Sygn. akt: KIO 2287/11 KIO 2339/11 WYROK z dnia 8 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Paweł Nowiosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2011 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 24.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra; TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów (sygn. akt. KIO 2287/11); B. w dniu 28.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków (sygn. akt KIO 2339/11) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu systemu” (znak sprawy ENION/DL/2/2010/U). A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Integraph Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa; Proximus S.A., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice oraz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 103, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2287/11; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2287/11; B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Integraph Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa; Proximus S.A., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice oraz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 103, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2339/11; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra, TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 orzeka: A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2287/11 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2339/11; 2. Kosztami postępowania obciąża A. w zakresie odwołania o sygn akt KIO 2287/11 Zamawiającego - Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków; B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących się, w tym: A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra; TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30- 408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów (sygn. akt KIO 2287/11), B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków (sygn. akt KIO 2339/11), 2) A dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra; TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; B dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Krakowie. Przewodniczący: …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. w sprawie KIO 2287/11 i KIO 2339/11 Zamawiający – Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu systemu” (znak sprawy ENION/DL/2/2010/U). Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 07.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W dniu 10.07.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem ogłoszenia 2010/S 132-203293. Sygn. akt KIO 2287/11 W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Comarch S.A.; Apator Rector Spółka z o.o.; TukajMapping Central Europe Spółka z o.o. oraz Eurosystem S.A. (zwanego w dalszej części „Konsorcjum Comarch S.A.). W treści odwołania zostały zakwestionowane, jako niezgodne z ustawą Pzp, następujące czynności i zaniechania Zamawiającego: 1. wybór oferty konsorcjum firm: Asseco Poland S.A., Intergraph Polska Sp. z o.o., Proximus S.A. i MGGP S.A. (zwanego w dalszej części „Konsorcjum Asseco S.A.”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, 2. odrzucenie oferty Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej, 4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9 września 2011 roku; 5. ocena ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Asseco jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Asseco nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. naruszenie przepisu art 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 5. naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9 września 2011 roku. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w szczególności unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch; 2. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty Konsorcjum Comarch; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9 września 2011 roku; 5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania. Stan faktyczny: odwołujący w dniu 5 września 2011 roku otrzymał od Zamawiającego pismo „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej". Zamawiający informował w przedmiotowym piśmie, iż jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Asseco, zaś oferta Konsorcjum Comarch została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy. Odwołujący wskazał, iż nie zgadzając się z takim stanowiskiem Zamawiającego w dniu 9 września 2011 roku wniósł odwołanie, w którym wnosił między innymi o „nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej", zaś w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego - Konsorcjum Comarch żądało od Zamawiającego dokonania konkretnych czynności. W odwołaniu Konsorcjum Comarch wykazało, iż nie zachodzi wskazana przez Zamawiającego przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch, zaś w przypadku dokonania oceny oferty Konsorcjum Comarch - oferta ta zajęłaby pierwsze miejsce i musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W dniu 13 września 2011 roku Zamawiający uwzględnił odwołanie. Wobec faktu, iż żaden z podmiotów uprawnionych nie przystąpił do postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 19 września 2011 roku postanowieniem o sygnaturze: KIO 1955/11 umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu, iż „Pismem z dnia 13 września 2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu", a zatem: „na skutek uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jaki i okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp.". Następnie Odwołujący wskazał, iż w dniu 13 września 2011 roku Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Comarch do złożenia wyjaśnień dotyczących „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie serwisu opcjonalnego". Wyjaśnienia takie Odwołujący złożył w dniu 16 września 2011 roku. Odwołujący podniósł, iż przedmiotowe wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i tym samym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginału pisma i załączenie go do dokumentacji postępowania. Konsorcjum Comarch nie załącza w/w pisma jako załącznika do odwołania z uwagi na obawę jego odtajnienia poprzez przesłanie przez Zamawiającego także załączników do odwołania do wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający już w samym uzasadnieniu odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch dopuścił się częściowego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - co jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego, zatem jego obawy są uzasadnione. W dalszej części odwołania zostało wskazane, iż pomimo powyższych czynności Zamawiającego w dniu 18 października 2011 roku Konsorcjum Comarch otrzymało pocztą elektroniczną pismo zatytułowane „INFORMACJA O WYBORZE OFERT NAJKORZYSTNIEJSZEJ (w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert)" (datowaną na dzień 17 października 2011 roku), w której Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie ponownego odrzucenia jest identyczne z uzasadnieniem pierwszego odrzucenia. W szczególności Zamawiający, pomimo uzyskania bardzo szczegółowych wyjaśnień w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie odniósł się do treści tych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, iż gdyby Zamawiający ocenił ofertę Konsorcjum Comarch zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ - oferta Konsorcjum Comarch otrzymałaby największą ilość punktów spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu. Nawet w przypadku otrzymania minimalnej ilości punktów w innych kryteriach niż składniki cenowe - Konsorcjum Comarch otrzymałoby 89 punktów, podczas gdy Konsorcjum Asseco otrzymałoby 86,62 punktów, Konsorcjum Sygnity otrzymałoby 78 punktów, zaś konsorcjum Qumak-Sekom SA i SHH Sp. z o.o. otrzymałoby 75,40 punktów. Podkreślić należy, iż powyższą okoliczność Zamawiający potwierdził w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 27 września 2011 roku, sygnatura: KIO 1986/11. W uzasadnieniu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zostało wskazane, że Zamawiający jako uzasadnienie swojej decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch ponownie podał, iż „Konsorcjum Comarch w swojej ofercie podało cenę za opcjonalny serwis w wysokości 20 gr. Cena ta jest znacząco niższa niż ceny pozostałych oferentów", wskazując dalej „zatem oczywiste jest, że cena ta nie pokrywa kosztów realizacji pełnego zakresu usług objętych opcją w okresie jej realizacji, tj. 24 miesięcy. Oznacza to, że w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że wykonawca nie wykona usług objętych opcją zgodnie z SIWZ, a zatem Zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.". Odwołujący wskazał, iż szczegółowe uzasadnienie zaoferowanej ceny zostało podane przez Konsorcjum Comarch w wyjaśnieniach z dnia 16 września 2011 roku. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia w sposób pełny, zasadny i racjonalny uzasadniają zaoferowanie ceny 20 gr za świadczenie serwisu opcjonalnego. W szczególności uzasadniają one „pokrywanie kosztów" (jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty) świadczonej usługi. Znamienne jest, iż Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do złożonych wyjaśnień, w szczególności nie wskazał, dlaczego uznał je za niewystarczające czy też nieprzekonujące. W ocenie Odwołującego Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż serwis opcjonalny to zamówienie dodatkowe. Podkreślić jednak należy, iż serwis opcjonalny jest jak najbardziej elementem przedmiotowego zamówienia, zaś cena za ten element zamówienia zaoferowana przez Konsorcjum Comarch mogła wynosić 20 groszy dlatego, iż serwis opcjonalny będzie poprzedzony serwisem obowiązkowym. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, podając przyczyny uznania ceny 20 gr za cenę rażąco niską ze skutkiem odrzucenia oferty, zupełnie zignorował brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy cena oferty jest rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem nie dość, że cena oferty Konsorcjum Comarch w ogóle nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, to jeszcze nie jest ceną najniższą spośród cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdyż niższą cenę ma oferta konsorcjum firm: Sygnity SA, KPG SA, PGI Compass SA. Co więcej oferta Konsorcjum Comarch stanowi 95% średniej ceny wszystkich 4 złożonych ofert (średnia cena ofert wynosi 101.419.657 złotych, cena oferty Konsorcjum Comarch 97.030.840 złotych) oraz stanowi 93,54% ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza (cena oferty Konsorcjum Asseco wynosi 103.723.426,47 złotych, cena oferty Konsorcjum Comarch 97.030.840 złotych). Odwołujący wskazał, że porównując zatem cenę oferty Konsorcjum Comarch z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oczywistym jest, że nie zachodzą przesłanki ustawowe, które mogłyby uzasadniać stanowisko Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Comarch jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś uzasadnienie tej czynności pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał szereg orzeczeń wskazujących, iż w ofercie Konsorcjum Comarch nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną: 1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 1441/07 „Wskazując na jednolitą linię orzeczniczą ZA i SO, Izba podziela pogląd, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia w jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę." 2. Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07„O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę. Jeśli jedynym kryterium wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji miedzy przedsiębiorcami." 3. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO 1515/10: „Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż "za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, Wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. "O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. 4. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). "Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). "Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości" (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0- 696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest ceną niepokrywąjąca wydatków wykonawcy związanych Z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za która wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe" 5. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2010, sygn. akt: KIO/UZP/661/10: „Na początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje przymiotnik "rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż za ofertę z rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, Ceną rażąco niską będzie zatem cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07)." 6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2010 roku, Sygn. akt KIO 1055/10 „W . zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że o cenie rażąco niskiej nie świadczy sama różnica pomiędzy określoną ceną a innymi zaoferowanymi cenami czy wartością zamówienia (różnica ta może jedynie legitymować do przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 Prawa zamówień publicznych, co Zamawiający uczynił), a fakt, że za tą cenę nie można należycie zrealizować usługi, ponieważ jest to cena, ogólnie mówiąc - poniżej kosztów realizacji. Zatem prawne rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny" odbiega od potocznego znaczenia, które każdą cenę drastycznie odbiegająca od innych uzna za rażąco niską. Rzeczywiście cena Przystępującego odbiegała od pozostały cen zaoferowanych w postępowaniu, ale Odwołujący nie wykazał, że jest ona rażąco niska w prawnym znaczeniu.". Odwołujący zwraca też uwagę, iż z jednej strony Zamawiający kwestionuje możliwość świadczenia usługi za cenę 20 groszy (pomimo podania przyczyn zaoferowania takiej ceny), podczas gdy nie budzi wątpliwości Zamawiającego cena 1 (jeden) grosz za udzielenie nowych licencji w przyszłości. Zdaniem Odwołującego cena 1 grosz została przez Zamawiającego zaakceptowana - i to bez zwrócenia się o wyjaśnienia choćby w trybie art 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż została zaoferowana także przez Konsorcjum Asseco. Jednakże z punktu widzenia logiki - Zamawiający powinien albo obie ceny zaakceptować, albo też obie ceny zakwestionować. Zdaniem Odwołującego powyższe jest przykładem, iż Zamawiający wybiórczo podchodzi do oceny ofert i nie przykłada takiej samej miary do analogicznych kwestii w nich występujących. Zamawiający kwestionuje cenę w wysokości 20 groszy, lecz jednocześnie „nie zauważa" ceny w wysokości 1 grosza. A czyni tak tylko dlatego, że musiałby postawić zarzut także wykonawcy, którego ofertę kolejny raz wybiera jako najkorzystniejszą, choć ofertą najkorzystniejszą, w ocenie Odwołującego, nie jest. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 186 ust 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 września 2011 roku uwzględnił w całości pierwsze odwołanie Konsorcjum Comarch, zaś Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 19 września 2011 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (KIO 1955/11) wobec uwzględnienia w całości odwołania oraz nie wniesienia przystąpień do postępowania odwoławczego. Tym samym Zamawiający, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku dokonywania powtórnej oceny ofert zobowiązany był do wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej. Tymczasem Zamawiający zignorował zarówno swoje oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, jak i przepis ustawy Pzp. Na zakończenia Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku rozstrzygnięcia Zamawiającego polegającego na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch, a w konsekwencji - zaniechania wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako najkorzystniejszej - Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp oferta Konsorcjum zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 04.11.