Sygn. akt: KIO 2052/11 Sygn. akt: KIO 2055/11 Sygn. akt: KIO 2064/11 WYROK z dnia 5 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po

§ 5ust.

3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Sygn. akt KIO 2055/11 Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty odwołania odnoszące się do oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o. Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania zarzuty wycofane, odnoszące się do oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych oprogramowań wykonawca potwierdził, że w złożonej ofercie zaproponował rozwiązanie oparte na oprogramowaniu, które wykracza poza wymaganie określone w opisie przedmiotu zamówienia w poz. WNF.LIC.1, WNF.LIC.4, WNF.LIC.

(…) Wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zaproponował oprogramowanie typu Open Source, które nie jest oprogramowaniem standardowym, ani oprogramowaniem dedykowanym (…). Wykonawca zaoferował oprogramowanie, które nie spełnia warunków określonych w definicjach oprogramowania dedykowanego oraz standardowego. Zamawiający dopuszczał wykorzystanie oprogramowania typu Open Source spełniające wymagania stawiane dla oprogramowania standardowego.”. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał definicje oprogramowania, jakie mają dostarczyć wykonawcy. I tak w Identyfikatorze WNF.LIC.1, podał, że „Wykonawca musi zapewnić ilość licencji na oprogramowanie standardowe w liczbie odpowiedniej dla zapewnienia działania Platformy Wymiany Dokumentów w ośrodku podstawowym, zapasowym oraz środowisku testowym, rozwojowym i szkoleniowym. Oprogramowanie standardowe to każde oprogramowanie, które jest objęte gwarancją i licencją producenta oraz nie jest dostarczane wraz z kodem źródłowym i nie ma możliwości ingerencji w jego kod źródłowy.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał, że „W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy Wymiany Dokumentów, wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe, prawo do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony w postanowieniach wzoru umowy, stanowiącego załącznik Nr 3 do s.i.w.z.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał, że „Dedykowane oprogramowanie oznacza każde oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego.”. Ponadto w § 4 wzoru umowy „Autorskie Prawa Majątkowe” Zamawiający zawarł postanowienia, iż „W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 3, z chwilą podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 1 ust. 4, bez zastrzeżeń na Zamawiającego przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie prawa majątkowe do utworów utrwalonych w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów niniejszej umowy do nieograniczonego w czasie korzystania i rozporządzania utworami na polach eksploatacji określonych w art. 50 oraz 74 ust. 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.), w tym w szczególności: (…).”. Odwołujący w ofercie (str. 61) przedstawił: wykaz oprogramowania standardowego (systemy operacyjne, systemy wirtualizacji, narzędzia dla programistów, inne niezbędne do funkcjonowania przedmiotu zamówienia), w którym podał 9 nazw użytego oprogramowania, z podaniem wersji, producenta oraz ilości. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2011 roku Odwołujący, pismem z dnia 8 sierpnia 2011 roku, wyjaśniając Zamawiającemu, jakie elementy oferty wpłynęły na cenę przez niego zaoferowaną podał, iż przy realizacji zamówienia w szerokim zakresie zamierza skorzystać z oprogramowania standardowego oraz Open Source. Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oprogramowania, jakie zamierza wykonawca wykorzystać w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostaną wykorzystane i dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku wskazał, że w celu realizacji przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystać oprogramowanie w tym systemy operacyjne rodzaju Open Source, dedykowane i oprogramowanie standardowe wymienione w ofercie. W ocenie Izby za błędne należało przyjąć stanowisko Odwołującego, który argumentując wskazywał na okoliczność braku zakazu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości zaoferowania oprogramowania Open Source, czym Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania tego typu oprogramowania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) WNF.WC.
