Sygn. akt: KIO 2319/11 2330/11 2335/11 2336/11 WYROK z dnia 14 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 października 2011 r. przez wykonawcę Foster Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 5 B. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37 C. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 D. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę Siemens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2319/11 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2319/11 po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/11 po stronie zamawiającego, D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/11 po stronie zamawiającego E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2335/11 po stronie zamawiającego F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2336/11 po stronie zamawiającego G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2336/11 po stronie zamawiającego orzeka:
(1)(w przeliczeniu na N02, w temperaturze 273,15K, pod ciśnieniem 101,3kPa i po odliczeniu zawartości pary wodnej w gazach odlotowych, przy znormalizowanej zawartości 02 wynoszącej 6%). Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zadań należy załączyć dokumenty, z których będzie wynikało, że zadania te zostały należycie wykonane przez Wykonawcę (np. listy referencyjne). Uwzględnione / ocenione będą tylko te zadania, które będą potwierdzone, jako należycie wykonane. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca złoży Wykaz zrealizowanych zamówień przez te podmioty. Ponadto Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest załączyć dokumenty, z których będzie wynikało, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz podając sposób uczestnictwa podmiotu mającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia. " Wniosek odwołującego Foster : Na stronie 141 wniosku znajduje się wykaz wykonanych zadań, w którym wskazano 5 pozycji: tajemnica - poz. 1 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy Center, gdzie w opisie wskazano – modernizacja 56 palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8 narożach komory paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja, - poz. 2 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy gdzie w opisie wskazano – modernizacja 56 palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8 narożach komory paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja, ECT/CADM+IINC (Integrated Intelligent Nox Control) zainstalowany, - poz. 3 dla City Public Service San Antonio, Spruce nr 1, gdzie w opisie wskazano modernizacja 24 palników w systemie TLN2, na 6 elewacjach, w 4 narożach komory paleniskowej, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja, - poz. 4 dla City Public Service San Antonio Deely 1, 2 gdzie w opisie wskazano modernizacja 20 palników narożnych w systemie TLN3, na 5 elewacjach, w 4 narożach komory paleniskowej wraz z instalacją powietrza SOFA, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja, - poz. 5 dla TMPA Gibbons Creek nr 1 gdzie w opisie wskazano modernizacja 28 palników narożnych w systemie TLN3, w 4 narożach komory paleniskowej wraz z instalacją powietrza SOFA, system LFSC, ECT i CADM, nowe końcówki dysz węglowych i powietrza, modernizacja klap, nowe napędy dla tiltu, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja. W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy m. in. do uzupełnienia wniosku o wypełnioną tabelę załączoną do pisma zamawiającego, zawierającą wymagane informacje zgodnie z pkt. III.2.3. ogłoszenia oraz ewentualne dostarczenie referencji z obiektu Westar poz. 1 i 2 tabeli na str. 141 wniosku, jeśli wykonawca już ją posiada. W dniu 15 września 2011r. odwołujący Foster złożył m. In. tabelę wypełnioną, zgodnie z nadesłanym załącznikiem oraz potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię listu zawierającego referencje z obiektu Westar wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie ujęto te same informacje, co na stronie 141 wniosku, przy czym przedstawiono je w układzie wymaganym przez zamawiającego, zgodnie z załącznikiem nr 12 do ogłoszenia – gdzie jest ten wykaz w dokumentacji zamawiającego. W dniu 30 września 2011r. zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 15 września 2011r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego wyjaśnienia do każdej pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie