Sygn. akt: KIO 1836/11 WYROK z dnia 9 września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2011 r. przez Biuro Projektów Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Wrocław reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale MP-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(2); e. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.7): Kartę tytułową projektu budowlanego wykonawczego sporządzonego w ramach Zadania 08 „Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Łodzi dla dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt budowlano-wykonawczy kanału deszczowego w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć kanalizacyjna i wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna – Rejon 1A – etap 1, podpisaną przez p. Piotra L. jako pełniącego funkcję sprawdzającego projekt w zespole projektowym, opatrzona datą „listopad 2007”; f. przedłożone przez zamawiającego na rozprawie fragmenty dokumentacji projektowej dla ww. Zadania 08 „Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Łodzi dla dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt budowlano-wykonawczy kanału deszczowego w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć kanalizacyjna i wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna – Rejon 1A – etap 1, w których pod oświadczeniem o zgodności projektu z prawem i zasadami wiedzy technicznej widnieje podpis p. Piotra L. jako projektanta, a także na stronie 34 jego podpis po ręcznej adnotacji „opracował”. 2. Odnośnie zarzutów dotyczących MP-Mosty: a. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.8) referencję zamieszczoną na stronie internetowej MP-Mosty wystawioną przez Zakład Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., gdzie potwierdzono wykonanie projektu wykonawczego torów tramwajowych w ramach zadania „Budowa z projektowaniem linii szybkiego tramwaju w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy Rondem Mogilskim i ul. Pawią w Krakowie wraz z wykończeniem tunelu” w okresie od lipca 2007 r. do stycznia 2008 r.; b. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.9) i znajdującą się w dokumentacji postępowania (uzupełnienie dokumentów przez MP-Mosty z dnia 10.06.2011 r.) referencję wystawioną w dniu 14.10.2011 r. przez Budimex-Dromex S.A., jako generalnego wykonawcę zadania „Krakowski transport miejski – Infrastruktura Szybkiego Tramwaju”, poświadczającą wykonanie przez MP-Mosty projektu wykonawczego wraz z elementami aktualizacji projektu budowlanego dla przebudowy Ronda Mogilskiego w Krakowie wraz z Infrastrukturą techniczną w terminie od sierpnia 2006 do 29 września 2008 r; c. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.10), pochodzącą ze strony internetowej MP-Mosty, referencję wystawioną w dniu 18.06.2011 r. przez Budimex-Dromex S.A., jako generalnego wykonawcę zadania „Krakowski transport miejski – Infrastruktura Szybkiego Tramwaju”, poświadczającą wykonanie przez MP- Mosty projektu wykonawczego wraz z elementami aktualizacji projektu budowlanego dla przebudowy Ronda Mogilskiego w terminie do sierpnia 2006 r.; d. przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.11) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 21.06.2006 r na wykonanie przebudowy nawierzchni ulicy Bora Komorowskiego w Krakowie wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej (od ul.Młyńska-Lubańska boczna do skrzyżowania ulic Wiślicka – Stella Sawickiego); e. przedłożony przez przystępującego MP-Mosty list referencyjny z dnia 03.11.2006 r wystawiony przez Budostal 5 S.A. w Krakowie działającego jako generalny wykonawca przebudowy nawierzchni ulicy Bora Komorowskiego od skrzyżowania ul. Młyńska-Lubańska do skrzyżowania ulic Wiślicka – Stella Sawickiego w km 340+895 do 342+625 w ciągu drogi krajowej nr 79, detalicznie potwierdzający, iż MP-Mosty od sierpnia do października 2006 zrealizowała projekt budowlany i wykonawczy dotyczący wskazanego zakresu robót drogowych. Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał z materiału dowodowego załącznik nr 4.12 do odwołania i załącznik nr 4 do pisma procesowego złożonego na rozprawie jako niedotyczące sprawy. Izba nie oceniała dowodów w postaci rysunków technicznych projektu Zadania 08 „Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Łodzi dla dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt budowlano-wykonawczy kanału deszczowego w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć kanalizacyjna i wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna – Rejon 1A – etap 1, przesłanych przez odwołującego do Izby via e-mail, po rozprawie, a to w myśl przepisu art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przy czym odwołujący mógł uzyskać i przedstawić te dowody przed zamknięciem rozprawy. Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1 ustawy stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. W myśl dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy (pkt 3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz (pkt 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania. Rozpatrując podstawy postulowanego w odwołaniu wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia należy po pierwsze wskazać na znaczenie ww. przepisów stanowiących podstawę prawną takiego wykluczenia. Podkreślić tu należy, iż norma prawna wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ustanawiając przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania nie odnosi się do tzw. prawdy materialnej, tzn. dla jej zastosowania nie jest wymagane ustalenie czy wykonawca w rzeczywistości spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego, ale ustalenie czy wykazał ich spełnianie w sposób wymagany przez zamawiającego. Przedmiotem ustaleń zamawiającego w kontekście zastosowania dyspozycji ww. przepisu nie jest rzeczywisty potencjał osobowy czy doświadczenie wykonawcy, ale stwierdzenie, co podał w tym zakresie wykonawca w dokumentach załączonych do oferty oraz w jaki sposób informacje te miały się do wymagań zamawiającego dotyczących warunków udziału w postępowaniu i ich wykazywania. W tym zakresie i znaczeniu, w odniesieniu do zarzutów odwołania, należało stwierdzić, iż zarówno Progreg, jak i MP-Mosty w sposób zgodny z siwz w swoich ofertach i w ramach uzupełniania dokumentów wykazali spełnianie warunków zamówienia podając adekwatne do wymagań zamawiającego informacje w przedstawionych wykazach (zarówno co do zakresu prac, jak i dat ich wykonania). Zastrzec przy tym należy, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,3 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1870), to będące w istocie oświadczeniem własnym wykonawcy wykazy dostaw, usług, robót budowlanych czy osób służą potwierdzeniu i opisowi zakresu czy charakteru robót, a nie referencje, które w świetle § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia służą do potwierdzenia należytego wykonania wykazywanych prac. Przepisem sankcjonującym prawdziwość podawanych przez wykonawców informacji, w tym informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jest natomiast przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, którego zarzucanego naruszenia w odwołaniu wyraźnie nie sformułowano. Jednakże jak można wnosić z treści odwołania, jego zarzuty sprowadzają się właśnie do stwierdzenia naruszenia tego przepisu – odwołujący w treści odwołania wprost kwestionuje poświadczony i wykazany przez Progreg i MP-Mosty zakres i charakter, tudzież daty wykonywanych usług. Z tego też względu, biorąc przy tym pod uwagę całą treść odwołania, a także fakt, iż odwołanie nie zostało sporządzone i podpisane przez profesjonalnego pełnomocnika, Izba rozpoznała zarzuty odwołania również w takiej postaci, odnosząc się do podniesionej w odwołaniu kwestii prawdziwości informacji na temat rzeczywistego charakteru wykazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji usług i doświadczenia wykazywanych osób. Należy przy tym podkreślić wszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem wypełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostateczną konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1 Kodeksu karnego. W związku z powyższym należy podkreślić również wagę i konieczność należytego ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na korzyść wykonawcy wątpliwości. Wykorzystując terminologię procesu karnego można zobrazować powyższe twierdzeniem, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać się li tylko na poszlakach zamiast na pewnych dowodach. Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż w świetle dowodów przedłożonych przez strony nie było możliwe nieobarczone żadnymi wątpliwościami orzeczenie i przesądzenie o podaniu w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawców Progreg i MP-Mosty. W przedmiocie podnoszonej w odwołaniu okoliczności, iż wbrew twierdzeniom Progreg prace projektowe wskazane w poz. 5 uzupełnionego wykazu usług nie dotyczyły przebudowy ale remontu (modernizacji) obiektu budowlanego i nie obejmowały wykonania projektu budowlanego, Izba wskazuje, iż odwołujący nie przedstawił bezpośrednich i kompletnych dowodów przesądzających powyższe. W szczególności nie przedstawiono kompletnej dokumentacji projektowej ale jedynie jej niewielkie fragmenty, które