KIO 2205/11

Sygn. akt: KIO 2205/11 WYROK z dnia 28 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2011 r. przez wykonawcę P.P.H. Import Eksport ,,Mek-Pol'' Szymańska - Słota Ewa, 55-330 Miękinia, Mrozów, ul. Zamkowa 3, w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30, orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.P.H. Import Eksport ,,Mek-Pol'' Szymańska - Słota Ewa, 55-330 Miękinia, Mrozów, ul. Zamkowa 3 i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez P.P.H. Import Eksport ,,Mek-Pol'' Szymańska - Słota Ewa, 55-330 Miękinia, Mrozów, ul. Zamkowa 3 tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2205/11 UZASADNIENIE Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2012 - 2013". Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Import-Eksport "Mek-pol" Szymańska- Słota Ewa z siedzibą w Miękini zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie parametrów technicznych strzemion w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji blokując wszystkim wykonawcom poza jednym złożenie oferty zgodnej z zapisami siwz, naruszenie przez Zamawiającego zapisów art. 30 ust. 1 ustawy poprzez stosowanie w opisie przedmiotu zamówienia nieaktualnej normalizacji oraz przepisu art. 29 ust. 1 poprzez niepełny opis przedmiotu zamówienia, naruszenie przez Zamawiającego zapisów art. 30 ust. 4 ustawy poprzez stosowanie w opisie przedmiotu zamówienia wybiórczo nieaktualnej normalizacji w ten sposób, że tylko jeden wykonawca może zaświadczyć zamówienie bez dopuszczenia normalizacji/ systemy technicznego odniesienia równoważnego, naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 i art.7 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców chcących wziąć udział w tym postępowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dla zadania 9 określił, że wytrzymałość jarzma dolnego na zginanie winna być badana wg normy PN-G-15000-10:1987, a wartość obciążenia próbnego nie może być mniejsza od Pb= 565 kN, natomiast wytrzymałość jarzma kabłąkowego (górnego) nie może być mniejsza od Pb=740 kN. Odwołujący zauważył iż w zadaniach 1-8 wartość obciążenia próbnego Pb jest jednakowa zarówno dla jarzma dolnego i górnego i wynosi odpowiednio 430 kN, 520 kN, 565 kN, 620 kN, 680 kN. Zwrócił uwagę, iż Zamawiający w zadaniu 9 żąda innej wartości obciążenia próbnego Pb dla jarzma dolnego i innej dla jarzma górnego tego samego strzemienia. Postawienie warunków wytrzymałościowych dla jarzma dolnego i jarzma kabłąkowego na tak różnych poziomach jest całkowicie nielogiczne. W pierwszej kolejności w przypadku uszkodzenia strzemienia ulegnie zniszczeniu zawsze jarzmo dolne zwłaszcza, że parametry wytrzymałościowe dla jarzma dolnego strzemienia kabłąkowego o podwyższonej wytrzymałości postawiono poniżej poziomu jakiego wymaga się dla jarzma dolnego strzemienia dwujarzmowego o podwyższonej wytrzymałości. Odwołujący uznał, iż taki opis przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego - postawienie w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 3 w zadaniu 9 wartości obciążenia próbnego Pb - Pbmjn=565 kN (jarzmo dolne). Pbn,in=740 kN (jarzmo kabłąkowe) prowadzi do wniosku, że wymagania w zakresie obciążenia próbnego są wpisane pod określonego wykonawcę. We wszystkich bowiem konstrukcjach znanych i oferowanych na rynku rodzajach strzemion obciążenie próbne musi być takie same. Odwołujący uznał, że jeśli ustala się jakikolwiek parametr, odbiegający w sposób nielogiczny od przyjętej normy to należy podejrzewać, że wyłącznie po to aby wyeliminować konkurencję. Odwołujący podkreślił, iż ustawodawca w art. 91 ust. 2, zabronił stosowania podmiotowych kryteriów oceny ofert, a Zamawiający zastosował podmiotowe warunki całego zamówienia w takim opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający złamał zasadę uczciwej konkurencji. Tak określony przedmiot zamówienia blokuje Odwołującemu złożenie ważnej atrakcyjnej oferty. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż opisuje przedmiot zamówienia poprzez stosowanie w opisie przedmiotu zamówienia nieaktualnej normalizacji w opisie przedmiotu zamówienia. Przywołuje różne normy, jednak pomija aktualną normę PN-G-15011 - „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych Strzemiona". Stawia to Wykonawców, którzy stosują już aktualną normę, w pozycji gorszej od pozostałych. Ponadto Odwołujący zauważył, iż w opisie przedmiotu zamówienia w ppkt. 4 w zadaniach 1- 3 dla strzemion dwujarzmowych i w zadaniach 4-6 dla strzemion dwujarzmowych o podwyższonych parametrach mechanicznych, został określony jednakowy materiał z jakiego ma być wykonane zarówno jarzmo dolne jak i jarzmo górne strzemienia. Natomiast dla zadań 7-8 - strzemiona kabłąkowe jak i zadania 9 - strzemiona kabłąkowe o podwyższonych parametrach mechanicznych Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie przedstawił wymagań odnośnie materiału jaki ma być użyty do wykonania jarzma dolnego strzemienia kabłąkowego. W załączniku nr 1 do SIWZ dla zadań 1-3 strzemiona Zamawiający określił, że jarzma dolne strzemion winny być wykonane ze stali o parametrach wytrzymałościowych: wytrzymałość na rozciąganie Rm min.= 550 MPa, granica plastyczności Re min.= 350 MPa. wydłużenie A5 min.=17%, udarność KCU2A min.=30J/cm² Odwołujący podniósł, że jarzmo dolne strzemienia kabłąkowego dla zadań 7-8 analogicznie winno być wykonane ze stali o następujących parametrach wytrzymałościowych: wytrzymałość na rozciąganie Rm min.= 550 MPa, granica plastyczności Re min.= 350 MPa. wydłużenie A5 min.=17%, udarność KCU2A min.=30J/cm². W załączniku nr 1 do SIWZ dla zadań 4-6 strzemiona Zamawiający określił, że jarzma dolne i górne strzemion o podwyższonych parametrach mechanicznych winny być wykonane ze stali o parametrach wytrzymałościowych: wytrzymałość na rozciąganie Rm min.= 650 MPa, granica plastyczności Re min.= 480 MPa, wydłużenie A5 min.=17%, udarność KCU2A min.=30J/cm2. Odwołujący podniósł, że jarzmo dolne strzemienia kabłąkowego dla zadania 9 analogicznie winno być wykonane ze stali o następujących parametrach wytrzymałościowych: wytrzymałość na rozciąganie Rm min.= 650 MPa, granica plastyczności Re min.= 480 MPa. wydłużenie A5 min.=17%, udarność KCU2A min.=30J/cm2. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający przemilczając informację z jakiego rodzaju stali i jakich parametrach wytrzymałościowych ma być wykonane jarzmo dolne, niejednoznacznie opisał przedmiot zamówienia - co spowoduje, że otrzyma oferty na dostawę strzemion niskiej jakości /tanich/, lecz mało przydatnych ze względu np. okres stosowania, kruchość, starzenie się materiału pod wpływem oddziaływania czynników występujących w podziemnych wyrobiskach górniczych, itp. W ocenie Odwołującego wskazane zapisy Zamawiającego „forują upatrzonego wykonawcę, który aktualnie produkuje w wymaganych przez Zamawiającego parametrach technicznych strzemiona, bez dopuszczenia złożenia oferty równoważnej i w systemie normalizacji równoważnej.” Zamawiający nie traktuje na równych prawach wszystkie podmioty mogące zrealizować dane zamówienie publiczne. Odwołujący stwierdził, iż opracowanie specyfikacji istotnych warunków postępowania dokonane zostało z obrazą zapisów kilku regulacji prawnych, w tym ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Zamawiający zdaniem Odwołującego naruszył także art. 29 ust. 1-3, art. 30 ust. 1, ust. 4, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszył interes prawny i finansowy Odwołującego poprzez ograniczenie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, możliwości pozyskania zamówienia, a tym samym pozbawienia zamierzonego wypracowanego zysku. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z aktualną normalizacją, pełny opis przedmiotu zamówienia z dopuszczeniem składania oferty równoważnej, równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Poinformował, iż dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, biorąc pod uwagę względy techniczne prowadzenia robót przygotowawczych polegających na drążeniu wyrobisk chodnikowych oraz względy bezpieczeństwa pracy, Modyfikacja została dokonane w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 9, w następujący sposób: „Załącznik nr 1 ust 3. pkt 4) „Wymagania prawne i wymagane parametry techniczno- użytkowe dla strzemion kabłąkowych ujętych w zadaniu nr 9" otrzymuje brzmienie: 1. Strzemiona kabłąkowe V32 muszą posiadać badania wytrzymałościowe wykonane w oparciu o normę PN-G-15000-10:1987. 2. Przedmiot zamówienia ma być fabrycznie nowy. 3. Wytrzymałość jarzm dolnego i górnego na zginanie winna być badana wg PN-G- 15000-10:1987, a wartość obciążenia próbnego nie może być mniejsza od Pb= 650 kN. Jarzma obciążone w sposób pokazany w normie PN-G-15000-10:1987 nie mogą wykazywać żadnych pęknięć, naderwań i rozwarstwień. 4 Materiały użyte na elementy strzemion muszą być zgodne z dokumentacją techniczną, przy czym kabłąki winny być wykonane z pręta stalowego okrągłego fi min 27 mm o parametrach wytrzymałościowych Rm min =740MPa; Re min = 540MPa; A5min=17%. 5 Nakrętki specjalne dla strzemion kabłąkowych V32 winny być wykonane zgodnie z odpowiednimi rysunkami wykonawczymi i spełniać poniższe wymagania:

1. a)nakrętki specjalne dla strzemion kabłąkowych: min M27,
2. b)rodzaj gwintu - zgodnie z normą PN-ISO 965-1:2001, PN-ISO 965-2:2001, PN-ISO 965-3:2001,
3. c)jakość wykonania zgrubna (C ) zgodnie z normą PN-EN ISO 4579-1:2004,
4. d)klasa własności mechanicznych nakrętek - 8, wg PN-EN 20898-2:1998, PN-EN ISO 898-1:2009.” Tym samym Izba ustaliła, iż Zamawiający zmienił zapisy SIWZ zgodnie z wymaganiami (zarzutami) Odwołującego, zamieszczając także informację o zmianie na swojej stronie internetowej. Uwzględnił wymaganie Odwołującego, aby wartość obciążenia próbnego jarzma dolnego i górnego została określona jednakowo, w tym przypadku nie może być mniejsza od Pb=650 kN. Powyższa modyfikacja nie była kwestionowana przez Odwołującego, co przyznał wprost Odwołujący w trakcie rozprawy. Powyżej przedstawiona sytuacja ma zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby. Izba ocenia sprawę biorąc pod uwagę istniejące okoliczności faktyczne obowiązujące na dzień, do którego strony i uczestnicy postępowania mogli przytaczać fakty i dowody, zatem dzień zamknięcia rozprawy. Izba uznała za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego, który nie istniał w chwili zamknięcia rozprawy. Zamawiający zmienił bowiem treść SIWZ w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego zapisów, a dokonana zmiana jest przez Odwołującego akceptowana. Bezprzedmiotowe jest więc rozstrzyganie przez Izbę zarzutu, który Zamawiający już rozpatrzył i dokonał czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego, powodując tym samym, iż spór pomiędzy stronami w tym zakresie nie jest już aktualny. Trudno jest też wyobrazić sobie, że przedmiotem orzekania i treścią sentencji wyroku, jest nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności, którą ten już wykonał. Zarzut zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia nieaktualnej normalizacji Odwołujący opiera na stwierdzeniu, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ani razu nie przywołał aktualnie obowiązującej Polskiej Normy PN-G-15011:2011 „Obudowa chodników odrzwiami podatnymi z kształtowników korytkowych, mimo, iż obowiązek zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia tej normy wynika z brzmienia art. 30 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uznała zarzutu, iż Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIWZ, nie przywołał normy PN-G-15011:2011, nie oznacza, iż przedmiot zamówienia opisany jest niezgodnie z jej zapisami. Izba na podstawie wyjaśnień Zamawiającego oraz po zapoznaniu się z treścią normy, ustaliła, iż norma ta nie opisuje wprost wymagań w zakresie parametrów techniczno-użytkowych, które dotyczą strzemion kabłąkowych przeznaczonych do łączenia elementów obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V i które stanowią przedmiot zamówienia w zadaniach 7-9. Wynika to wprost z pkt. 4 przedmiotowej normy, opisującego typy strzemion, do jakich norma się odnosi. W punkcie tym wskazano, iż norma opisuje wymagania dotyczące następujących strzemion: dla kształtownika typu V wg PN-H-93441-3 – strzemiona dwujarzmowe (SD) i strzemiona dwujarzmowe oszczędnościowe (SDO), natomiast dla kształtownika typu korytkowego wg PN-H-93441-2 – strzemiona kabłąkowe (SK). Brak jest w przedmiotowej normie zapisów, z których wynikałoby, iż norma ta opisuje wymagania dotyczące strzemion kabłąkowych dla kształtownika typu V, a tego rodzaju strzemion wymagał Zamawiający w zadaniach 7-9. Odwołujący wskazywał, iż norma ta określa własności mechaniczne materiału, z którego mają być wykonane strzemiona kabłąkowe dla kształtownika typu V. Twierdzenie to nie znajduje potwierdzenia w treści punktu 4.3.3 normy, który określa właściwości mechaniczne materiału, ale jedynie dla strzemion dwujarzmowych dla kształtownika typu V oraz dwujarzmowych oszczędnościowych dla kształtownika typu V (w odmienie podstawowej i odmianie wzmocnionej). Punkt ten nie opisuje wymagań w zakresie strzemion kabłąkowych dla kształtownika typu V. W związku z tym, iż wymagania dla tej kategorii strzemion nie są w tej normie określone, Zamawiający nie uwzględniał zapisów tej normy w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zadaniach nr 7-9. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający naruszył przepis art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stosowanie w opisie przedmiotu zamówienia nieaktualnej normalizacji, gdyż opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 1-6 jest zgodny z zapisami Normy PN-G-15011:2011 i nie kwestionowany przez Odwołującego, natomiast w zakresie zadań nr 7-9 przedmiotowa norma nie znajduje zastosowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie określił rodzaju materiału i wymagań dla materiału, z jakiego mają być wykonane jarzma dolne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien opisać wymagania dotyczące materiału z jakiego winny być wykonane jarzma dolne w zadaniach 7 i 8 w sposób analogiczny, jak w zadaniach nr 1-3, natomiast w zadaniu nr 9 w sposób analogiczny, jak w zadaniach nr 4-6. Zamawiający wyjaśnił, iż dopuścił zastosowanie dowolnego materiału, z jakiego mają być wykonane jarzma dolne w zadaniach 7, 8 i 9 z uwagi na fakt, iż w tym zakresie poszczególni Wykonawcy przyjmują różne rozwiązania techniczne, polegające na stosowaniu odpowiedniego gatunku stali lub żeliwa. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że działając w ten sposób, miał na względzie potrzebę zachowania uczciwej konkurencji, skutkującej możliwością złożenia ofert przez wszystkich potencjalnych Wykonawców. Dodał, iż istotne są parametry w zakresie obciążenia jarzma, zaś materiał nie ma znaczenia w zakresie zadań 7- 9. W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, iż w jego ocenie naruszenie przez Zamawiającego uczciwej konkurencji w zakresie braku określenia jednego materiału dla jarzma dolnego w zadaniach 7, 8 i 9, polega na tym, iż: „każdy może złożyć ofertę z dowolnie zastosowanym materiałem, zaś Odwołujący nie ma takiej możliwości, ponieważ jest on ograniczony stałą produkcją”. Na podstawie powyższego, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający podziela dotychczasową linię orzeczniczą, zgodnie z którą: „Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności.” (wyrok z dnia 4 lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1848/09). W ocenie Izby działania Zamawiającego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Wręcz przeciwnie. Dopuszczenie przez Zamawiającego różnych rozwiązań technicznych w zakresie rodzaju materiału użytego w konstrukcji strzemion może zostać uznane za wsparcie tej zasady. Zamawiający nie wskazując materiału, z jakiego mają być wykonane strzemiona, a określając jedynie parametry obciążenia tych strzemion, dopuścił możliwie szeroki krąg podmiotów, które mogą złożyć ofertę w tym postępowaniu, oferując strzemiona wykonane z różnych materiałów. Fakt, że zdaniem Odwołującego, Odwołujący nie może spełnić wymogów Zamawiającego, nie oznacza, że naruszona została zasad uczciwej konkurencji. Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący sam twierdzi, że zaoferowanie przez niego produktów zgodnych z wymogami Zamawiającego nie jest niemożliwe, a związane jedynie z koniecznością zmiany produkcji. Tym samym należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie opisu wymogów dla konstrukcji strzemion. Izba przyjęła ponadto wyjaśnienia Zamawiającego, iż przedmiot zamówienia w każdym zadaniu jest odrębny, co oznacza wymagania w zakresie parametrów techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia ustalane są dla każdego zadania w sposób niezależny od opisu w innych zadaniach. Wskazać należy ponadto, iż Zamawiający mógłby wskazać, iż dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymagań dla materiału z jakiego mają być wykonane jarzma dolne strzemion ujętych w zadaniach nr 7-9 jedynie w sytuacji, gdyby takie wymagania określił. Ponadto Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, iż „przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez utycie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.... ". Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wykorzystał znaki towarowe, patenty lub pochodzenie towarów, tym samym zarzut Odwołującego również w tym zakresie, jak i w zakresie art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest bezpodstawny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………