były w zakresie zadań wykonawcy, za realizację, których ponosił on odpowiedzialność. W dniu 5 października 2011r. odwołujący Foster wyjaśnił, że w jego ocenie wymagania zamawiającego wynikające z sekcji III.2.3. ogłoszenia spełnił, natomiast przychylając się do prośby wskazał, że zakres wykonanych prac podał w wykazie i dla każdej z pozycji od 1 -5 obejmował on dokumentację, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizację i wyjaśnił, że pod pojęciem dokumentacja należy rozumieć wykonanie projektu i całej dokumentacji technicznej niezbędnej do zrealizowania modernizacji, dostawy tj. prefabrykacja wszystkich części instalacji, niezbędne zakupy i ich dostawa do klienta, nadzór nad montażem, wydawanie zaleceń i instrukcji montażu instalacji oraz nadzorowanie całego procesu montażu instalacji, który został wykonany przez zamawiającego, rozruch i optymalizacja – uruchomienie instalacji po zakończonym montażu kotła w ramach uruchomienia całego kotła, ruch próbny i optymalizacja w celu osiągnięcia gwarantowanych przez Foster parametrów oraz przekazanie do eksploatacji. Wniosek EESA: Na stronie 150-152 wniosku znajduje się wykaz wykonanych zamówień, w którym wskazano nazwę 3 zadań – modernizacji trzech kotłów EP-650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji emisji tlenków azotu (NOx) w Elektrowni Połaniec S. A. GDF SUEZ Energia Polska w latach 2006-2010, które zostały wykonane przez IPW Polin we współpracy z Energotechnika Energorozruch S.A. Zakres prac obejmował każdorazowo dla wskazanych kotłów : - opracowanie koncepcji modernizacji wraz z udostępnieniem technologii know-how, - wykonanie prac projektowych, - regulacja i optymalizacja pracy kotła po wprowadzeniu instalacji niskoemisyjnej, - nadzór nad każdym etapem realizacji. W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał odwołującego EESA w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia wniosku o informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunku zdolności technicznej określonego w pkt. III.2.3. ogłoszenia w tym o wpisanie wymaganych w ogłoszeniu informacji według załączonej do niniejszego pisma tabeli oraz złożenie dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wniosek Siemens : Na stronie 50 -51 wniosku znajduje się list referencyjny Cleco Power LLC z dnia 1 sierpnia 2011r. potwierdzający, iż Siemens Energy Inc. Dostarczył, zainstalował i uruchomił dla CLECo Projekt Rodemacher Blok 2, lokalizacja Luizjana Isa, data zakończenia 2009. Na stronie 52-53 wniosku znajduje się lista prac modernizacyjnych wykonanych przez Siemens Energy Inc., gdzie wskazano 4 projekty dla Rodemacher Blok nr 2, Louisa Blok nr 1, Neal Blok nr 4 i Welsh Blok nr 1. W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę Siemens m. In. do uzupełnienia wniosku według załączonej do pisma tabeli oraz podanie nominalnej wydajności kotła Mg pary/h. W dniu 12 września 2011r. odwołujący Siemens przedłożył oryginał wykazu zrealizowanych modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, jednocześnie Siemens oświadczył, że wszystkie złożone w niniejszym piśmie oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień 5 sierpnia 2011r. W załączonym wykazie wskazano 4 pozycje: - poz. 1 Rodemacher Unit #2, gdzie jako zakres prac wskazano 24 palniki niskoemisyjne, 12 portów OFA/ACP, panele ekranów, odgięcia wlotowe, nowe palniki rozpałkowe, modelowanie sondy do pomiaru powietrza, - poz. 2 Louisa Unit #1 – 56 palników niskoemisyjnych, 20 portów OFA/ACP, panele ekranów, modelowanie sondy do pomiaru powietrza, - poz. 3 Neal Unit #4 – 26 palników niskoemisyjnych, 6 portów OFA/ACP, panele ekranów, odgięcia wlotowe, modelowanie sondy do pomiaru powietrza, - poz. 4 AEP Southwestern Electric Power Company – 42 palniki niskoemisyjne, 18 portów OFA/ACP, panele ekranów, kanały powietrza wtórnego, modelowanie sondy do pomiaru powietrza. W dniu 30 września 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego wyjaśnienia do każdej pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie były w zakresie zadań wykonawcy, za realizację, których ponosił on odpowiedzialność. W dniu 30 września 2011r. odwołujący Siemens podał, że dla wszystkich pozycji zakres prac obejmował : projektowanie, dostawy, uruchomienie, optymalizację i testy, natomiast dla pozycji 1 o 4 także techniczny nadzór nad montażem, a w zakresie poz. 2 i 3 także montaż. We wniosku Przystępującego