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe zawierające rozszerzenie argumentacji wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa. Na rozprawie w dniu 07.11.2011 r. Zamawiający złożył pismo z dnia 04.11.2011 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając jednocześnie dodatkowe argumenty. Sygn. akt KIO 2339/11 W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.10.2011 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez niezgodne z przepisami prawa wykluczenie Odwołującego się z postępowania i odrzucenie jego oferty; 2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego się z postępowania wobec faktu, iż Odwołujący się nie złożył w postępowaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania; 3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, wobec faktu, iż Odwołujący został niezasadnie wykluczony z postępowania; 4. art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwy wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wobec faktu, iż to oferta Odwołującego, powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż powyższe powoduje naruszenie jego interesu gdyż złożył on w postępowaniu ofertę, która gdyby nie została bezzasadnie odrzucona w związku z niewłaściwym wykluczeniem Odwołującego z postępowania, uzyskałaby największą liczbę punktów w postępowaniu, a tym samym zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia. Następnie wskazał, iż czynność Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r. uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, tym samym został naruszony interes Odwołującego, który poprzez złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu miał faktyczną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co jednocześnie powoduje poniesienie przez Odwołującego się szkody. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 18 października 2011 r. - wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty konsorcjum firm: Asseco Poland S.A., Proximus S.A., MGGP S.A. oraz Intergraph Polska Sp. z o. o. i nakazanie unieważnienia wykluczenia Odwołującego się z postępowania a tym samym odrzucenia oferty Odwołującego; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 października 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu w formie określonej w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, (wiadomość e-mail), informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert. W treści przywołanego pisma, Zamawiający wskazał, iż w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum Asseco Poland S.A., Proximus S.A., MGGP S.A. oraz Intergraph Polska Sp. z o. o. Zamawiający wskazał również, iż w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania, w wyniku czego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę. Uzasadniając swą decyzję, co do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podał w toku postępowania nieprawdziwą informację, jakoby oferowana przez niego aplikacja wraz z platformą GIS spełniała wymagania postawione przez Zamawiającego w rozdziale nr 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający podniósł również, iż zgodnie z przywołanymi dyspozycjami SIWZ oferent zobowiązany był w postępowaniu do zaoferowania aplikacji (wraz z platformą) GIS, która spełniała będzie następujące kryteria: - posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy, - jest oprogramowaniem gotowym - wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do zainstalowania i wdrożenia, - jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym), - jest szczegółowo opisana w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i podręczniki użytkownika), - zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu nadto Zamawiający wymagał, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z platformą) GIS. Następnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wskazał, iż w związku z brakiem potwierdzenia na stronach internetowych Odwołującego, jak również stronach internetowych prowadzonych przez przedsiębiorstwa przesyłowe, działające na terytorium Rzeczpospolitej Polski, zwrócił się do wszystkich ww. przedsiębiorstw, celem potwierdzenia prawdziwości złożonych przez Odwołującego informacji. Jednocześnie Zamawiający zakreślił, iż otrzymane przez niego dane świadczą o tym, iż Odwołujący nie posiada systemu informatycznego, spełniającego wymogi rozdziału 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ, a tym samym złożył w postępowaniu nieprawdzie informacje, co skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty. Odwołujący podniósł, iż nie może zgodzić się z zasadnością dokonanej przez Zamawiającego w dniu 18 października 2011 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczeniem Odwołującego się z postępowania, jako rażąco naruszającej przywołane w petitum niniejszego odwołania przepisy prawa. Na wstępie niniejszego odwołania Odwołujący ponownie potwierdził. co wielokrotnie czynił już w postępowaniu przed Zamawiającym, jak i w postępowaniach prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławcza na skutek odwołań (uwzględnianych przez KIO, sygn. KIO 1642/11, KIO 1986/11) uprzednio wnoszonych przez Odwołującego się od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, iż oferowany przez Odwołującego system informatyczny wraz z platformą GIS spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności zaś w rozdziale 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż użyta w ofercie nazwa systemu jest jedynie podkreśleniem, że Odwołujący zamierza zrealizować określony system używając określonej technologii, natomiast nie oznacza to, że wykonawca oferuje nową wersję systemu przygotowaną specjalnie dla Zamawiającego dla spełnienia wymagań SIWZ. W ramach złożonego przez Odwołującego się wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na stronie 510 (która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego i podtrzymuje on wniosek o nieodtajnianie tej informacji), znajduje się informacja o tym, iż system ten posiada możliwość bezpośredniej obsługi określonej we wniosku technologii. Co oznacza, iż