KIO 2317/11

Sygn. akt: KIO 2317/11 WYROK z dnia 9 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Wioleta Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2011 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych PIEC –BUD sp. z o. o., 50-506 Wrocław, ul. Piękna 62/62a w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej, 02-147 warszawa, ul. Wieżowa 8, przy udziale wykonawcy Witold Strzelczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BRACIA STRZELCZYK Witold Strzelczyk, ul Marszałkowska 58/12, 00-545 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych PIEC –BUD sp. z o. o., 50-506 Wrocław, ul. Piękna 62/62a i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych PIEC –BUD sp. z o. o., 50-506 Wrocław, ul. Piękna 62/62a tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Budowy Pieców Przemysłowych PIEC –BUD sp. z o. o., 50-506 Wrocław, ul. Piękna 62/62a na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę ośrodka radarowego kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR lokalizacja Poznań oraz budowę ośrodka radarowego kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR lokalizacja Wrocław”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 lipca 2011 r. pod pozycją
4. Dnia 21 października 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została przez Witolda Strzelczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” Witold Strzelczyk, ul. Marszałkowska 58/12; 00-545 Warszawa oraz o wykluczeniu z postępowania m.in. wykonawcy: „PIEC-BUD Wrocław” sp. z o.o., ul. Piękna 62/62a; 50-506 Wrocław. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca „PIEC-BUD Wrocław” sp. z o.o., ul. Piękna 62/62a; 50-506 Wrocław (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 26 października 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, czym Zamawiający naruszył przepisy: - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, - art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp - ponieważ wykluczono Odwołującego bez przesłanek zawartych w ustawie Pzp, jednocześnie nie udowadniając, że wystąpiły one z winy i przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym oferty odwołującego, 3) uznanie przedstawionych dokumentów załączonych do oferty i do wyjaśnień z dnia 20.09.2011 - pismo nr TT/758/2011, jako wystarczających - potwierdzających wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych, przedstawionego spisu oraz rachunków. Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił wykaz robót budowlanych gdzie w pozycji nr 1 przedstawił zadanie pn. „Modernizacja i wyposażenie Centrum Wsparcia Przedsiębiorczości w Bolesławcu”, które wykonane było na łączną kwotę 161 445,87 EURO, czyli spełniało warunek udziału w postępowaniu co do wartości. Wykazane zadanie zawierało w przedłożonych referencjach również zakres wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie był w stanie, na wezwanie Zamawiającego, wydzielić poszczególnych kwot do wykonanego zakresu, o czym Odwołujący pisał w wyjaśnieniu na ww. wezwanie pismem z dnia 20.09.2011 r. Z uwagi na fakt, iż w chwili sporządzania wyjaśnień (dokładając należytej staranności) Odwołujący nie miał podstawy podejrzewać czy też sądzić, iż kwoty przedstawione w referencjach są niewłaściwe, składając ofertę i wpisując ww. zadanie do wykazu zrealizowanych robót Odwołujący był przekonany, że warunek spełnia. Odwołujący poniósł, że nie wprowadził w błąd Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że wyjaśnienie dotyczyło warunków udziału w postępowaniu a na podstawie posiadanych zasobów archiwalnych Odwołujący nie był w stanie wskazać/przyporządkować, na żądanie Zamawiającego, dla zakresu poszczególnych kwot, przedstawił Zamawiającemu bez wezwania, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, nowy uzupełniony wykaz robót budowlanych wraz z innymi dokumentami wyszczególnionymi w ww. piśmie- wyjaśnieniu. W chwili składania oferty Odwołujący dysponował wiedzą i doświadczeniem współwykonawcy - firmy Control Process Wrocław Sp. z o.o. , z siedzibą we Wrocławiu, które zostały złożone wraz z wyjaśnieniem i odpowiadają warunkom wskazanym w s.i.w.z. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący uznał, iż kwoty wynikające z referencji są właściwe, a powstałe rozbieżności wynikające z kwot w rozbiciu na poszczególne etapy budowy pn. „Modernizacja i wyposażenie Centrum Wspierania Przedsiębiorczości w Bolesławcu” powstały bez winy Odwołującego. W chwili składania wyjaśnień Odwołujący nie miał interesu lub celu wprowadzać w błąd Zamawiającego, oraz nie zmieniał treści oferty. Zatem w czasie ponownego badania ofert Zamawiający winien uwzględnić przedstawione dokumenty firmy Control Process Wrocław Sp. z o.o. Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 października 2011 roku. Zamawiający, kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 27 października 2011 roku. Dnia 31 października 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Witold Strzelczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” Witold Strzelczyk, ul. Marszałkowska 58/12; 00-545 Warszawa. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wskazując, że wykonawcy spełnią w/w warunek, jeżeli wykażą, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej minimum trzy obiekty budowlane: budowle lub budynki o żelbetowej konstrukcji monolitycznej o wysokości minimum 35,00 m (np. wieża, maszt, budynek), oraz minimum trzy instalacje infrastruktury teletechnicznej każda minimum 500 000,00 PLN netto i obejmująca: instalację sygnalizacji pożaru, system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji przemysłowej, telekomunikacji i teleinformatyki. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał przedłożenia wykazu robót budowlanych z podaniem ich rodzaju, dat i miejsca wykonania, opracowany wg. wzoru załączonego do s.i.w.z. wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty budowlane uwzględnione w wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący do oferty załączył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym m.in. wykazał wykonanie modernizacji i wyposażenia Centrum Wsparcia Przedsiębiorczości (CWP) w Bolesławcu. Projekt obejmował zagadnienia w zakresie robót budowlanych, instalacyjnych i elektrycznych w zaprojektowanych pomieszczeniach CWP o kubaturze 694,14 m
5. Wskazana robota wykonana została w latach 2006-2007 dla Urzędu Miasta Bolesławiec. Na stronie 20 oferty Odwołujący załączył referencje z dnia 23 stycznia 2007 roku, wystawione przez Urząd Miasta Bolesławiec, w której stwierdzono, iż Odwołujący wykonał rzeczone zamówienie, a projekt obejmował m.in. zagadnienia z branży elektrycznej na kwotę 135 707,57 euro. Ponadto wystawca referencji wskazał, iż branża elektryczna obejmowała wykonanie instalacji elektrycznej, telefonicznej z centralą automatyczną, telewizji obiektowej, komputerowej instalacji strukturalnej, alarmowej i p.poż. Gmina Miejska Bolesławiec potwierdziła również, że Odwołujący wykonał przedmiotowe prace zgodnie z projektem technicznym i zasadami sztuki budowlanej obowiązującymi przy realizacji zadań złożonych technicznie i organizacyjnie. Dnia 15 września 2011 roku Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień polegających na wskazaniu wartości wykonanej instalacji infrastruktury teletechnicznej w ramach wskazanej w wykazie robocie budowlanej „Modernizacja i wyposażenie CWP w Bolesławcu”, gdyż wartość samej instalacji infrastruktury teletechnicznej nie została wskazana w referencji ani też w żadnym dokumencie złożonym wraz z ofertą. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 16 września 2011 roku poinformował, że z uwagi na brak osób upoważnionych do reprezentowania firmy do dnia 19 września 2011 r., nie może złożyć przedmiotowych wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że dla złożenia wyjaśnień potrzebny jest wgląd do zasobów archiwalnych firmy oraz dokonanie szczegółowej analizy dokumentów. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień do dnia 20 września 2011 r. Zamawiający pismem z dnia 16 września 2011 r. przedłużył termin złożenia wyjaśnień do dnia 20 września 2011 r. Odwołujący pismem z dnia 20 września 2011 roku poinformował Zamawiającego, że posiadane zasoby archiwalne dot. rzeczonego zadania nie pozwalają wydzielić poszczególnych kwot z zakresu branży elektrycznej na kwoty przypadające dla instalacji sygnalizacji pożaru, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu telewizji przemysłowej oraz telekomunikacji i teleinformatyki. Jednocześnie Odwołujący poinformował, że zakres powyższy zawarty jest w kwocie 135 707,57 euro i dotyczy branży, którą Zamawiający w referencjach nazwał „branżą elektryczną”, tj. infrastruktury teletechnicznej. W tym zadaniu instalacja elektryczna zawarta była w zakresie instalacji teletechnicznej, tj. podłączenia zasilania urządzeń. Odwołujący, w przypadku gdyby Zamawiający nie uwzględnił złożonych wyjaśnień, dodatkowo przedłożył inną robotę budowlaną – uzupełniając złożony wcześniej wykaz - wykonaną przez „Control Process Wrocław” sp. z o.o. wraz ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) i stosownymi referencjami. Dnia 21 września 2011 roku Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia w zakresie wartości wykonanych prac dla Gminy Bolesławiec stwierdzając, iż faktyczna wartość wykonanych prac infrastruktury teletechnicznej wynosiła jedynie 3 824,84 euro, tj. 15 299,36 zł, załączając jednocześnie, na potwierdzenie, kopię oferty Odwołującego złożoną w omawianym postępowaniu (kopia oferty z dnia 24.04.2006 r.). Zamawiający dnia 23 września 2011 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych „PIEC-BUD” Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Przystępujący pismem z dnia 28 września 2011 roku, w trybie przepisu art. 181 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poinformował Zamawiającego o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach i zaniechaniu czynności przez Zamawiającego, do których był on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. Przystępujący dnia 6 października 2011 roku przesłał Zamawiającemu opracowanie sporządzone przez mgr inż. Jerzego K. – rzeczoznawcę z Izby Rzeczoznawców Stowarzyszenia Elektryków Polskich dotyczące oceny zgodności referencji dotyczących robót i dostaw wykonanych dla Gminy Bolesławiec, złożonych przez Odwołującego w zakresie robót telekomunikacyjnych z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dnia 11 października 2011 roku opinię rzeczoznawcy – inż. Jacka G. ze Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji w przedmiocie analizy dokumentów złożonych przez Odwołującego z wymogami s.i.w.z. Z akt sprawy wynika, że Zamawiający, w celu sprawdzenia prawdziwości zarzutów stawianych przez Przystępującego udał się do Gminy Bolesławiec, gdzie w Urzędzie otrzymał dokumentację kwestionowanego zadania (w szczególności kosztorys powykonawczy i faktury wystawiane przez Odwołującego), z których wynikało, że Odwołujący nie spełnia przedmiotowego warunku, co do wartości wymaganej przez Zamawiającego, co dało swój wyraz w notatce z dnia 11 października 2011 roku. W związku z powyższymi ustaleniami, Zamawiający dnia 21 października 2011 roku ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert w wyniku, której zawiadomił wykonawców o powtórzeniu czynności w postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Bracia Strzelczyk Witold Strzelczyk z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykonawcy PPCP „PIEC-BUD” Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Zważyć należy, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 24 określają katalog przesłanek, spośród których zaistnienie przynajmniej jednej skutkuje wykluczeniem z postępowania. Jedna z nich dotyczy złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, zatem wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest zgodne z prawem, jakie przysługuje Zamawiającemu. Należy bowiem rozróżnić sytuację, w której Zamawiający, po uprzednim wykorzystaniu procedury określonej przepisem art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4) od sytuacji, w której wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3). Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego, po ich weryfikacji przez Zamawiającego - na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadają faktom ustalonym w toku czynności wyjaśniających oraz miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu. Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE) nakazuje się wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Pamiętać należy, że składając ofertę w postępowaniu wykonawca bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. W ocenie izby nieprawdziwe informację mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, czyli informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od rzeczywistości mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Przeprowadzając dowód z akt postępowania, w szczególności z oferty Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2006 roku, dwóch opinii rzeczoznawców, kosztorysów powykonawczych, jak i faktur wystawionych przez Odwołującego, a dotyczących postępowania realizowanego na rzecz Gminy Bolesławiec Izba stwierdziła, że Zamawiający miał zarówno prawne i faktyczne podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako odrębna przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie może być konwalidowany przez procedurę przewidzianą przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym bardziej przez samodzielne uzupełnienie dokumentów i oświadczeń. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego oświadczenia lub dokumentu, które potwierdzałyby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu. Izba, w powyższym zakresie, za zasadne uznaje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 26 lutego 2010 roku, sygn. akt IV Ca 1176/09, gdzie sąd wskazał, iż „(…) złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące swojego doświadczenia w produkcji EZT o parametrach wymaganych przez zamawiającego. Informacje dotyczące posiadania takiego doświadczenia są niewątpliwie informacjami mającymi wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożenie takich nieprawdziwych informacji zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 skutkować musi wykluczeniem wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. Ponadto Izba zwraca uwagę, iż to na Odwołującym – stronie, która wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Do zamknięcia rozprawy Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, pozostając jedynie przy ustnej motywacji zasadności wniesionego odwołania. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał wnikliwej i co najważniejsze prawidłowej oceny oferty Odwołującego, a co za tym idzie prawidłowo wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Przewodniczący: …………………………