Fortum: - na stronach od 7 do 22 znajduje się wyciąg Rejestru Handlowego Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii, dla Fortum Power and Heat Oy, w którym nie ma informacji o otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu upadłości. - na str. 33 znajduje się pełnomocnictwo konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum, przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS, a za Fortum Power and Heat Oy przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii – pełnomocnictwo konsorcjalne upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. - na 35 znajduje się pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez Fortum Power and Heat Oy i podpisane przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. W treści postanowiono „My, niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy, (…), niniejszym upoważniany pana Stanisława B. (…), jednoosobowo, do wykonywania następujących czynności w imieniu naszej firmy :
- a)do podpisania i złożenia w imieniu naszej firmy dokumentów do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami (…)
- d)reprezentowania naszej firm podczas prowadzenie korespondencji w ramach postępowania przetargowego.” - na stronach od 43 do 50 znajdują się wyciągu z Rejestru Skazanych Centrum Rejestru Prawnego Finlandii dla członków zarządu Fortum Power and Heat Oy, - na stronach 55 -56 znajduje się oświadczenie złożone przed notariuszem przez dwóch prokurentów spółki Fortum Power nad Heat Oy, w którym oświadczono, że nie istnieje żaden zakaz sądowy ani inny zakaz w odniesieniu do udziału Fortum Power and Heat Oy (…) w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oraz nie ma innych ograniczeń formalnych dotyczących ubiegania się o nowe zamówienia. W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał Przystępującego Fortum w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy m. In. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Stanisława B. do reprezentowania obu członków Konsorcjum, gdyż z załączonego do wniosku pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do działania w imieniu Polimex –Mostostal S.A. oraz do złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości w stosunku do Fortum Power and Heat Oy lub – jeżeli w Finlandii nie wydaje się takich dokumentów – złożenia oświadczenia w formie wymaganej przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 września 2011r. przystępujący Fortum przedstawił na str. 5 uzupełnienia oświadczenie z dnia 5 września 2011r., w którym Fortum Power and Heat Oy oświadczyło, że w dniu 1 sierpnia 2011r. pan Stanisław B. posiadał pełnomocnictwo do działania w imieniu obu członków konsorcjum tj. Fortum Power and Heat Oy i Polimex – Mostostal S.A. do wykonywania jednoosobowo wskazanych w oświadczeniu czynności. Zaś na stronie 8 i 9 uzupełnienia złożono oświadczenie przed notariuszem, że wobec Fortum Power and Heat Oy nie toczy się żadne postępowanie dotyczące bankructwa lub likwidacji lub programu restrukturyzacji przed żadnym sądem w Finlandii zajmującym się takimi sprawami. Odwołujący Foster przedłożył : 1. ogłoszenie o zamówieniu nr 2007/S 145-180604, gdzie w sekcji III.2.3. Zdolność techniczna w literze
- a)wskazano „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem jako np. wykonawcy lub realizator przynajmniej 1 zadania polegającego na modernizacji kotła o mocy cieplnej ≥ 150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji emisji NOx, w wyniku których osiągnięto poziom emisji NOx ≤ 300 mg/mu3 (6% tlenu, spaliny suche), w oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów: Wykonawca złoży Wykaz wykonanych zadań polegających na modernizacji kotła o mocy cieplnej ≥ 150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji emisji NOx, w wyniku których osiągnięto poziom emisji NOx ≤ 300 mg/mu3 (6% tlenu, spaliny suche), w oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie W Wykazie wykonanych przez Wykonawcę zadań należy podać: — zakres wykonanych prac, — moc cieplną obiektu i osiągnięty poziom emisji NOx, - wartość wykonanych prac w PLN (bez VAT) — datę i miejsce wykonania — nazwy użytkownika (odbiorcy), / Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zadań należy załączyć dokumenty, z których będzie wynikało, że zadania te zostały należycie wykonane przez Wykonawcę (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Uwzględnione / ocenione będą tylko te zadania, które będą potwierdzone, jako należycie wykonane. 2. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego Foster z dnia 21 września 2007r. do którego na stronach 41-47 załączono wykaz wykonanych prac, w którego zakresie dla wszystkich 31 pozycji wykazu wskazano nadzór nad montażem. 3 Wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych dokumentów z dnia 12 października 2011r., w którym zamawiający wnosił o wyjaśnienie i uzupełnienie mocy cieplnej wykazanych obiektów oraz wyjaśnienie rozbieżności w informacjach dotyczących osiągniętej emisji. 4.uzupełnienia i wyjaśnienia odwołującego Foster z dnia 23 października 2011r. 5. informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 9 listopada 2007r., z których wynika, iż odwołujący uzyskał w tym postępowaniu pierwszą ocenę spełniania warunków i zajął pierwsze miejsce w rankingu. Z zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 5 września 2011r. oraz zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 28 października 2011r. wynika, iż możliwe jest uzyskanie informacji, czy wobec wykonawcy nie ogłoszono upadłości, okoliczność tę potwierdza także informacja z Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z dnia 8 listopada 2011r., oraz odpisy aktów notarialnych Rep A 10633/2011, 10635/2011, 10621/2011, 10623/2011, 10627/2011, 10628/2011. Z Rep A nr 10624/2011, 10625/2011 oraz wyciągu z Rejestru Skazanych z dnia 16 września 2011r. wynika, że prowadzony jest w Finlandii Rejestr Skazanych, z którego także spółka może uzyskać zaświadczenie. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań połączonych do łącznego rozpoznania. Izba uznała, że odwołujący Foster, odwołujący EESA oraz odwołujący Siemens mają interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku odwołania zmierzają do przywrócenia swoich wniosków do postępowania i poddania ich ocenie, a zatem dążą do uzyskania możliwości złożenia oferty i możliwości uzyskania zamówienia. Mogą ponieść szkodę w postaci kosztów sporządzenia wniosków, a także potencjalnie w postaci utraty zysku, jaki zakładali w ramach przedmiotowego zamówienia licząc się z możliwością złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Odwołujący Nalco także w ocenie Izby ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego odwołanie zmierza do wyeliminowania podmiotu, z którym odwołujący musiałby konkurować w przypadku złożenia ofert. Odwołujący Nalco może ponieść szkodę w postaci kosztów sporządzenia wniosku i oferty, a także potencjalnie w postaci utraty zysku jaki zakładał w ramach przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby wszyscy odwołujący wykazali zaistnienie przesłanki materialno-prawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 2319/11 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że w ocenie zamawiającego złożone przez odwołującego dokumenty we wniosku z dnia 08.08.2011 roku wraz z wyjaśnieniami z dnia 05.10.2011 roku nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, mimo iż że sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny tych warunków nie wynikało, aby „realizacja modernizacji kotłów" obejmowała także wykonanie prac montażowych; oraz zarzut naruszenia przez zamawiajacego art. 7 PZP poprzez dokonanie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu Foster, iż w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie określił w sekcji III.2.3 ogłoszenia, jakie prace muszą wchodzić w skład zrealizowanej modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji emisji NOx. Rację ma zamawiający, że informację, co do tego co zamawiający rozumiał pod pojęciem modernizacji kotła w formule „pod klucz” zamawiający podał w sekcji II.1.5. ogłoszenia. Jednakże w ocenie Izby taki skrótowy opis przedmiotu zamówienia, w żaden sposób nie stanowił reguły interpretacyjnej dla postawionego warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim wybrany przez zamawiający tryb negocjacji z ogłoszeniem wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, tym samym to co zostało zakreślone wstępnie przez zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia może ulec zmianie lub modyfikacji, nadto opis przedmiotu zamówienia w formule do negocjacji jest przekazywany dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Sam zamawiający ma tego świadomość, gdyż taką informację zamieścił w sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Prawidłowo