nie wykluczają, iż dokumentacja ta obejmowała również elementy dające się zakwalifikować (materialnie, a nie tylko jako tytuł opracowania) jako projekt budowlany w rozumieniu wskazywanych w odwołaniu przepisów, dotyczące robót dające zakwalifikować się jako przebudowa. Przy czym odwołujący z jednej strony powołuje się na dane zawarte na kartach tytułowych projektów, a z drugiej strony informacje tam zawarte deprecjonuje (np. przy egzegezie zwrotu „projekt budowlano- wykonawczy”). Powyższego nie wykluczają również przedstawione zawiadomienia administracji o braku sprzeciwu co do zamiaru wykonania robót budowlanych nieobjętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę i związanego z tym braku konieczności sporządzenia projektu budowlanego. Brak konieczności sporządzenia projektu budowlanego nie oznacza wcale, iż w rzeczywistości takowego nie wykonano (nie zamówiono). Samo powołanie się i zakładanie racjonalności publicznych zamawiających jest tu niewystarczające - w przeciwieństwie do domniemania dobrej wiary, obowiązku domniemywania racjonalności jakichkolwiek podmiotów z przepisów wyprowadzić nie sposób. Tym bardziej, iż jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nawet w przypadku prac wskazanych w art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r Nr 156 poz. 1118 ze zm.) wymagających zgłoszenia, do dokonania którego sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego nie jest potrzebne, na zasadzie art. 30 ust. 7 Prawa budowlanego konieczne stać się może uzyskanie pozwolenia na budowę, a więc i sporządzenie pełnej wymaganej art. 33 Prawa budowlanego dokumentacji budowlanej. Natomiast, co do rzeczywistego zakresu i charakteru robót, których dotyczyły w tym przypadku prace projektowe, wątpliwości co do potwierdzenia tez odwołania, budzą już same przedłożone zawiadomienia o braku sprzeciwu wykonania robót, które z jednej strony referują do remontów/modernizacji obiektów (tak jak zostało to określone w kartach tytułowych projektów), a z drugiej strony zawiadamiają o odstąpieniu od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w związku z wypełnieniem przez roboty warunków przepisu art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego, co wskazuje, iż Urząd Miasta Łodzi zakwalifikował dane roboty jako przebudowę. Wskazany przez Urząd przepis stanowi bowiem, iż pozwolenia na budowę nie wymaga przebudowa sieci elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych. Ponadto tezie odwołującego przeczy pismo Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej skierowane do zamawiającego, w którym inwestor wskazał, iż sporządzona i odebrana dokumentacja projektowa odpowiadała projektowi budowlanemu i projektowi wykonawczemu. Izba nie widzi innej możliwości zinterpretowania użytego terminu „odpowiadać” niż przez przyjęcie, iż materialnie sporządzona dokumentacja stanowiła zarówno projekt budowlany, jak i wykonawczy. Przy czym wskazać tu należy na kontekst tej odpowiedzi, jaki stanowiło je jasno i wyraźnie sformułowane pytanie zadane przez zamawiającego. Zamawiający pytał mianowicie czy sporządzono projekt budowlany i wykonawczy, czy tylko wykonawczy. Należało więc przyjąć, iż inwestor wykonanie projektu budowlanego potwierdził. Co do prawdziwości daty wykonania usługi podanej w poz. 6 uzupełnionego przez Progreg wykazu usług Izba również nie mogła z całą stanowczością stwierdzić, iż podana przez wykonawcę data nie odpowiada rzeczywistości. Dowody przedstawione przez odwołującego (ustalenia Izby, pkt 1 lit. a,d,
- e)nie świadczą wcale, iż w datach wskazanych w kartach tytułowych lub z datą wystawienia oświadczenia o zgodności projektu z przepisami prawa w rzeczywistości zakończono całą usługę z tym związaną, a w szczególności przekazano projekt usługobiorcy. Jak słusznie zaznaczył zamawiający samo przygotowanie dokumentacji nie musi być równoznaczne z jej pełnym wykonaniem i przekazaniem zlecającemu, np. w przypadku rozpatrywania i nanoszenia poprawek i uzgodnień. Ponadto sama data zawarta na karcie tytułowej nie przesądza o dacie zakończenia projektowania, wskazuje na to choćby sam fakt powołany przez odwołującego – data wystawienia zaświadczenia o zgodności projektu z przepisami prawa, która jest późniejsza niż data zawarta na karcie tytułowej. Za ostateczną datę wykonania tego typu usług należy uznać datę ich odebrania przez zamawiającego/zlecającego. W tym przypadku natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby, iż nie mogły to być daty wskazane przez Progreg w uzupełnionym wykazie usług. Ponadto twierdzeniom odwołującego przeczą również daty wskazywane w referencjach