywania prac, stąd odwołujący wskazuje, iż nie powinno to w żaden sposób wpływać na kwestionowanie posiadanego doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji wykonywanej w ramach budowy „Spodka w Katowicach". Odwołujący wskazał ponadto, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego wśród wykazanych przez Intracom pozycjach doświadczenia zawodowego Franciszka B., znajduje się co najmniej jedna zakończona na dzień wszczęcia postępowania, tj. dnia 17 lutego 2011 roku, inwestycja budowlana polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000,00 m2 i wartości całkowitej inwestycji minimum 80.000.000,00 PLN brutto. Taką inwestycją jest chociażby budowa Katowickiego Spodka, która posiada powierzchnię 33.000,00 m2 i pochłonęła ponad 800.000.000,00 złotych, oraz budowa dworca kolejowego PKP w Katowicach, co zostało wykazane w dokumentach przedłożonych Zamawiającemu w ramach uzupełnienia oferty. To, że inwestycje te zostały ukończone– zdaniem Odwołującego – jest faktem powszechnie znanym, a ponadto Odwołujący wykazał to podając, iż ww. obiekty ukończone zostały w grudniu 1971 roku. Podkreślił, że Pan Franciszek B. kierował na ww. obiektach pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych co najmniej przez 5 miesięcy (od 24.06.1971 - do grudnia 1971 roku). Inwestycje te zostały ukończone w czasie gdy posiadał on wymagane uprawnienia budowlane. Inwestycje polegały na budowie obiektów użyteczności publicznej o parametrach wymaganych w SIWZ, zaś SIWZ nie stawia wymogu co do okresu minimalnego w jakim osoba taka powinna w trakcie realizacji inwestycji posiadać wymagane uprawnienia budowlane. Odwołujący wskazywał też, iż Pan Franciszek B. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień przeszło 10 letnie (liczone od 71 roku), zaś Zamawiający stoi na stanowisku, iż doświadczenie to nie spełnia wymogu 10 lat, co w świetle przedłożonej dokumentacji jest absurdalne. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Cezarego Stępnia (kierownik robót sanitarnych) Odwołujący wskazał, iż zarzuty Zamawiającego są bezzasadne. Nie zgodził się ze sposobem liczenia przez Zamawiającego okresu wymaganego doświadczenia. Podkreślił tak jak powyżej, że Zamawiający w sposób niezgodny z warunkami SIWZ przedmiotowego przetargu liczy doświadczenie także tej osoby. Odwołujący wskazał, iż Cezary Stępień posiada 5 letnie doświadczenie w zakresie posiadanych uprawnień i pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, albowiem pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych zaczynając od 02.01.2004 roku. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Intracom uważa, że wykazał doświadczenie Cezarego S. w zakresie zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000,00 m2. Zaś zbyt krótki czas uniemożliwił mu pełne wykazanie powyższej okoliczności w wykazie doświadczeń. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Roberta S. (kierownik robót sanitarnych) Odwołujący wskazał, iż w SIWZ Zamawiający nigdzie nie wskazał, żeby okres doświadczenia liczyć w ten sposób, iż osoba wskazana przez okres pełnych 60 miesięcy pełnić wymaganą funkcję. Odwołujący uważa, iż warunkiem wykazania spełnienia 5 letniego doświadczenia jest wykazanie, iż przed rozpoczęciem okresu ostatnich pięciu lat przed ogłoszeniem zamówienia dana osoba po raz pierwszy w zakresie swoich uprawnień pełniła określoną funkcję. Pan Robert S. pełnił wymaganą funkcję co najmniej od 2002 roku. Nieprecyzyjność SIWZ w tym zakresie nie może powodować skutków ujemnych dla wykonawcy. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Wojciecha D. (kierownik robót elektrycznych) Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, osoba ta posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień na co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000,00 m2 Obiektem takim jest Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej czy też Centrum Handlowe Pogoria w Dąbrowie Górniczej, co zostało – według Odwołującego wykazane w dokumentach przedłożonych Zamawiającemu w ramach uzupełnienia oferty. Oba obiekty są obiektami ukończonymi, co jest powszechnie wiadomym faktem, a co ponadto zostało wykazane w wykazie doświadczeń (datę ukończenia pierwszego z wyżej wymienionych obiektów odwołujący określił na 2004 rok, a drugiego na 31.12.2007). Wskazał także, iż doświadczenie inżyniera Wojciecha D. w zakresie posiadanych uprawnień oraz pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych wynosi 9 lat (liczone od 2002 roku) a nie jak wskazuje Zamawiający mniej niż pięć lat. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Stanisława R. (kierownik robót elektrycznych) Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego osoba ta posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień na co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000,00 m2. Obiektem powyższym jest – jak wskazał - przywołane w pkt 4 doświadczenia kierowanie, organizowanie i nadzorowanie, rozliczanie robót w zakresie instalacji elektrycznych zasilania i oświetlenia galerii handlowej - Hipermarket Carrefour Kraków Czyżyny o powierzchni użytkowej obiektu 32.000,00 m2. Powyższy obiekt jest obiektem ukończonym, co jest powszechnie wiadomym faktem, a ponadto zostało to wykazane w wykazie doświadczeń, w którym wskazano, iż obiekt ten został ukończony w roku 2000. Co do zarzutów odnoszących się do osoby Pana Jana S. (kierownik robót drogowych) Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego osoba ta posiada 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Nie zgodził się ze sposobem liczenia przez Zamawiającego okresu wymaganego doświadczenia. Zamawiający w sposób niezgodny jego zdaniem z warunkami SIWZ przedmiotowego przetargu liczy doświadczenie kierownika robót drogowych wskazanego przez Odwołującego w „Wykazie osób". Zamawiający żąda podania dokładnych dat (dzień, miesiąc, rok) doświadczenia i argumentuje, iż w sytuacji braku podania pełnej daty tj.: dnia, miesiąca, roku nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy lub lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie funkcji kierownika robót miało miejsce pierwszego dnia miesiąca roku, a zakończenie ostatniego. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp, jak i postanowienia SIWZ przedmiotowego przetargu nie zawierają żadnych postanowień dot. obowiązku po stronie wykonawcy dokładnego wskazanie dat (dzień, miesiąc, rok) okresu doświadczenia wskazanego w „Wykazie osób". Odwołujący wskazał, iż dodatkowo fakt spełniania przez kierownika robót drogowych Pana Jana S. potwierdza stosowne oświadczenie. Odwołujący wskazał, iż inż. Jan S. posiada doświadczenie znacznie przekraczające 5 lat wymaganych przez SIWZ w niniejszym przetargu, bowiem funkcje Kierownika Robót Drogowych pełnił zaczynając od roku 1988. II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującego się kosztami postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł co następuje: 1. Replika na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, iż wskazane w odwołaniu rzekome uchybienia Zamawiającego skutkujące wykluczeniem Odwołującego Intracom z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znajdują uzasadnienia. 2. Replika na zarzuty odnośnie prawidłowości wykazu osób złożonego przez Odwołującego.
7. a)doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy: p. Artura J., p. Sławomira S., p. Krzysztofa J., p. Franciszka B. Zamawiający podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 22 czerwca 2011 r. szczegółowo określił, iż: - p. Krzysztof J. - nie posiada wymaganych uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (a jednie w specjalności architektonicznej) i że Intracom nie wykazał, że posiada doświadczenie do kierowania pracami budowlanymi dla zakończonego obiektu użyteczności publicznej na dzień wszczęcia postępowania o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2 i wartości całkowitej inwestycji minimum 80.000.000 PLN brutto, a obiekty wyszczególnione w „wykazie osób" w kolumnie - Informacja o doświadczeniu zawodowym - nie są obiektami użyteczności publicznej lub nie zostały zakończone na dzień wszczęcia postępowania lub obejmują remont a nie budowę. Brak było również informacji o powierzchni użytkowej i wartości obiektów. - p. Artur J. - brak informacji o posiadanych uprawnieniach i doświadczeniu zawodowym - p. Sławomir S. - „wykaz osób" nie potwierdził, że spełnia on wymagania SIWZ, tj. obiekty wyszczególnione w „wykazie osób" w kolumnie - Informacja o doświadczeniu zawodowym - nie są obiektami użyteczności publicznej lub nie zostały zakończone na dzień wszczęcia postępowania. Brak było również informacji o powierzchni użytkowej i wartości obiektów. Okres doświadczenia zawodowego określono bez podania pełnej daty, tj. dnia, miesiąca i roku, a jedynie miesiąca i roku. Podanie przez Odwołującego okresu doświadczenia zawodowego ww. osoby w miesiącach i latach powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy i lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia miesiąca a zakończenia ostatniego. W konsekwencji zsumowane w ten sposób okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie potwierdziły posiadania przez ww. osobę co najmniej 10-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie uzupełnił dokumentacji dotyczącej doświadczenia zawodowego p. Artura J., p. Sławomira S. i p. Krzysztofa J. Przedstawił natomiast na to samo stanowisko - kierownika budowy - dokumenty dotyczące p. Franciszka B. Jednakże załączony wykaz osób nie potwierdził spełnienie przez powyższą osobę wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - Odwołujący wskazał, że osoba powyższa pełniła funkcję kierownika budowy w okresie wcześniejszym, niż datowane są opisane w „Wykazie osób" uprawnienia budowlane . Dotyczy to również wskazanych obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2 i wartości całkowitej inwestycji minimum 80.000.000 PLN (brutto). - pozostały wykazany okres doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych nie potwierdził 10- letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Okres doświadczenia zawodowego określono bez podania pełnej daty t. dzień, miesiąc i rok, a jedynie miesiąc i rok lub rok. Taki zapis powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy lub lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia miesiąca/roku a zakończenia ostatniego. W konsekwencji zsumowane w ten sposób okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie potwierdziły posiadania przez ww. osobę co najmniej 10-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków postępowania. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie złożenie dokumentu np. wykazu wykonanych robót lub wykazu osób , które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, traktuje się jak niezłożenie dokumentów. Zamawiający przywołał tutaj orzecznictwo KIO.