zatem wykonawcy odczytali treść tych postanowień ogłoszenia przyjmując, że jest to maksymalny zakres przedmiotu zamówienia jaki może być przedmiotem negocjacji, a w jej wyniku realizacji. Wobec jednak faktu, że zakres ten może ulec zmianie czy to na etapie zaproszenia do składania ofert wstępnych czy to na etapie negocjacji, trudno jest wymagać od wykonawców, aby dokonali interpretacji warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat nie wiążącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu. Nawet gdyby mimo wszystko to uczynili, to należy stwierdzić za odwołującymi w sprawach sygn. akt KIO 2319/11, KIO 2330/11 i KIO 2336/11, że zamawiający użył różnych pojęć w sekcji II.1.5 i w sekcji III.2.3 ogłoszenia. W pierwszym przypadku wskazał na „modernizację w formule pod klucz” i zdefiniował, jakie prace będzie pod tym pojęciem rozumiał, a w drugim użył ogólnego pojęcia „modernizacja”, bez dookreślenia w jakiej formule, czy wykonanie jakich prac będzie traktował jako modernizację. Tym samym w ocenie Izby nie można było przyjąć, że modernizacja, w ramach której nie wykonano wszystkich czynności, o których mowa w sekcji II.1.5 ogłoszenia nie jest modernizacją wymaganą w sekcji III.2.3. ogłoszenia. O tym, że zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem w ramach modernizacji kotła także prac montażowych, wykonawcy dowiedzieli się dopiero w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień nie wskazywały jednoznacznie, że zamawiający wymagał wykazania się właśnie wykonaniem prac montażowych. Analiza art. 22 ust. 4 ustawy wskazuje wprost, że ocena spełniania warunku w zakresie postawionych nie musi być równa wymaganiom stawianym dla wykonania przedmiotu zamówienia. Opis oceny spełniania warunku ma być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem nie musi być tożsamy. Stąd na etapie ogłoszenia u wykonawców postawiony warunek nie musiał wzbudzić jakichkolwiek wątpliwości, co do tego czy wszystkie czynności wchodzące w skład „modernizacji w formule pod klucz” muszą znaleźć się w doświadczeniu wykazywanym w celu potwierdzenia „realizacji modernizacji kotła”. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołujących, w tym odwołującego Foster, że pod pojęciem modernizacji kotła rozumiane jest zarówno wykonanie modernizacji kotła wraz z czynnościami remontowymi na bloku jak i wykonanie modernizacji poprzez opracowanie dokumentacji, dostawę, nadzór nad robotami montażowymi, rozruch. O tym, że pojęcie „modernizacja kotła” jest rozumiane także bez konieczności wykonywania prac montażowych potwierdzają, choćby referencje zamawiający przedłożone do wniosków w niniejszym postępowaniu. Zarówno dla prac obejmujących montaż jak i dla prac tego montażu nie obejmujących inwestorzy posługują się pojęciem „modernizacja kotła”. Tym samym rozważania zamawiającego, co do charakteru prawnego umowy o nadzór nad pracami montażowymi, są pozbawione znaczenia dla przedmiotowego sporu. Zamawiający nie sprecyzował w postawionym przez siebie warunku wymogu wykazania się wykonaniem wszystkich prac wymienionych w sekcji II.1.5 ogłoszenie, tym samym brak było podstaw do wykluczenia odwołującego Foster z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał analizy charakteru prawnego czynności nadzoru nad montażem. Nie można bowiem rozważać skutków prawnych dla konkretnej czynności w oderwaniu od okoliczności, w jakich do jej dokonania dochodzi. W przedmiotowych zadaniach referencyjnych nadzór nad montażem był jedynie jedną z szeregu czynności, które należały do obowiązków wykonawcy, w ramach poszczególnych umów zawieranych na modernizację kotła. Tym samym odpowiedzialność wynikająca za wykonanie konkretnych czynności musi być rozważana przez pryzmat umowy o charakterze mieszanym, nadto nie sposób pominąć możliwości odmiennego od postanowień kodeksu cywilnego ukształtowania odpowiedzialności w umowie przy uwzględnieniu swobody kontraktowania wynikającej z art. 353 1 kc. Co do stanowiska przystępującego Nalco, że odwołujący Foster, a także odwołujący EESA i Siemens nie są w stanie wykazać się wykonaniem prac montażowych, to stanowisko to nie zostało udowodnione, a nadto nie ma związku z istotą przedmiotowego sporu, który sprowadzał się do rozstrzygnięcia o treści postanowień ogłoszenia, a nie o doświadczeniu jakim mogą lub nie legitymować się poszczególni wykonawcy. Skoro w ocenie Izby, zamawiający nie postawił warunku