Wykonawca musi zapewnić ilość licencji na oprogramowania standardowe w liczbie odpowiedniej dla działania Systemu Administracji w ośrodku podstawowym, zapasowym oraz środowisku testowym, rozwojowym i szkoleniowym. Jak wynika ze wskazanej przez Zamawiającego definicji, oprogramowanie standardowe to oprogramowanie, które jest objęte gwarancją i licencją producenta oraz nie jest dostarczane wraz z kodem źródłowym i nie ma możliwości ingerencji w kod źródłowy. Oprócz oprogramowania standardowego Zamawiający oczekiwał ponadto dostarczenia oprogramowania dedykowanego, wytworzonego podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, które będzie przedmiotem przeniesienia autorskich praw majątkowych wraz z prawem do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawem do zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji wskazanych w załączonym do s.i.w.z. wzorze umowy. Powyższe oznacza, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie standardowe, zgodnie z określoną definicją oraz oprogramowanie dedykowane. W ocenie Izby Zamawiający szczegółowo i jednolicie zdefiniował rodzaje oprogramowania, jakie są dopuszczone w przedmiotowym postępowaniu, tj. oprogramowanie standardowe oraz dedykowane wskazując jednocześnie, iż dopuszczał zastosowanie oprogramowania Open Source, jednakże musi ono spełniać dodatkowe parametry wynikające jak dla oprogramowania standardowego. Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego w ten sposób, iż w wyniku wyjaśnień na etapie oceny oferty Zamawiający stwierdził, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów s.i.w.z. w tym zakresie, że została zaproponowana 3 grupa oprogramowania nie przewidziana treścią SIWZ, co do której Zamawiający nie będzie miał pełnych praw autorskich, a prawa licencyjne nie odpowiadają rozwiązaniom przyjętym przez Zamawiającego, gdyż nie będzie w stanie w pełni z niego korzystać – nie będzie miał większości uprawnień do oprogramowania. Zamawiający, zwracając się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, skierował takowe, gdyż z treści oferty bezpośrednio nie wynikało, jaki system operacyjny jest przedmiotem oferty i z tych wyjaśnień wynikało, że Odwołujący oferuje trzecią wersję oprogramowania. Odwołujący na rozprawie prezentował stanowisko, z którego wynikało, iż z jednej strony powołuje się na możliwość ingerencji w kody źródłowe dotyczące oprogramowania Open Source, natomiast z drugiej strony wskazuje, że oferuje produkt własny, co do którego istnieje możliwość ingerencji w kody źródłowe, natomiast Zamawiającemu zależało na otrzymaniu produktu standardowego (pudełkowego), co do którego będzie miał pewność gwarancji i brak możliwości ingerencji w kody źródłowe. Reasumując stwierdzić należało, że podział oprogramowania, jakie mogą zaproponować wykonawcy był jasny i wynikał bezpośrednio z s.i.w.z., a Odwołujący zarówno na str. 8 odwołania, jak i w piśmie przewodnim dotyczącym wyjaśnień z 8 lipca 2011 r. wyraźnie wskazał, że przedmiotem oferty jest oprogramowanie standardowe i Open Source. Również na uwagę zasługują postanowienia wzoru umowy, które nie przewidywały przeniesienia licencji do oprogramowania innego, niż opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym oferta zawierająca rozwiązanie, które nie było przedmiotem zamówienia, stanowi o niezgodności z treścią s.i.w.z., co w konsekwencji prowadzi do uznania, iż oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona. Reasumując, Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i

§ 5ust.

3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Sygn. akt KIO 2064/11 Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty odwołania odnoszące się do oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o. Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania zarzuty wycofane, odnoszące się do oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych oprogramowań zaproponował wykorzystanie dodatkowego oprogramowania (poz. 5-18 w tabeli z udzielonym wyjaśnieniem), które jako oprogramowanie dedykowane nie spełnia wymogów określonych w WNF.LIC.