8. b)doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót sanitarnych: p. Krzysztofa O., p. Krzysztofa S. oraz p. Roberta S., p. Cezarego S. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 22 czerwca 2011r. szczegółowo określił, iż: - p. Krzysztof O. - nie posiada uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (a jedynie w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych) i nie wykazano, ze posiada 5-letnie doświadczenie dla zakończonej inwestycji budowlanej o powierzchni 20.000 m2. Natomiast okres doświadczenia zawodowego określono bez podania pełnej daty tj. dzień, miesiąc i rok, a jedynie miesiąc i rok. Taki zapis powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę miesięcy lub lat skrajnych, gdyż brak jest pewności , że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia miesiąca/roku a zakończenia ostatniego. W konsekwencji zsumowane w ten sposób okresy doświadczenia zawodowego kierownika robót sanitarnych nie potwierdziły posiadania przez ww. osobę co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Dodatkowo obiekty wyszczególnione w „wykazie osób" - informacja o doświadczeniu zawodowym nie są obiektami użyteczności publicznej lub nie zostały zakończone na dzień wszczęcia postępowania. Brak było również informacji o powierzchni użytkowej i wartości obiektów. - p. Krzysztof S. - w załączonym do oferty „wykazie osób" brak informacji, że powyższa osoba posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu 20.000 m2. - p. Robert S.- w załączonym do oferty „wykazie osób" brak informacji, że powyższa osoba posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, w tym co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu 20.000 m2. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie uzupełnił dokumentacji dotyczącej doświadczenia zawodowego p. Krzysztofa O. i p. Krzysztofa S. Przedstawił natomiast na to samo stanowisko - kierownika robót sanitarnych - dokumenty dotyczące p. Cezarego S. oraz uzupełnił informację dotyczącą p. Roberta S.. Jednakże załączony wykaz osób nie potwierdził spełnienie przez ww. osoby wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - p. Cezary S. - okres doświadczenia zawodowego w większości określono bez podania pełnej daty tj. dzień, miesiąc i rok, a jedynie lub rok. Taki zapis powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia roku a zakończenia ostatniego. W konsekwencji zsumowane w ten sposób okresy doświadczenia zawodowego kierownika robót nie potwierdziły posiadania przez ww. osobę co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Ponadto dla części wskazanych obiektów ww. osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru, koordynatora podwykonawców lub Kierownika Działu Sieci, a nie kierownika robót. Brak również informacji, że ww. osoba posiada doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych na co najmniej jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2. - p. Robert S. - zgodnie z informacją o doświadczeniu zawodowym zawartą w uzupełnionym „Wykazie osób" ww. osoba posiada 53 - miesięczne doświadczenie zawodowe a nie wymagane co najmniej 5 lat (60 miesięcy). Brak jest również informacji jaką funkcję wskazana osoba pełniła przy realizacji wymienionych obiektów. Brak również informacji, ze wskazane obiekty użyteczności publicznej zostały zakończone. Dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w SIWZ.
9. c)doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót elektrycznych: p. Stanisława R., p. Wojciecha D. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 22.06.2011 r. szczegółowo określił, iż informacje zawarte w „wykazie osób" dotyczące p. Stanisława R. potwierdzają, że ww. osoba organizowała, rozliczała i nadzorowała roboty, a nie kierowała pracami budowlanymi. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący uzupełnił informację dotyczącą p. Stanisława R. oraz przedstawił na to samo stanowisko - kierownika robót elektrycznych - dokumenty dotyczące p. Wojciecha D. Jednakże załączony wykaz osób nie potwierdził spełnienie przez ww. osoby wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - p. Stanisław R. - Odwołujący nie wykazał, że wskazany w „wykazie osób" - kolumna informacja o doświadczeniu zawodowym obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2 został zakończony. - p. Wojciech Dzikowski - Odwołujący nie wykazał, że wskazane w „wykazie osób" - kolumna informacja o doświadczeniu zawodowym obiekty użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej obiektu minimum 20.000 m2 zostały zakończone. Podkreślił, że dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków postępowania. Wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwa, że złożenie dokumentu np. wykazu wykonanych robót lub wykazu osób , które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w posterowaniu, traktuje się jak niezłożenie dokumentów. Przywołał orzecznictwo KIO w tym zakresie.
