Orzeczenie, sygn. akt KIO 1795/11

Sygn. akt: KIO 1795/11 POSTANOWIENIE z dnia 01 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 01 września 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres do korespondencji: Wydział Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa przy udziale:

A. wykonawcy ANDRA Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie odwołującego;

B. wykonawcy Qumak-Sekom SA, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie odwołującego; orzeka:

1.odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1795/11 U z a s a d n i e n i e Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu i oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów informatycznych Policji", nr postępowania: 90/BŁiL/11/AL. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 95-155810 w dniu 18.05.2011 r.

Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Komendę Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres do korespondencji: Wydział Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym” do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 1795/11 wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dnia 18.05.2011 r. Zamawiający upublicznił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” z dnia 13.05.2011 r. Natomiast, w dniu 15.07.2011 r. upublicznił wraz z odpowiedziami na pytania Wykonawców także zmiany postanowień SIWZ, w tym także w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zmiany warunków postępowania zostały upublicznione w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.

W dniu 17.08.2011 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. Wpłynęło sześć ofert.

W dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO - prezentata na piśmie), INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa zwana dalej: „INTARIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na podstawie art. 180 ust.

1 Pzp od czynności i zaniechań niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie podpisał Prezes Zarządu Piotr Krakowiak osoba ujawniona w KRS-ie załączonym do odwołania i umocowana do samodzielnej reprezentacji. Wpis uiszczono 19.08.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).

Wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 art. 387 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające w szczególności poprzez:

a)postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia, a tym samym - w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę - narażenie go na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium;

b)dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

c)żądanie od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oświadczeń zbędnych do prowadzenia postępowania (na temat posiadanego certyfikatu, tzn. nazwa certyfikatu, nazwa podmiotu wystawiającego, data wystawienia), gdyż oświadczenia te były niemożliwe do złożenia bez narażenia wykonawcy na zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

d)uniemożliwienie Odwołującemu przygotowania i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia, narażający wykonawcę na zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienie czynności składania i otwarcia ofert;

2.modyfikację SIWZ i ogłoszenia o zamówienia poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób możliwy do spełnienia, związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

3.wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 Pzp; ewentualnie 4. unieważnienie postępowania.

Informację, jak wskazał Odwołujący, stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 17.08.2011 r., bowiem w tym dniu nastąpiło otwarcie ofert i zaniechanie przesunięcia terminu składania ofert. W konsekwencji, w jego ocenie, odwołanie wniesione w dniu 19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowych terminów. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na konieczności dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym:

a)co najmniej 1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Certified Internetworking Engineer ze specjalnością Routing and Switching posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228);

b)co najmniej 1 osobę posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Cerified Internetworking Engineer ze specjalnością Security, posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228).

Zamawiający, jak stwierdził Odwołujący został poinformowany o tym, iż nie istnieją następujące certyfikaty producenta urządzeń sieciowych Cisco:

-„Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching,

-„Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security. Ponieważ postawione wymagania są niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę wniesiono o dokonanie stosownych zmian oraz przesunięcie terminu składania ofert.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, stawiając obiektywnie niemożliwe do spełnienia warunki udziału w postępowaniu uniemożliwił Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający naraził wykonawcę na zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium. Powyższe narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Pzp. Postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia przez żadnego wykonawcę powodują również, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieważnością obarczone są również oferty złożone w postępowaniu, bowiem, żaden z wykonawców nie może zaoferować udziału w realizacji umowy osób posiadających certyfikaty: „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching, czy „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security, ponieważ takie certyfikaty nie istnieją. Ponadto, stwierdził, że zgodnie z treścią art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. W zakres zamówienia wchodzą usługi świadczone przez osoby posiadające certyfikaty: „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching, czy „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security. Ponieważ nie jest możliwe zaoferowanie świadczenia takich usług, to zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu umowa będzie nieważna na podstawie art. 387 kc, bowiem zawiera świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez żadnego wykonawcę.

Zamawiający w dniu 22.08.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie i wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 24.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) WASKO SA, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zwany dalej: „WASKO SA” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś z ostrożności o jego ewentualne oddalenie.

W tym wypadku w ramach zgłoszenia nie wykazano umocowania dla osoby zgłaszającej przystąpienie, zaś termin na zgłoszenie przystąpienie nie podlega przywróceniu, także w tym zakresie. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.

W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ANDRA Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa zwany dalej: „ANDRA Sp. z o.o.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak-Sekom SA, Al.

Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zwany dalej: „Qumak-Sekom SA” albo „drugim Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie, ponadto o jego oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) VECTOR ON-LINE Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, zwany dalej: „VECTOR ON-LINE Sp. z o.o.” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie. W tym wypadku zgłoszenie pisemne jest po terminie, zaś wersja faxowa z dnia 24.08.2011 r. jest niedopuszczalna, zgodnie bowiem z art. 73 ust. 1 kc stosowanym odpowiednio na podstawie art. 14 Pzp forma pisemna jest zachowana, w przypadku, gdy pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby składającej to oświadczenie. Podpis ten ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez urządzenie faksujące. Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.

Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Izba po rozpatrzeniu wniosku Zamawiającego z posiedzenia, jak i wniosków obu Przystępujących po stronie Zamawiającego stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wskazana podstawa prawna i czasookres na wniesienie odwołania jest właściwym w przedmiotowym stanie faktycznym.

W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiotem odwołania nie są żadne zaniechania ze strony Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący, próbując wywieść terminowy charakter odwołania, lecz określone sporne postanowienia SIWZ, tzn. Rozdz. VI ust.1 pkt 3 lit. a i b oraz Rozdz. VII ust.1 pkt 2, które zostały sformułowane (zmiany postanowień SIWZ - w zakresie warunków udziału w postępowaniu) i upublicznione przez Zamawiającego w dniu 15.07.2011 r. wraz z odpowiedziami na pytania Wykonawców. Powyższe zmiany warunków postępowania zostały upublicznione także w ramach ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.

W rezultacie bieg terminu na wniesienie odwołania winien być liczony od co najmniej 15.07.2011 r., tudzież ewentualnie od 29.07.2011 r. i upływał 25.07.2011 r., tudzież ewentualnie 08.08.2011 r.

W konsekwencji, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.