system powyższy, niezależnie od użytego i określonego tam produktu, może wykorzystywać opisywaną wyżej technologię jako jeden z elementów realizacji systemu klasy GIS. Jak wskazał Odwołujący zważyć należy, iż należy rozróżnić pojęcie serwera bazy danych przestrzennych (platformy GIS), jakiej wymaga Zamawiający jako elementu systemu w wersji standardowej od całej technologii, jaką proponuje na rynku usług firma, której produkt wspiera system oferowany przez Odwołującego, a która nosi taką samą nazwę. Wskazał, iż produkt ten jest bowiem technologią przetwarzania danych przestrzennych. Przywołana technologia jest wykorzystywana zarówno w dwóch wersjach bazy danych. Serwer danych przestrzennych, istniejący jednym w produkcie jest tożsamy z serwerem danych przestrzennych zawartym w drugim z produktów. Istniejące dodatkowe elementy w poszczególnych produktach nie mają wpływu na funkcjonalność, cechy i charakter serwera danych przestrzennych. Przy czym, owe dodatkowe funkcjonalności nie mają również wpływu na sposób wdrożenia danej aplikacji na danym serwerze. Wdrożenie danego systemu informatycznego z wykorzystaniem serwera danych przestrzennych z produktu wskazanego w ofercie nie powoduje konieczności podjęcia żadnych innych czynności, niż potrzebne byłyby do wdrożenia danego systemu informatycznego na serwerze danych przestrzennych z produktu w wersji podstawowej. Odwołujący wskazał, iż zaoferował w ofercie złożonej w postępowaniu standardową konfigurację systemu, obejmującą wykorzystanie komponentów technologicznych producenta powiązanego produktu (serwery mapowe oraz struktury przestrzenne). Jak już bowiem wskazano w niniejszym odwołaniu użyta w ofercie Odwołującego nazwa jest jedynie podkreśleniem, że Odwołujący się zamierza zrealizować oferowany system używając ww. technologii, natomiast nie oznacza to, że Odwołujący oferuje nową wersję systemu przygotowaną specjalnie dla Zamawiającego dla spełnienia wymagań SIWZ. Zaoferowany system we wskazanej w ofercie wersji oznacza, że obsługa i prezentacja danych przestrzennych będzie oparta na określonej technologii, która stanowi jeden z elementów realizacji systemu klasy GIS. Powyższe oznacza, iż wdrożenie zaoferowanego systemu wykorzystujące podstawową aplikację, jako serwer danych przestrzennych, wykorzystują opisywaną wyżej technologię, która została zaoferowana jako jeden z elementów realizacji systemu klasy GIS. Zamawiający w piśmie z dnia 17 października 2011 r., otrzymanym przez Odwołującego się w dniu 18 października 2011 r., uzasadniając swą decyzję co do wykluczenia Odwołującego się z Postępowania przywołał adresy html stron internetowych. W dalszej części odwołania Odwołujący odniósł się do przedstawionych wraz z pismem Zamawiającego linków. W podsumowaniu Odwołujący podniósł, iż informacje, znajdujące się w pod przywołanymi adresami html stanowią jedynie wiadomości o charakterze biznesowym bez szczegółów technicznych, zatem nie stanowią dowodu w sprawie. Zatem Odwołujący odnosi się do nich również w sposób ogólny, bez wprowadzania informacji szczegółowych stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje również fakt, iż Zamawiający dokonał badania dotyczącego jedynie przedsiębiorców dystrybucyjnych, działających na rynku polskim - w związku z brzmieniem obowiązujących przepisów prawa, takie zawężenie badania ma charakter dyskryminacji, jest zatem zupełnie niedopuszczalne. Przechodząc do kolejnego argumentu przytoczonego przez Zamawiającego niezbędnym Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bez żadnych podstaw faktycznych i prawnych ogranicza pojęcie „przedsiębiorstwa energetycznego" jedynie do przedsiębiorstw spełniających wymogi Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący się przyznaje, iż Zamawiający na etapie składania przez oferentów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określił specyficzną definicję branży energetycznej. Zgodnie bowiem z definicją przyjętą w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu jako branżę energetyczną rozumie się przedsiębiorstwa dystrybucyjne lub przesyłowe energii elektrycznej. Zważyć jednak należy, iż od etapu składania ofert wstępnych w dokumentach postępowania (tj. specyfikacji wstępnej, specyfikacji - SIWZ) Zamawiający w żaden sposób nie przywołał definicji szczególnej pojęcia przedsiębiorstwa energetycznego. Nie można również uznać, jakoby w dalszym toku postępowania nadal obowiązywała definicja przyjęta przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie zakreślił takiego rozumienia pojęcia przedsiębiorstwa energetycznego, ani w żaden inny sposób nie zakreślił co należy rozumieć pod tym pojęciem. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, należy kierować się powszechnie przyjętych w prawie definicji pojęć i odnosić je do powszechnie obowiązujących przepisów, zatem w tej sytuacji stosownie do art. 3 pkt 12 w zw. z art. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) - uznać należy, że „przedsiębiorstwo energetyczne jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii (przetworzonej w dowolnej postaci, w tym energii cieplnej w wodzie gorącej, parze lub w innych nośnikach) lub obrotu nimi". Stosownie do utrwalonego w orzecznictwie poglądu, a potwierdzonego wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2003 r. (I CK 46/2002, LexPolonica nr 405078) cyt.: „wykładnia prawa, która ignoruje wyraźne gramatyczne brzmienie przepisu, może spotkać się z uzasadnionym zarzutem wykładni contra legem albo działania będącego raczej tworzeniem prawa - niedopuszczalnym z punktu widzenia konstytucyjnej zasady podziału władz.". Sumując zatem powyższe rozważania należy podkreślić, iż zaoferowana przez Odwołującego się aplikacja (wraz z platformą GIS) spełnia wymogi SIWZ, w szczególności zakreślone w rozdziale 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ. Nie zachodzą zatem podstawy do wykluczenia Odwołującego się z postępowania. Stosowanie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. „W ustawie Prawo zamówień publicznych brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje", użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dlatego też pojęcie „prawda" rozumieć należy tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." - jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 12 sierpnia 2011 r. (sygn. KIO 1633/11, LexPolonica nr 2613466). Stosownie zatem do utrwalonego w doktrynie poglądu (a potwierdzonego m.in. przez S. Babiarza w: Prawo zamówień publicznych Komentarz Warszawa 2010, str. 192 i n.), iż w przywołanym artykule chodzi o informacje nierzetelne, a więc niezgodne ze stanem rzeczywistym, przedstawione umyślnie w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie chodzi więc o przedstawienie przypadkowo bądź nieumyślnie nieprawdziwych informacji. Zważyć nadto należy, w ocenie Odwołującego, iż obowiązkiem Zamawiającego jest udowodnienie istnienia nieprawdziwych informacji. Uprawdopodobnienie nie jest dopuszczalne. Jak bowiem podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2011 r. (sygn. KIO 1464/11, LexPolonica nr 2602503) cyt.: „Nie jest wystarczającą podstawą zastosowania sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uprawdopodobnienie złożenia nieprawdziwych informacji ani też powzięcie wątpliwości w tym zakresie". Jak wskazał Odwołujący Zamawiający jednak w piśmie z dnia 17 października 2011 r. otrzymanym 18 października 2011 r., wobec zupełnie nietrafnie przyjętego założenia co do nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie Odwołującego, nie tylko nie udowodnił zasadności swej tezy, ale nawet jej nie uprawdopodobnił. W ocenie Odwołującego podkreślenia wymaga nadto stanowisko przyjęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2011 r. (sygn. KIO 1456/11, LexPolonica nr 2596741), cyt.: „O ile element złożenia nieprawdziwych informacji ma charakter obiektywny i z natury swej jest oderwany od etapu postępowania, w którym wystąpił, o tyle ocena wpływu takich informacji na wynik prowadzonego postępowania ma charakter indywidualno- konkretny i musi być prowadzona na chwilę podejmowania przez zamawiającego czynności dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawców, z uwzględnieniem sytuacji, w jakiej znajduje się każdy z nich. W przypadku przetargu ograniczonego etapem, na którym zamawiający zobowiązany jest do ustalenia kręgu wykluczonych z postępowania wykonawców, jest ocena złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w nim, w ramach której, oprócz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następuje przyznawanie ocen ich spełniania.". W przypadku zaś procedury negocjacji z ogłoszeniem, etapem takim jest wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ewentualnie złożenie ofert wstępnych. Zważyć należy, iż wybrany przez Zamawiającego tryb postępowania - tj. negocjacje z ogłoszeniem, jest postępowaniem wieloetapowym. W przypadku zaś takich postępowań, zakończenie oceny spełnienia warunków oznacza, iż nawet późniejsze zdarzenia, nie mogą zmieniać wyników poprzednich etapów postępowania. Skoro zatem Zamawiający nie miał zastrzeżeń do oferty wstępnej i zaprosił do negocjacji Odwołującego, uznał, iż oferta wstępna spełnia wymogi określone w SIWZ. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego przyjęcie odmiennego stanowiska co do możliwości zmiany decyzji, podjętej na wcześniejszym etapie postępowania, przez Zamawiającego prowadziłoby do zachwiania pewności procedury, gdyż wykonawcy, którzy pozytywnie przeszli weryfikację przedmiotową i zostali zaproszeni do złożenia oferty, nie mieliby gwarancji trwałości decyzji zamawiającego. Zważyć należy, iż ustawodawca rozgraniczył poszczególne etapy procedury negocjacji z ogłoszeniem. Jak podkreślił Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych w orzeczeniu z dnia 08 maja 2007 r.( sygn. UZP/ZO/0-508/07, UZP/ZO/0-528/07, LexPolonica nr 2002361) cyt.: „Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od np. dialogu konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają na celu umożliwienie Zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.". Skoro zatem nie zachodzą podstawy do wykluczenia Odwołującego się z Postępowania brak ich również do odrzucenia oferty Odwołującego się w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przywołanej normy prawnej zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane, że Zważyć należy, iż stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Podkreślić należy niniejszym, iż ogólny charakter wskazanych zasad przejawia się w wieloaspektowym ich oddziaływaniu na postępowanie. Po pierwsze ich obowiązywanie musi być odnoszone do każdego etapu postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Wreszcie, po trzecie, stosowanie przepisów ustawy Pzp zawsze musi być odnoszone do zasad. Wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada równości nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Z kolei zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów. Równe traktowanie odnosi się nie tylko aspektu formalnego postępowania ale i merytorycznego, czyli do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów. Art. 7 ust. 1 Pzp wyraża również zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z nią, Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala traktować żadnego z oferentów w sposób uprzywilejowany. Zamawiający musi stawiać wszystkim oferentom jednakowe wymagania. Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami Zamawiającego. Zważyć bowiem należy, iż stosownie do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonego w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r. (sygn. KIO/UZP 1290/11, LexPolonica nr 2588575) cyt.: „Nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagań zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w siwz zawartych.". Jak wskazał Odwołujący Zamawiający zatem, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się, ze względu na wykluczenie Odwołującego się z postępowania, wobec rzekomego, nie udowodnionego i nawet nieuprawdopodobnionego przez Zamawiającego, podania przez Odwołującego się informacji nieprawdziwych w Postępowaniu, naruszył kardynalne zasady zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Na rozprawie w dniu 07.11.2011 r. Zamawiający złożył pismo z dnia 04.11.2011 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając jednocześnie dodatkowe argumenty. Wraz z powyższym pismem złożył dowody w postaci pism stanowiących korespondencję pomiędzy Zamawiającym a przedsiębiorstwami przesyłowymi oraz energetycznymi. Ponadto przedłożył opinię sporządzoną przez dr inż. Dariusza G. z dnia 04.11.2011 r. Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Asseco Poland S.A. Izba ustaliła, iż podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 była czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum Sygnity S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Asseco Poland S.A. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po zapoznaniu się z ofertami złożonymi w postępowaniu przez Odwołujących się, po zapoznaniu się z każdym z odwołań, jak również stanowiskiem Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołującym przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż w zakresie obu odwołań (sygn. akt KIO 2287/11 oraz KIO 2339/11) wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołujących będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 Izba ustaliła, iż Odwołujący - Konsorcjum Comarch S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, złożonych w toku rozprawy, w przypadku braku wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Sygnity S.A. oraz braku odrzucenia oferty wykonawcy Comarch S.A. ofertą najkorzystniejszą będzie oferta złożona przez Odwołującego Comarch S.A. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch S.A. i tym samym posiada on interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody będącej wynikiem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Izba ustaliła również, iż Odwołujący Sygnity S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez Zamawiającego w toku rozprawy pozwala zakwalifikować tego wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert – ex aequo z wykonawcą Konsorcjum Asseco Poland S.A. W odniesieniu do miejsca drugiego Zamawiający wskazał jednocześnie, iż o tym który z wykonawców (Konsorcjum Sygnity S.A. czy Konsorcjum Asseco Poland S.A.) uzyska większą ilość punktów będą w odniesieniu do miejsca drugiego w rankingu ofert decydowały kryteria uznaniowe D1, D2 oraz D4, które na tym etapie postępowania, w związku z wykluczeniem Odwołującego – Sygnity S.A. nie były dotychczas brane po uwagę. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do przywrócenia Odwołującego do udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 wniesionego przez wykonawcę Konsorcjum Comarch S.A., którego oferta w przypadku braku jej odrzucenia zostałaby zakwalifikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe fakty Odwołującemu należy przyznać prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym wypadku również została wypełniona druga z przesłanek uregulowanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – przesłanka możliwości poniesienia szkody wskutek w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba stwierdziła, iż odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegają rozpoznaniu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy Konsorcjum Comarch S.A. (KIO 2287/11) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy Konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz Konsorcjum Sygnity S.A. W odniesieniu do postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy Konsorcjum Sygnity S.A. (KIO 2339/11) skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy Konsorcjum Asseco Polnad S.A. oraz Konsorcjum Comarch S.A. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Na wniosek Zamawiającego Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację postępowania przekazana przez Zamawiającego do akt spraw odwoławczych o sygn. akt KIO 1642/11; KIO 1955/11 oraz KIO 1986/11. Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez strony w toku rozprawy. Dokument w postaci opinii sporządzonej przez dr inż. Dariusza G. z dnia 04.11.2011 r. Izba uznała za stanowisko własne Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie o sygn. akt KIO 2287/11 zasługuje na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 2339/11 nie zasługuje na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2339/11 Izba ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 11 (prawo opcji) pkt 11.1. projektu umowy (załącznik B do SIWZ) wskazał, iż po upływie 36-cio miesięcznego okresu obowiązkowego serwisu SZMS, Zamawiający może poprzez jednostronne oświadczenie woli zobowiązać wykonawcę do świadczenia usług serwisu przez kolejne 24 miesiące, na warunkach określonych w załączniku nr 7 (prawo opcji). W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zgodnie z rozdziałem 7 SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” zostało wskazane w pkt 7.1., że na cenę oferty składają się cena podstawowa, opłata za licencje dalsze, cena serwisu opcjonalnego oraz cena wsparcia technicznego obliczonego wg zasad omówionych poniżej. Ppkt 7.1.3. (cena serwisu opcjonalnego) wskazuje, że w cenie serwisu opcjonalnego wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie elementy konieczne do kompleksowego wykonania serwisu opcjonalnego opisanego w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz harmonogramie finansowo-rzeczowym określonym w Załączniku nr 4 do SIWZ. Cena serwisu opcjonalnego ma charakter ceny ryczałtowej, tj. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie zawartej w ofercie/umowie w pozycji serwis opcjonalny. W ramach ceny ryczałtowej Wykonawca skalkuluje wszystkie produkty i działania wchodzące w zakres fazy projektu serwis opcjonalny. Cena serwisu opcjonalnego będzie brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej, a w szczególności do porównania i oceny ofert w ramach kryterium „Warunki gwarancji i wsparcia po wdrożeniu. Zaoferowana cena opcjonalnego serwisu musi być większa on zera. W dalszej części Izba ustaliła, co nie stanowiło kwestii spornej pomiędzy stronami, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował realizację opcjonalnego serwisu systemu za łączną kwotę 20 groszy. Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17.10.2011 r. zatytułowanym „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert)” poinformował Odwołującego, że odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał m.in. w uzasadnieniu powyższej czynności, że usługi objęte opcją nie stanowią części zamówienia sensu stricte, lecz są to świadczenia które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, co do których na etapie wszczęcia i prowadzenia postępowania Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji, czy będzie z nich korzystał. Wskazał, iż serwis opcjonalny został wyceniony przez Odwołującego na kwotę 20 gr., zatem jest oczywiste, że cena ta nie pokrywa kosztów realizacji pełnego zakresu usług objętych opcją w okresie jej realizacji, tj. 24 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z postępowania ze względu złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie sposób uznać, że realizacja opcjonalnego serwisu systemu nie mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 04.11.2011 r., że choć prawo opcji realizowane jest na podstawie umowy w sprawie zamówienia i skorzystanie z opcji nie wymaga zawarcia nowej umowy to usługi objęte opcją charakteryzują się samodzielnością, odrębnością od głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający powyższe argumentował tym, iż na etapie zawierania umowy w sprawie zamówienia decyzja w sprawie skorzystania z opcji nie jest jeszcze podjęta – wykonawca musi być przygotowany do realizacji opcji, ale nie wie, czy Zamawiający z opcji skorzysta. W ocenie Izby za przedmiotową tożsamością zamówienia głównego oraz zamówienia opcjonalnego przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze zamówienie stanowiące opcję jest realizowane w ramach tego samego postępowania co zamówienie podstawowe i w oparciu o tę samą umowę. Nie wymaga ono ani wszczęcia nowego postępowania, jak również zawarcia odrębnego kontraktu. Ustawa Pzp w zakresie opcji zawiera tylko jeden przepis odnoszący się do ustalenia wartości zamówienia. Jak wynika z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Tym samym powyższy przepis jednoznacznie wskazuje, iż prawo opcji zawiera się w zakresie zamówienia i zamawiający ustalając wartość zamówienia winien uwzględnić również wartość prawa opcji. Na powyższe wskazują również pośrednio art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym pomiędzy zakresem świadczenia zawartym w ofercie a zakresem świadczenia wynikającym z umowy winna zachodzić tożsamość. Powyższy zapis, przy uwzględnieniu treści art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, należy odnieść do przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ i tym samym do całego zakresu świadczenia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę dokumentację przedmiotowego postępowania, w tym załącznik A do SIWZ (oferta ostateczna) należy wskazać, iż w pkt 7.1. znajdują się zapisy dotyczące ceny opcjonalnego serwisu systemu, które wskazują, iż usługa serwisu opcjonalnego jest elementem oferowanego przez wykonawców świadczenia. Powyższe wynika również z rozdziału 7 SIWZ zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym zostało wskazane w pkt 7.1., że na cenę oferty składają się cena podstawowa, opłata za licencje dalsze, cena serwisu opcjonalnego oraz cena wsparcia technicznego obliczonego wg zasad omówionych poniżej. Należy również wskazać, iż § 2 pkt 2.2. projektu umowy (załącznik B do SIWZ) określając poszczególne elementy przedmiotu zamówienia posługuje się zwrotem „w szczególności”, który wskazuje na otwarty katalog czynności składających się na przedmiot zamówienia. Ponadto jak wynika z § 3 (terminy realizacji umowy) pkt 3.1. lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.