10. d)doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót drogowych: p. Jana S. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 22.06.201 Ir. szczegółowo określił, iż informacje zawarte w „wykazie osób" dotyczące p. Jana S. potwierdzają, że ww. osoba posiada 23 lat doświadczenia jako kierownik robót i inspektor nadzoru (łącznie) co nie pozwala na stwierdzenie, w jakim okresie pełniła funkcję kierownika robót. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący uzupełnił informację dotyczącą p. Jana S.. Jednakże załączony wykaz osób nie potwierdził – jego zdaniem - spełnienia przez ww. osobę wymagań określonych w SIWZ z uwagi na to, że okres doświadczenia zawodowego w określono bez podania pełnej daty tj. dzień, miesiąc i rok, a jedynie rok. Taki zapis powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia roku a zakończenia ostatniego. W konsekwencji zsumowane w ten sposób okresy doświadczenia zawodowego kierownika robót drogowych nie potwierdziły posiadania przez ww. osobę co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków postępowania. Wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwa, iż złożenie dokumentu np. wykazu wykonanych robót lub wykazu osób , które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, traktuje się jak niezłożeni dokumentów. Przywołał orzecznictwo KIO w tym zakresie. Wskazał także, że z treści samego odwołania wynika, iż Odwołujący nie wykonał w sposób prawidłowy wezwania Zamawiającego. Wyjaśnienia zawarte w odwołaniu są zaś po pierwsze spóźnione, a po drugie niezgodne z treścią pkt. 8.3. SIWZ. 3. Replika na zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp Podniósł, że za oczywiście bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Podkreślił, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jego zdaniem Odwołujący nie wykazał, ażeby w niniejszej sytuacji miało dojść do przełamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że Zamawiający w sposób przejrzysty prowadził postępowanie o zamówienie publiczne, brały w nim udział osoby bezstronne i obiektywne i to zarówno w czasie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania. 4. Replika na zarzut rażąco krótkiego terminu do uzupełnienia braków. Zamawiający podkreślił, że wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia brakującej dokumentacji w dniu 22 czerwca 2011 roku, zakreślając termin do dnia 28 czerwca 2011 roku. Wskazał, że taki sam okres - 6 dni - został zakreślony także innym spółkom na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Komisja wzywała poszczególnych wykonawców do uzupełnienia braków w kolejności zgodnej z pracą Komisji. Podkreślił też, że termin 6-dniowy nie jest rażąco krótkim terminem. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują w jakim terminie Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia braków, ani też jaka powinna być długość okresu zakreślonego na uzupełnienie braków. Nie uzasadnia jego zdaniem twierdzenia, że termin wyznaczony przez Zamawiającego jest terminem rażąco krótkim fakt, iż w tym okresie przypadało święto Bożego Ciała i pracownicy firmy wyjechali do Grecji celem odwiedzenia swoich rodzin. Nawet gdyby uznać, że dzień 23 czerwca 2011 roku z uwagi na przypadające w tym dniu święto był dniem wolnym od pracy, to nie zmienia to faktu, że pozostały jeszcze 4 dni na skompletowanie dokumentacji. Zwrócił też uwagę na treść wezwania Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2011 r. Podkreślił także, że przystępując do złożenia oferty, wykonawca powinien był liczyć się z tym, że winien spełnić warunki wskazane w SIWZ, a w razie ich niespełnienia zostanie wezwany do uzupełnienia braków. To na wykonawcy ciąży obowiązek staranności w sporządzaniu dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie powołał się na orzecznictwo KIO. Podkreślił także, że okres 6 dni wydaje się okresem wystarczającym do skompletowania powyższych dokumentów. Są to dokumenty będące w posiadaniu poszczególnych osób, nie ma wymogu zwracania się do urzędów bądź instytucji o ich wydanie. wykonawca powinien zatem nie tylko liczyć się z możliwością wymogu dostarczenia tychże dokumentów Zamawiającemu, ale też winien dochować należytej staranności celem uzyskania tych dokumentów od pracowników. Na marginesie tylko Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie zwrócił się do niego z wnioskiem o przedłużenie terminu, nie złożył też odwołania co do długości terminu, w żaden inny sposób nie zasygnalizował Zamawiającemu uzasadnionej potrzeby rozważenia wyznaczenia dłuższego terminu do uzupełnienia braków. 5. Replika na zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp 5.1. Brak legitymacji do kwestionowania czynności zatrzymania wadium. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł brak interesu prawnego (w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) po stronie Odwołującego w zaskarżaniu czynności zatrzymania wadium. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone Dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wskazał on na definicję postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Podkreślił, że kolejność czynności Zamawiającego wynikała z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zgodnie z powołanym przepisem w pierwszej kolejności zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę (w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 7a ustawy Pzp), a następnie zwraca wadium, bądź dokonuje jego zatrzymania na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający w dniu 20 lipca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 21 lipca 2011 r., a zatem po zakończeniu postępowania zatrzymał wadia wniesione przez Odwołującego (wystąpił z żądaniem zapłaty sumy wynikające z gwarancji wadialnej). Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, iż zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodów ściśle określonych, ma zatem charakter akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi jej skutek - czynność związana z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp w tym zakresie nie przysługują. 