wykazania się wykonaniem prac montażowych, to to czy wykonawcy odwołujący się posiadają doświadczenie w tym zakresie jest obojętne dla rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez jego zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego Foster z postępowania. Sygn. akt KIO 2330/11 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez wykluczenie odwołującego EESA z postępowania, oraz z ostrożności procesowej jeśli zamawiający dokonał już czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych (na podstawie art. 57 ust. 2 ustawy), zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 57 ust. 2 ustawy poprzez bezprawne zaniechania zaproszenia do złożenia oferty wstępnej Konsorcjum EESA. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identyczność stanu faktycznego i prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iż również wobec odwołującego EESA zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego EESA z postępowania. Sygn. akt KIO 2336/11 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania pomimo tego, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identyczność stanu faktycznego i prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iż również wobec odwołującego Siemens zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów potwierdzających należytego wykonanie usług wskazanych w wykazie odwołującego Siemens pod pozycjami 2, 3 i 4. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Siemens we wniosku wykazał te same prace referencyjne, które były następnie objęte uzupełnionym wykazem z dnia 12 września 2011r. oraz były przedmiotem wyjaśnień z dnia 30 września 2011r. Ani w wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ani w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 30 września 2011r. zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań referencyjnych wskazanych w pozycjach 2, 3 i 4. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał zasadność zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących poz. 2, 3 i 4, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że skoro wzywał o uzupełnienie wykazu, to nie może ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentów dotyczących tego wykazu. Izba uważa, że stanowisko takie jest nieprawidłowe. Zamawiający może zaniechać wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy tylko w sytuacji, gdy zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienia postępowania (co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca), albo mimo złożenia takich dokumentów oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. Pod pojęciem odrzucenia oferty należy rozumieć także podstawę określoną w art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy tj. odrzucenie oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zatem zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby uzasadnione w sytuacji, gdyby zamawiający wykazał, że żadna z pozycji wykazanych w wykazie nie spełnia jego wymagań postawionych w sekcji III.2.3 ogłoszenia. Izba ustaliła, że przedmiotem wezwania do uzupełnienia z dnia 1 września 2011r., jak i wezwania do wyjaśnień z dnia 30 września 2011r. nie były dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zadań referencyjnych. W pierwszym przypadku zamawiający wymagał przedstawienia wykazu zadań referencyjnych na opracowanym przez siebie formularzu oraz podania nominalnej wydajności kotła, natomiast nie wskazał, że w odniesieniu, do któregokolwiek z zadań uważa, że nie zostało wykazane należyte jego wykonanie. Natomiast w wezwaniu do wyjaśnień zamawiającego interesował zakres prac, w ramach poszczególnych zadań, a nie ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, choć zrozumiała jest obawa zamawiającego, co do naruszenia zakazu ponownego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu, to w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Wprawdzie elementem wykazu wykonanych usług są dokumenty potwierdzające należytego wykonanie, jednak nie oznacza to, że zawsze jeśli wzywało się, w jakimś zakresie do uzupełnienia wykazu usług, nie wolno jest wezwać do uzupełnienia tego wykazu ponownie. Przede wszystkim należy wskazać, że aby doszło do skutecznego wezwania do uzupełnienia dokumentów zamawiający musi skonkretyzować wezwanie, wykonawca nie powinien się domyślać, co w ocenie zamawiającego jest wadliwe. Skoro zatem zamawiający nie wyartykułował, że w