Natomiast jako oprogramowanie standardowe stanowi niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty poprzez jej rozszerzenie. Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu wprowadził dychotomiczny podział oprogramowania, które można zaoferować w niniejszym postępowaniu, tj. oprogramowanie standardowe, które jest oprogramowaniem objętym gwarancją i licencją producenta oraz nie jest dostarczane wraz z kodem źródłowym i nie ma możliwości ingerencji w jego kod źródłowy oraz oprogramowanie dedykowane, które jest oprogramowaniem niezbędnym do funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego. Odwołujący na stronie 12 oferty wskazał, jakiego typu oprogramowania standardowego, wraz z podaniem wersji, zamierza użyć do realizacji zamówienia. Odwołujący podał 4 rodzaje oprogramowania standardowego. Zamawiający, pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku wezwał Odwołującego, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oprogramowania, jakie wykonawca zamierza wykorzystać w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostaną wykorzystane i dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący, pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku złożył stosowne wyjaśnienia podając, iż w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystać i dostarczyć oprogramowanie i systemy operacyjne zgodnie z tabelą podaną w przytoczonym piśmie. Przedmiotowa tabela zawierała 18 rodzajów i typów oprogramowania. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł możliwość dokonywania zmian wymienionych produktów, jeżeli zmiany będą na korzyść Zamawiającego lub zaistnieje możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, jak i na rozprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę definicję „oprogramowania dedykowanego", jak i „oprogramowania standardowego" należy dojść do wniosku, że tym pierwszym jest oprogramowanie, które łącznie spełnia następujące warunki: 1) jest niezbędne do funkcjonowania systemu PWD, 2) nie jest objęte gwarancją producenta, 3) nie jest objęte licencją producenta, 4) jest dostarczane wraz z kodem źródłowym, 5) zapewnia możliwość ingerencji w kod źródłowy. W przeciwieństwie zatem do „oprogramowania standardowego" „oprogramowanie dedykowane" charakteryzuje się „otwartą" strukturą. Jego istotą jest bowiem możliwość dostosowania (modyfikowania) na potrzeby zamówienia. Co więcej, modyfikowanie oprogramowania dedykowanego dokonywane może być nie tylko przez wykonawców, lecz także i Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr 15 w Grupie IX (pismo Zamawiającego z dnia 1 lipca 2011 r.) Zamawiający wyjaśnił, że oprogramowanie dedykowane (jako tzw. oprogramowanie deweloperskie) musi zapewniać możliwość tworzenia na jego bazie oprogramowania również samodzielnie przez Zamawiającego (pkt WNF.LIC.3 OPZ - postanowienie to nie dotyczy oprogramowania standardowego, gdyż nie podlega ono modyfikacji w trakcie realizacji zamówienia). Ponadto zgodnie z § 4 ust. 3 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu „wszystkich wytworzonych kodów źródłowych i kodów konfiguracji dedykowanego oprogramowania, dostarczonego w ramach realizacji umowy". W zakresie oprogramowania standardowego Zamawiający oczekuje udzielenia mu licencji przez producenta. Wniosek taki bezpośrednio wynika z treści pkt WNF.LIC.1 OPZ, zgodnie z którym na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia odpowiedniej ilości licencji na oprogramowanie standardowe tak, aby zapewnić wymaganą funkcjonalność tego oprogramowania, W przypadku, gdy producentem jest sam wykonawca, to on będzie właśnie licencjodawcą licencji na oprogramowanie standardowe. Gdy producentem będzie podmiot trzeci, wykonawca albo będzie jedynie pośrednikiem, zapewniającym możliwość zawarcia odpowiedniej liczby licencji przez Zamawiającego bezpośrednio z producentem albo też powinien mieć zagwarantowaną możliwości udzielenia Zamawiającemu odpowiedniej ilości sublicencji. Licencyjny charakter umowy na oprogramowanie standardowe potwierdza także § 4 ust. 4 Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., który przewiduje udzielenie bezterminowej licencji (sublicencji) przez wykonawcę Zamawiającemu do tego właśnie rodzaju