5.2. Prawidłowość czynności zatrzymania wadium. Niezależnie od powyższego z daleko posuniętej ostrożności prawnej, w przypadku uznania, iż Odwołujący posiada legitymację do kwestionowania czynności Zamawiającego o zatrzymaniu wadium Zamawiający wskazał na zasadność zatrzymania przez niego wadium Odwołującemu. Podniósł, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Podkreślił, że zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych przyjmuje się, iż przepis ten stanowi podstawę zatrzymania wadium także w sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych przez Zamawiającego. Przywołał w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo KIO i orzecznictwo sądów powszechnych. 6. Replika na zarzut dotyczący wypłaty gwarancji bankowej i związania ofertą. Zamawiający wskazał, że w przypadku zaistnienia okoliczności tworzących podstawę do zaspokojenia się z wniesionego wadium, Zamawiający kieruje żądanie zapłaty do banku - gwaranta, co uczynił Zamawiający wobec okoliczności nie uzupełnienia przez wykonawcę braków wskazanych w piśmie z dnia 22 czerwca 2011 roku. W dniu upływu terminu na uzupełnienie braków tj. 28 czerwca 2011 roku wykonawca nie przedłożył dokumentów, których żądał Zamawiający, gdyż dokumenty przez niego przedłożone nie były tymi, o które uzupełnienie wzywał Zamawiający. Zatem słusznie, po rozstrzygnięciu przetargu przez Komisję, Zamawiający mógł skorzystać ze swego prawa skierowania żądania zapłaty do banku. Nie ma to nic wspólnego z terminem związania ofertą. Wobec upływającego terminu związania oferta, Zamawiający starał się go przedłużyć, celem umożliwienia wykonawcy dalszego uczestnictwa w postępowaniu. Podniósł, że kierując do wykonawcy prośbę o przedłużenie terminu związania ofertą skorzystał ze swego prawa, określonego w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalającego mu na zwrócenie się do wykonawcy jeden raz w trakcie postępowania o przedłużenie tego terminu o maksymalnie 60 dni. Wskazał, że nie ma wymogu, by prośba Zamawiającego o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą była uzasadniona. Prośba Zamawiającego nie powodowała też obowiązku wyrażenia przez wykonawcę takiej zgody. Nieuzasadnionym jest zatem – w jego ocenie - zarzut, jakoby działanie Zamawiającego było contra legem. Podkreślił, że wykonawca mógł skorzystać ze swego prawa do odmowy zgody na wydłużenie terminu, tym bardziej, że nie rodziłoby to dla niego żadnych konsekwencji. 7. Replika na zarzut dotyczący oryginału oświadczenia p. Jana S. Zamawiający wskazał, że oświadczenie p. Jana S. zostało złożone w kserokopii. Podkreślił, że nawet pobieżne oględziny tegoż pisma prowadzą do wniosku, że mamy do czynienia z kolorową kserokopią. Odnosząc się do konieczności złożenia Zamawiającemu przez Odwołującego oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego jakim jest p. Jan S. Zamawiający wskazał na dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO. III. Stanowisko Przystępującego Polimex Mostostal Polimex Mostostal zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego oraz oo utrzymanie w mocy wszystkich decyzji Zamawiającego umożliwiających POLIMEX - MOSTOSTAL zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na bezpodstawność zarzutów Odwołującego odnośnie decyzji m.in. wykluczenia Odwołującego Intracom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odrzucenia oferty Odwołującego Intracom na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wskazał, że podstawą takiego stanowiska jest fakt, że: 1) Podstawową cechą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest to, aby potwierdzały one spełnianie warunku udziału w postępowaniu; tymczasem złożone przez Odwołującego oświadczenia i dokumenty wymienione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawców z postępowaniu i o odrzuceniu ofert nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu; Zamawiający nie może domniemywać określonych treści ze złożonych oświadczeń i dokumentów lecz powinien uzyskać jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca, który przedkłada określony dokument spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) Nie jest przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadność zatrzymania wadium, gdyż nie mieści się to, w zakresie jej orzekania, który to zakres wyznaczają przepisy ustawy Pzp, a ponadto wskazana czynność nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Przystępujący podniósł także, że jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie złożenie dokumentu np. wykazu wykonanych robót budowlanych lub wykazu osób, które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, które to dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, traktuje się jak niezłożenie dokumentów. Na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał na wyrok KIO z dnia 17 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 751/2010) skład orzekający KIO stwierdził, że Ocena spełniania warunku nie może budzić wątpliwości i opierać się na przypuszczeniach domniemaniach Zamawiającego. Jeżeli więc wykonawca - tak jak to miało miejsce w przypadku Odwołującego - nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu to obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji traktowania oferty wykluczonego Wykonawcy, jako oferty odrzuconej. Wskazał także odnośnie zarzutu wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie wymaganych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów, że jest to zarzut spóźniony i nie może być skutecznie podniesiony przeszło 3 tygodnie po jego wyznaczeniu. Wskazał, że Odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w terminie, o którym mowa w art. 182 ustawy Pzp. Obecnie ten zarzut i żądania z tym związane, w których żąda się umożliwienia ponownego uzupełnienia dokumentów są – jego zdaniem - niedopuszczalne. IV. Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Budus Przystępujący Konsorcjum Budus złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego wykazując swój interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego, bowiem złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z kryteriami oceny ofert. Ponadto Przystępujący wskazał, że wniósł własne odwołanie na wybór oferty Polimex-Mostostal jako najkorzystniejszej, oraz na zaniechanie wykluczenia tegoż wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą. Biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego Intracom została odrzucona, uwzględnienie odwołania wniesionego przez Przystępującego, tj. wykluczenie z postępowania wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz uznanie za odrzuconą oferty złożonej przez ww. wykonawcę, spowoduje, że oferta Przystępującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i Zamawiający zawrze z Przystępującym umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast uwzględnienie niniejszego odwołania Odwołującego Intracom w zakresie unieważnienia czynności wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania i unieważnienia odrzucenia jego oferty, oraz dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pozbawi Odwołującego możliwości zawarcia umowy, i osiągnięcia zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym, Przystępujący wykazywał, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu odwołania w zakresie oferty Intracom na korzyść Zamawiającego. W tym przedmiocie Przystępujący Konsorcjum Budus wniósł o oddalenie odwołania Odwołującego Intracom w zakresie: − unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Intracom z postępowania − unieważnienia czynności odrzucenia oferty Intracom − nakazania dokonania wyboru oferty Intracom jako najkorzystniejszej. KIO 1619/11 I. Stanowisko Odwołującego Konsorcjum Chemobudowa Konsorcjum Chemobudowa złożyło odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty POLIMEX-MOSTOSTAL i czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz czynności zatrzymania wadium Odwołującego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wskazane czynności naruszył: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 3. art. 46 ust 4a ustawy Pzp oraz 4. § 1 ust 2 i § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Wobec wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Polimex-Mostostal, 2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, 3. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, 4. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wykluczenie Polimex-Mostostal z postępowania 5. nakazanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert uznanych za oferty ważne. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zarzucając Odwołującemu brak wykazania spełniania udziału warunków w postępowaniu, z czym Odo6.łujący nie zgadza się. Odwołujący również nie zgodził się z tym, że Zamawiający poinformował go, że na podstawie art. 46 ust 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium a następnie niezwłocznie wystąpił do gwaranta o wypłatę świadczeń z gwarancji tj. kwoty 5.500.000,00 zł. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z przedłożonych oświadczeń wynika, że Pan Michał P. posiada 11 letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót niskoprądowych, a tym samym, w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Okres 11 - letniego doświadczenia odnosi się również do zakresu instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT na budowach budynków użyteczności publicznej. Odwrotnie do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazał także, że z przedłożonych oświadczeń wynika również, że p. Krzysztof P. posiada doświadczenie zawodowe powyżej 5 lat i doświadczenia to odnosi się wyłącznie do rozliczania robót budowlanych, co wynika również z zestawienia inwestycji, które mają charakter wyłącznie robót budowlanych. Zamawiający dokonał wadliwego przyjęcia, że z przedstawionego doświadczenia na 3 obiektach, można wyliczyć okres 5 letniego doświadczenia jedynie przy przyjęciu, że prace rozpoczęłyby się pierwszego dnia roku, a zakończyły ostatniego. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że okresy wykonywania rozliczeń na przedstawionych budowach częściowo pokrywają się ze sobą, jak również, że ostatnia z przedstawionych inwestycji nadal trwa w roku 2011. Niezależnie od powyższego, Odwołujący oświadczył, że doświadczenie zawodowe wynosi powyżej 5 lat w zakresie przedstawionych 3 inwestycji tym samym, zgodnie z wykładnią logiczną, należy przyjąć, że zsumowane okresy przedmiotowych inwestycji potwierdzają posiadane doświadczenie. Odwołujący wskazał także, że w zakresie dotyczącym braków dokumentu dotyczącego firmy austriackiej Bauuntternehmung Rudolf Gerstl KG to firma ta przedstawiła dokumenty potwierdzające, że nie podlega ona wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem pomimo, że nie była członkiem konsorcjum ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego, ani też wykonawcą jakichkolwiek robót lub czynności w ramach przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z dokumentami udostępniła ona Odwołującemu się swoją wiedzę i doświadczenie lecz bez udziału w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia. Zamawiający nie mógł więc – według Konsorcjum Chemobudowa - żądać od tej firmy dokumentów wymaganych od wykonawców na podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Tym bardziej Zamawiający nie mógł wykluczyć Odwołującego z postępowania, na tej podstawie, że uznał dokumenty podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby za niewystarczające. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO. Wskazał na brzmienie przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Podkreślił, że Zamawiający ma prawo żądać dokumentów, o których mowa w § 1 ust 2 tego rozporządzenia tylko w przypadku gdy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Powołał się na § 2 zawartej przez Konsorcjum Chemobudowa z Bauuntemehmen Rudolf GERSTL KG umowy z dnia 15.03.2011 r., zgodnie z którym to postanowieniem firma Bauunternehmen Rudolf GERSTL KG nie będzie realizować jakiejkolwiek części przedmiotowego zamówienia. W toku rozprawy przedłożył do akt sprawy wskazaną umowę. Podkreślił, że Odwołujący nigdy nie oświadczył, iż firma Bauunternehmen Rudolf GERSTL KG będzie uczestniczyć przy realizacji części zamówienia. Konsorcjum Chemobudowa wskazało, że stosownie do brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Oznacza to, jego zdaniem, że ustawodawca wprowadził pojęcie „winy" do analizy tej instytucji, bowiem obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania przez wykonawcę, który na wezwanie do złożenia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ich nie składa. Niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez Zamawiającego dokumentów jest wynikiem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu, nie może on ponosić negatywnych konsekwencji z tytułu zatrzymania wadium. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO oraz stanowisko UZP. Odwołujący wskazał również, iż wykonawca Polimex-Mostostal, którego to oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się firma ta nie wykazała warunku w postaci posiadania kierownika robót niskoprądowych. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż Pan Jan Aleksander P. nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. II. Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Budus Konsorcjum Budus, składając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wniosło o uwzględnienie odwołania Odwołującego w zakresie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty POLIMEX- MOSTOSTAL 2. nakazania powtórzenia czynności oceny ofert i wykluczenia POLIMEX- MOSTOSTAL z postępowania 3. nakazania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert uznanych za oferty ważne. III. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w całości, a z ostrożności procesowej w przypadku nie odrzucenia odwołania w całości o: 2. oddalenie odwołania w całości, 3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł co następuje: 1. Odrzucenie odwołania w całości. Wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 28.07.2011 r. przekazał Zamawiającemu kopię odwołania skierowanego do Prezesa KIO. Stwierdził, że dostarczona do niego kopia odwołania nie zawiera załącznika nr 5 „kopia umowy z dnia 15.03.2011 r." Z treści odwołania wynika, że powyższy załącznik dotyczy umowy zawartej pomiędzy Odwołującym, a Bauuntemehmen Rudolf GERSTL KG, a więc jest to dokument istotny dla uzasadnienia merytorycznego odwołania przedstawionego przez Odwołującego, który wywodzi z powyższej umowy skutki prawne, a Zamawiającemu nie zostało umożliwione zapoznanie się z zapisami ww. umowy. Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że załączniki do odwołania „mimo iż formalnie wyodrębnione przez Odwołującego z zasadniczej części odwołania, stanowią element, o którym mowa w par. 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, stanowiąc „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności" i niewątpliwie będąc merytoryczną treścią odwołania. Aby ewentualnie móc podzielić stanowisko Odwołującego, Zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z całym odwołaniem. 2. Zarzut braku legitymacji do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał, że stan faktyczny sprawy wyklucza istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał, że w niniejszej sprawie nawet, gdyby przyjąć, iż nie istniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i jego oferta byłaby brana pod uwagę, zająłby on na tyle odległe miejsce w rankingu ofert, że nie miałby realnej szansy na uzyskanie zamówienia (POLIMEX - MOSTOSTAL - kwota 294 285 566,19 zł; Odwołujący kwota: 365 912 700,00 zł brutto). 3. Replika na zarzuty podniesione w odwołaniu. 3.1. Replika na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i ust. 4 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej w przypadku uznania, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, iż wskazane w odwołaniu rzekome uchybienia Zamawiającego skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znajdują uzasadnienia. 3.1.1. Zarzut niespełnienia warunków udziału przez POLIMEX - MOSTOSTAL.
11. a)Replika na zarzut braku uprawnień p. Jana P. Zamawiający wskazał, że nie posiada informacji, jakoby p. Jan P. nie miał wymaganych uprawnień budowlanych do wykonywania funkcji kierownika robót niskoprądowych, określonych SIWZ. Wykonawca złożył wymagane dokumenty w postaci oświadczeń, iż p. Jan P. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał podstaw, by poddawać w wątpliwość powyższe oświadczenia. Spełniały one wymogi formalne, w sposób wyraźny wskazywały na to, iż p. Jan P. posiada wymagane uprawnienia. Podkreślił też, że w wypadku, gdy oświadczenia nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie ma on obowiązku występować do wykonawcy o dodatkowe dokumenty potwierdzające daną okoliczność, gdyż może bazować na oświadczeniach wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zostało złożone oświadczenie, że p. Jana P., posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w telekomunikacji przewodowej. Oświadczenie powyższe było jasne i precyzyjne, Zamawiający nie miał więc podstaw, by kwestionować zakres uprawnień p. Jana P. Oświadczenie wykonawcy dotyczące p. Jana P. wskazuje na posiadaną przez niego decyzję nr 0797/97/U, a zatem Zamawiający ustalił, iż powyższa decyzja była wydana w 1997 roku. Wskazał, że obowiązywało wtedy rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Paragraf 2 tegoż rozporządzenia wskazuje, iż powyższe uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń. Zamawiający nie miał więc podstaw do domniemywania, iż p. Jan P. nie posiada uprawnień w zakresie sieci.