przedstawionych przez Prodreg zamawiającemu. W przedmiocie zarzutów dotyczących doświadczenia wykazanego przez Progreg w poz. 4 uzupełnionego wykazu osób, projektanta – p. Piotra L., należy powtórzyć wyżej opisane ustalenia i argumentację dotyczącą oceny zakresu i charakteru usług pomieszczonych w poz. 5 wykazu usług Progreg. Ponadto w zakresie podnoszonej w odwołaniu okoliczności, iż w ramach projektu wskazanego w poz. 6 wykazu usług Progreg wyżej wymieniony był sprawdzającym, a nie projektantem (co wynikało z karty tytułowej projektu), stwierdzić należało, iż w świetle przedłożonych przez strony dowodów powyższe nie jest wcale pewne – zamawiający przedstawił dowody wskazujące na okoliczność przeciwną (pkt 1 lit f ustaleń Izby). Nie jest więc wykluczone, iż rzeczywiście p. Piotr Lewiński wykonywał prace związane z projektowaniem, a nie tylko sprawdzał projekt. Na marginesie powyższego Izba zaznacza, iż podziela stanowisko odwołującego o niemożliwości zastąpienia warunku dotyczącego doświadczenia projektanta, doświadczeniem sprawdzającego projekt i ich zamienne dopuszczanie dla wykazania spełniania takiego warunku, co sugerował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia MP-Mosty Izba stwierdza, iż również w tym przypadku odwołujący nie udowodnił, żę informacje na temat wykazywanego doświadczenia były niezgodne z prawdą. W szczególności odwołujący nie wykazał jaki był w rzeczywistości przebieg i charakter prac projektowych związanych z budową linii tramwajowej w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy Rondem Mogilskim a ulicą Pawią w Krakowie. Jakkolwiek zestawienie dat wynikających z referencji Agencji Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie oraz poz. 2 wykazu usług załączonego do oferty MP-Mosty może budzić wątpliwości, co do ich realności, to jednak nie jest bezpośrednim dowodem przesądzającym o powyższym. Brak więc dowodów pozwalających zakwestionować prawdziwość oświadczenia (podanych informacji) zamieszczonego w wykazie usług załączonym do oferty i podtrzymanego na rozprawie przez MP-Mosty w przedmiocie dat i charakteru wykonanych usług. W odniesieniu do powyższego Izba po ocenie referencji ZUE S.A. zamieszczonych na stronie MP-Mosty (pkt 2 lit. a), z racji ich niewiadomego pochodzenia (brak podpisu), nie uznała ich za źródło niebudzących wątpliwości informacji i ważący dowód w sprawie. Przy czym wskazać należy, iż przystępujący informacjom w nich zawartym przeczył, wskazując, iż ww. referencje są jedynie swoistym „materiałem reklamowym”, a nie źródłem informacji o rzeczywistym przebiegu prac. W odniesieniu do wykazywanego przez MP-Mosty w poz. 3 wykazu usług wykonania projektu budowlanego i projektu wykonawczy przebudowy sieci kanalizacji DN500 i DN600 o długości łącznej 799 m w ramach dokumentacji dla przebudowy Ronda Mogilskiego w Krakowie stwierdzić należało, iż w tym przypadku wykonanie projektu budowlanego nie budzi wątpliwości Izby. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów wskazujących na okoliczności przeciwne poza wskazaniem na sformułowanie zawarte w referencji wystawionej przez Budimex-Dromex (pkt 2 lit b), a dotyczące „aktualizacji elementów projektu budowlanego”. Aktualizacji elementów projektu jest wzięciem odpowiedzialności za cały projekt, a więc jest w istocie wykonaniem aktualnego projektu, choćby nawet polegającym na przeniesieniu większości danych i rozwiązań z projektu aktualizowanego lub pozostawieniu ich w ogóle bez zmian. Natomiast odnośnie dat wykonania dokumentacji Izba wskazuje, iż nie widzi dostatecznych powodów aby niepodpisane referencje ściągnięte ze strony internetowej (pkt 2 lit.
- c)uznać za bardziej wiarygodne od przedłożonych w postępowaniu, podpisanych referencji Budimex-Dromex (pkt 2 lit
- b)potwierdzających stanowisko przystępującego. Za niewykazane uznano również zarzuty jakoby p. Bartłomiej B. wykazany w poz. nr 1 uzupełnionego przez MP-Mosty wykazu osób jako projektant branży drogowej nie opracował projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy wskazanej tam inwestycji. Należy przy tym wskazać, iż termin wykonania prac wskazany pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu, a rzeczywisty termin zakończenia realizacji zamówienia, to mogą być dwa różne i odległe terminy (np. z powodów ewentualnych przesunięć w procedurze przetargowej, modyfikacji ogłoszenia i siwz, aneksowania umowy... etc.). Chociażby w związku z powyższym trudno uznać spekulacje odwołującego na temat rzeczywistego zakresu i charakteru prac projektowych jedynie na podstawie dat w ogłoszeniu zawartych, za bardziej wiarygodne od referencji wystawionych przez