oprogramowania. Zgodnie z WNF.LIC.4 OPZ: „W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy Wymiany Dokumentów, wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe, prawo do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony w postanowieniach Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.". § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowi, że: „(...) na Zamawiającego przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie prawa majątkowe do utworów utrwalonych w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów niniejszej umowy do nieograniczonego w czasie korzystania i rozporządzania utworami" na wymienionych w dalszej części polach eksploatacji. Przejście praw ściśle związane jest z „utworami powstałymi w ramach realizacji poszczególnych etapów". Kategoria ta, z jednej strony, obejmować będzie zatem nie tylko oprogramowanie, lecz także i inne utwory (np. dokumentację). W zakresie oprogramowania § 4 ust. 1 Wzoru umowy będzie zatem dotyczył oprogramowania dedykowanego powstałego w trakcie realizacji poszczególnych etapów, a zatem zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy: etapu I - projektu systemu, etapu II - wdrożenia systemu oraz etapu III - stabilizacji systemu. W szczególności zatem obowiązkiem przeniesienia majątkowych praw autorskich objęte będzie oprogramowanie dedykowane stworzone lub tylko modyfikowane dla celów realizacji zamówienia. Potwierdza to wyjaśnienie, jakiego udzielił Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 w Grupie IX (pismo z dnia 1 lipca 2011 r.) precyzując, że: „Przeniesienie praw autorskich dotyczy elementów dla których przeniesienie praw zostało wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli wszystkich produktów powstałych w ramach realizacji zamówienia", w tym oprogramowania dedykowanego którego dotyczyło pytanie. Tym samym oprogramowanie dedykowane, które m. in. nie jest objęte licencją producenta pozostawia jedynie możliwość przeniesienia praw w zakresie majątkowych praw autorskich. Biorąc pod uwagę powyższe rozumienie pojęcia „oprogramowania dedykowanego", należy dojść do wniosku, że oprogramowania typu open source dostosowane dla celów realizacji zamówienia nie spełniają wymienionych w OPZ przesłanek i tym samym nie mogą być uznane za „oprogramowanie dedykowane". Kwalifikację taką wyklucza sama definicja „oprogramowania dedykowanego", wyłączając możliwość objęcia oprogramowania dedykowanego licencją producenta. Ponadto zgodnie z OPZ, a w szczególności z pkt WNF.LIC.4 w zw. z § 4 ust. 1 Wzorca umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., wymagane jest przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw autorskich, do oprogramowania dedykowanego, jak to zostało opisane powyżej. Model licencjonowania open source wyklucza możliwość przeniesienia praw. Oprogramowanie open source rozpowszechniane jest bowiem wyłącznie na podstawie stosownych licencji z zakresu prawa autorskiego, a nie umów przeniesienia majątkowych praw autorskich. Co więcej podmiot, który przekazuje bez modyfikacji program udostępniany na licencji open source nie staje się nawet licencjodawcą, gdyż licencji udziela zawsze pierwotny licencjodawca (twórca programu). Przykładem takiej regulacji jest np. pkt 10 licencji GNU General Public License (v. 3) - wzorcowej i najpowszechniejszej licencji typu open source. Odmienne kształtować się będzie sytuacja w przypadku, gdy licencjobiorca licencji open source dokona modyfikacji programu lub też połączy go z innym programem. Na dokonanie takich czynności zezwala np. licencja GNU GPL w pkt
W rezultacie powstanie całkiem nowy utwór, do którego pełnia praw autorskich będzie przysługiwała licencjobiorcy. Zezwolenie zawarte w licencji open source na modyfikowanie lub też łączenie licencjonowanego programu z innymi programami należy zatem odczytywać w świetle art. 74 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm., przy założeniu, że licencjobiorcą jest podmiot mający siedzibę w Polsce i prawem właściwym będzie prawo polskie), jako samo tylko zezwolenie na dokonanie modyfikacji. Wspomniany przepis nie wyłącza jednak ogólnego obowiązku ustanowionego w art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, zgodnie z którym rozporządzanie