12. b)W piśmie z dnia 15 czerwca 2011r., IR-3410/27/10 stwierdzono, iż: 4. W załączonym do oferty życiorysie zawodowym Kierownika robót niskoprądowych (p. Jan P.) nie wskazano, czy co najmniej jeden z wyszczególnionych obiektów użyteczności publicznej, którego budowa obejmowała wykonanie instalacji BMS, CCTV., ACC, DSO, SAP i RTV SAT został zakończony. W szczególności dotyczy to „Budowy stadionu piłkarskiego Wisła Kraków - Budowa trybuny wschodniej wraz z narożnikami". Wskazał, że z treści pisma POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 17 czerwca 2011 r. wynika, iż budowa trybuny wschodniej Stadionu Wisła Kraków została zakończona. Wynika to również z treści życiorysu p. Jana P. Zatem w ocenie Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, że spółka POLIMEX MOSTOSTAL nie wykazał warunku w postaci posiadania kierownika robót niskoprądowych jest bezzasadne. 3.1.2. Zarzuty odnośnie prawidłowości wykazu osób złożonego przez Odwołującego oraz prawidłowości dokumentów złożonych przez wykonawcę dot. firmy Bauunternehmen Rudolf GERSTL KG
13. a)doświadczenie zawodowe p. Michała P. Odwołujący – w ocenie Zamawiającego - nie wykonał w sposób prawidłowy wezwania Zamawiającego. Wyjaśnienia zawarte w odwołaniu są po pierwsze spóźnione, a po drugie niezgodne z treścią pkt. 8.3. SIWZ. Wykonawca co prawda wskazał, że Pan Michał P. ma doświadczenie zawodowe 11 lat, jednakże nie określił, czy w tym okresie w/w kierował pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień. Jednocześnie wykonawca nie wskazał, czy Pan Michał P. kierował pracami budowlanymi na co najmniej 1 zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu użyteczności publicznej, której wykonanie obejmowało wykonanie instalacji BMS, CCTV, ACC, DSO, SAP i RTV SAT. Wykonawca nie wskazał również, która z wymienionych inwestycji budowlanych jest zakończona. Nie wykazał również powyższego w odwołaniu. Bez tego zdaniem Zamawiającego - nie był on w stanie ustalić spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego dla powyższej osoby. Podkreślił też, że w złożonej w dniu 27.04.2011 r. ofercie przetargowej Odwołujący nie wykazał się dysponowaniem jakiejkolwiek osoby dla sprawowania funkcji kierownika robót niskoprądowych, a dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.06.2011 r. uzupełnił Załącznik nr 3 „Wykaz osób" wskazując p. Michała P. jako kierownika robót niskoprądowych w dyspozycji Odwołującego.
14. b)doświadczenie zawodowe p. Krzysztofa P. Zamawiający podniósł, że dla wykazania, iż dana osoba spełnia wymóg długości okresu doświadczenia zawodowego liczonego w latach koniecznym jest podanie pełnej daty tj. dni, miesięcy i lat lub wskazania w inny jednoznaczny sposób potwierdzający spełnienie warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków postępowania. Podanie przez Odwołującego okresu doświadczenia zawodowego ww. osoby w latach powoduje, że obliczając powyższy okres nie jest możliwe wzięcie pod uwagę lat skrajnych, gdyż brak jest pewności, że rozpoczęcie sprawowania przedmiotowej funkcji miało miejsce pierwszego dnia roku a zakończenia ostatniego. Bez tego Zamawiający nie był w stanie ustalić spełnienia wymogu długości okresu doświadczenia zawodowego („co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe - treść pkt 8.3. SIWZ). Dodał, że w złożonej w dniu 27.04.2011 r. ofercie przetargowej Odwołujący nie wykazał się dysponowaniem jakiejkolwiek osoby dla sprawowania funkcji specjalisty ds. rozliczeń, a dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.06.2011 r. uzupełnił Załącznik nr 3 „Wykaz osób", wskazując p. Krzysztofa P. jako specjalistę ds. rozliczeń w dyspozycji Odwołującego.
15. c)dokumenty złożone przez wykonawcę dot. firmy Bauunternehmen Rudolf GERSTL KG Zamawiający wskazał na treść art. 26 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Podkreślił, że wykonawca nie załączył do oferty dokumentu potwierdzającego, że wobec podmiotu Bauunternehmung Rudolf Gerstl KG nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył jedynie oświadczenie własne przedsiębiorcy o niezawodności firmy datowane 28.04.2011 r. niezawierające informacji, że wobec podmiotu Bauunternehmung Rudolf Gerstl KG nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, następnie w uzupełnieniu powyższego oświadczenia za pośrednictwem poczty elektronicznej dołączył skan oświadczenia firmy GERSTL dot. niekaralności tego podmiotu, które nie było podpisane. Wykonawca pomimo precyzyjnego wezwania do przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że wobec podmiotu Bauunternehmung Rudolf Gerstl KG nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (tj. 29.04.2011), rzeczonego dokumentu nie złożył. Natomiast dokumenty uzupełnione nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że wykonawca przedłożył dokumenty odnoszące się do okoliczności wskazanych § 68 BVerG, jednakże nie przedłożył dokumentu (zaświadczenia) potwierdzającego, że Bauunternehmung Rudolf Gerstl KG nie podlegał odpowiedzialności na podstawie austriackiej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (Bestatigungnachdem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz), który zgodnie z pismem Ambasady Austrii winien udowodnić spełnienie warunków uczestnictwa w postępowani