generalnego wykonawcę robót opisujących dokładnie wykonane prace projektowe (dowód pkt 2 lit. e). Reasumując zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia obu wskazanych wykonawców Izba podkreśla, iż nie zostały uznane za zasadne w związku z brakiem niebudzącego wątpliwości udowodnienia nieprawdziwości informacji służących wykazaniu udziału w postępowaniu podawanych przez Progreg i MP-Mosty. Jakkolwiek niektóre deklarowane i podawane przez ww. wykonawców informacje należałoby uznać za równie niepotwierdzone, gołosłowne i budzące szereg wątpliwości, to jednak ciężar dowodu okoliczności, na których oparte zostały zarzuty odwołania spoczywał ewidentnie na odwołującym. Tymczasem, jak już wskazano, odwołujący nie przedstawił dowodów zupełnych i bezpośrednich, takich jak np. kompletne dokumentacje projektowe wykonywane w ramach wykazywanych inwestycji lub specyfikacje istotnych warunków zamówień, w ramach których dokumentacje były zamawiane, informacji od inwestorów, zlecających wykonanie lub Inżynierów Kontraktów w sprawie dat zakończenia usług projektowych... etc, poprzestając w tym przedmiocie na dowodach pośrednich i własnych spekulacjach. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, do której załączono nieważną umowę konsorcjum, Izba wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją tego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast przepis art. 23 ust. 1 Pzp dopuszcza wspólne ubieganie się o zamówienie przez kilku wykonawców (tzw. konsorcjum). Jedynym ustawowym wymogiem dla udziału w postępowaniu i złożenia oferty przez konsorcjum jest wskazane w ust. 2 art. 23 ustawy ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zawarcie umowy konsorcyjnej nie jest wymagane. Tym samym nieistotna z punktu widzenia regulacji ustawowych była ocena możliwości działania przedstawiciela spółki prawa handlowego w trakcie zawierania umowy z samym sobą. Natomiast oceniając treść załączonej do oferty Progreg umowy konsorcyjnej stwierdzić można, iż podpisując się po jej treścią, p. Grzegorz Kudelski ustanowił swoim pełnomocnikiem w postępowaniu Progreg Sp. z o.o.. Ustanowienie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, a w tym przypadku pełnomocnik, Progreg Sp. z o.o. podjął działania w postępowaniu w imieniu własnym oraz swojego mocodawcy. Przy czym spółka ta nie musiała ustanawiać samej siebie własnym pełnomocnikiem, ani w szczególności zawierać jakichkolwiek umów w tej sprawie. W związku z powyższym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Progreg w związku z ewentualnymi wadami reprezentacji Progreg Sp. z o.o. w trakcie podpisywania umowy konsorcyjnej uznano za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazać należy, iż zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle przepisów ustawy podstawą odrzucenia oferty jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny o takim charakterze (art. 89 ust. 1 pkt 4), a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają w ogólnie nie zostać złożone (art. 90 ust. 3). Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odnosząc się natomiast do rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien podmiot, który jej wystąpienie podnosi – w tym wypadku odwołujący. Odnosząc powyższe do rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba stwierdza, iż żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, co do należnego i realnego kosztu wykonania danych usług projektowych odwołujący nie przedstawił. W szczególności nie wykazano twierdzeń w przedmiocie niemożliwości wykonania zamówienia za ceny zaproponowane przez Progreg i MP-Mosty. Przedstawienie dowodów tego typu jest szczególnie istotne w przypadku usług intelektualnych trudnych do wymiernego oszacowania i obiektywnego wycenienia. Wskazane więc byłoby przynajmniej częściowe wykazanie stałych i wymiernych składników kosztów usług (takie jak koszty osobowe, opłaty administracyjne... itp) umożliwiające przynajmniej powstanie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Samo porównanie szerokiej rozpiętości cen ofert złożonych w postępowaniu dowodzi co najwyżej wskazanej niewymierności szacunków i cen tego typu usług występujące na rynku. Podsumowując uzasadnienie oddalenia ww. zarzutu Izba stwierdza, iż odwołujący nie przedstawił dowodów umożliwiających potwierdzenie ceny rażąco niskiej w ofertach Progreg i MP-Mosty, a nawet dowodów mogących stanowić podstawę faktyczną domniemania wystąpienia takiej ceny i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ustawy. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …............................ Przewodniczący: ……………………..