i korzystanie z opracowania wymagają zgody twórcy utworu pierwotnego (J. Barta, R. Markiewicz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Zakamycze 2005, str. 570- 571), którym w omawianym przypadku będzie licencjodawca open source. Licencja open source zawiera zatem wyłącznie zezwolenie na dokonanie modyfikacji programu, ale nie zawiera zezwolenia na wykonywanie praw zależnych i tym samym autor takiej modyfikacji nie może skutecznie rozporządzać przysługującymi mu prawami. Nie może on zatem skutecznie przenieść majątkowych praw autorskich do swojego utworu na osobę trzecią, gdyż nie ma na to zgody twórcy utworu pierwotnego. Licencje open source, choć nie pozwalają przenosić majątkowych praw autorskich, to jednak zezwalają na udzielanie licencji do modyfikacji programu lub programu stworzonego na bazie programu open source (zintegrowanego z programem open source). Zezwolenie to obarczone jest jednak bardzo istotnym ograniczeniem w zakresie sposobu rozpowszechniania własnych modyfikacji programu open source. Przeróbki takie, a także programy zintegrowane z programem open source mogą być bowiem udostępniane jedynie na takiej samej licencji open source, na podstawie uzyskano zgodę na ich stworzenie. Zatem przeróbki programu udostępnianego na licencji GNU GPL muszą być udostępniane także na licencji GNU GPL. Podsumowując, posłużenie się oprogramowaniem open source niesie ze sobą daleko idące ograniczenia. Wyłączona jest bowiem nie tylko możliwość przeniesienia (rozporządzenia) majątkowymi prawami autorskimi do przeróbek takich programów, lecz także udzielenie do nich licencji innej niż licencja open source. W konsekwencji modyfikacje takie muszą być np. udzielane nieodpłatnie i na tych samych polach eksploatacji, co podstawowe oprogramowanie open source. Oprogramowanie open source nie mogłoby zostać uznane - w świetle postanowień OPZ - za oprogramowanie standardowe. Nie spełnia ono bowiem podstawowych wymagań stawianych temu oprogramowaniu, zawartych w definicji „oprogramowania standardowego". Po pierwsze, każda licencja open source wyłącza w maksymalnych dopuszczalnych przez prawo granicach odpowiedzialność licencjodawcy i wprost stanowi o nie udzieleniu żadnych gwarancji Nie jest zatem spełniony warunek objęcia oprogramowania standardowego licencją producenta. Licencje open source wymuszają doręczanie kodu źródłowego, co również przeczy definicji oprogramowania standardowego ujętej w OPZ. Odwołujący nie traktuje stworzonych przez siebie modyfikacji oprogramowania open source jak nowych i tym samym uznaje, że nie ma konieczności przeniesienia praw - z drugiej strony, przyjmuje całkowicie przeciwną kwalifikację i uznaje takie modyfikacje za nowe, gdy chodzi o możliwość udzielenia licencji. Powyższą argumentację należy również odnieść do sprawy o sygn. akt KI 2055/
W świetle powyższych ustaleń, dowody zgłoszone przez Odwołującego w postaci zestawienia obowiązujących licencji dla wersji oprogramowania, o których mowa w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2011 r. oraz oświadczenie producenta, który udziela zezwolenia wraz z oświadczeniem o przekazaniu kodów źródłowych z prawem do użycia i modyfikacji, Izba uznała za niewystarczające do potwierdzenia zarzutów stawianych w odwołaniu. W zakresie spraw o sygn. akt. KIO 2055/11 i KIO 2064/11 Izba uznała argumentację Zamawiającego, jak i Przystępujących za prawidłową, która zgodna jest z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i definicjami tam zawartymi, które należy odczytywać wspólnie z postanowieniami wzoru umowy w kontekście dokonywanej oceny ofert, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia s.i.w.z. wykluczają możliwość oferowania przedmiotu zamówienia w sposób w jaki to uczynili odwołujący, czym narazili się na skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia, prezentowana przez wykonawców może być dowolna, jednakże dowolność ta ograniczona jest wymaganiami Zamawiającego, który dla osiągnięcia zamierzonego celu bezwzględnie musi wymagać spełnienia elementów dla niego istotnych, w szczególności związanych z bezpieczeństwem własnym. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i

§ 5ust.

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.