jego ocenie zachodzi brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wskazanych w poz. 2, 3 i 4 wykazu, to w tym zakresie nie było skutecznego wezwania i zamawiający może zaniechanej czynności dokonać nie naruszając nakazu jednokrotnego wzywania. W przedmiotowej sprawie ma to szczególne znaczenie, gdyż dokument pochodzący od inwestora w ramach wszystkich pozycji wykazu był załączony do wniosku i zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z 1 września 2011r., kiedy nie mógł wiedzieć jeszcze, czy pozycje z wykazu, a przede wszystkim zakwestionowana przez zamawiającego pozycja nr 1, spełniają warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Aby zaniechać czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług w poz. 2, 3 i 4 zamawiający w informacji o wynikach oceny spełniania warunków powinien był wykazać, że żadna z pozycji wykazu tego warunku nie spełnia, czego nie uczynił. Nie wykazał tego także na rozprawie. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający nie wzywając do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań referencyjnych wskazanych w poz. 2, 3 i 4 naruszył art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie. Sygn. akt KIO 2335/11 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 23 ust. 2 PZP, art. 14 PZP w zw. z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi na przekroczenie umocowania przez dalszego pełnomocnika pana Stanisława B. do reprezentowania Konsorcjum Fortum w dniu podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiajacy w sekcji III.2.1 pkt 8 ogłoszenia ustanowił szczegółowe wymagania dla pełnomocnictw wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W zakresie tych postanowień stanowczo wymagał, aby wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich wykonawców została wyraźnie wyrażona w składanym pełnomocnictwie. O ile pełnomocnictwo pierwotne Polimex Mostostal S.A. dla Fortum Power and Heat Oy wyraz takiej woli dawało, to z pełnomocnictwa dla Stanisława B. taka wola nie wynikała, zatem jego działanie jako pełnomocnika całego konsorcjum nie zostało wyrażone. Bezsporne jest, że Stanisław B. miał uprawnienie do działania w imieniu Fortum Power and Heat Oy. Fakt wprowadzenia przez zamawiającego szczegółowych wymagań dotyczących pełnomocnictwa pochodzącego od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wyłącza w ocenie Izby możliwość jego konwalidowania poprzez dokonanie wykładni oświadczeń woli. Byłoby to bowiem działanie wbrew postanowieniom ogłoszenia, a więc warunkom, na jakich ma odbywać się udział w postępowaniu, określonych przez zamawiającego i na które wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu się zgodzili. Izba stoi na stanowisku, że wymagania dotyczące pełnomocnictw dla podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczą w jednakowym stopniu pełnomocnictwa pierwotnego jak i pełnomocnictw dalszych. W tej sytuacji, gdyby przyjąć, że Stanisław B. miał działać w imieniu obu członków konsorcjum, to okoliczność ta zgodnie z sekcją III.2.1 pkt. 8 powinna była wynikać z jego pełnomocnictwa. Słusznie zatem zamawiający wezwał przystępującego Fortum do uzupełnienia pełnomocnictwa Stanisława B. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W wyniku tego wezwania przystępujący Fortum przedłożył oświadczenie firmy Fortum Power and Heat Oy, że pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. było udzielone dla upoważnienia Pana B. do działania w imieniu obu członków konsorcjum. Zamawiający uznał, że doszło do potwierdzenia czynności zdziałanej bez umocowania w imieniu Polimex Mostostal. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2011r., o tyle, o ile zamawiający przyjął, że Stanisław B. działał bez umocowania w imieniu Polimex-Mostostal. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Nalco, że było to działanie z przekroczeniem granic pełnomocnictwa jest nieprawidłowe. Bezsporne jest, że czynności dokonane przez Stanisława B. w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonane zgodnie z zakresem tego pełnomocnictwa, to jest czynnościami do jakich był umocowany Stanisław B. w imieniu Fortum Power and Heat Oy i tu nie można mówić o przekroczeniu zakresu pełnomocnictwa, natomiast z pełnomocnictwa nie wynikały jakiekolwiek czynności, do których Pan B. był umocowany w imieniu Polimex Mostostal, co więcej brak jest jakiegokolwiek wskazania, że Fortum Power and Heat Oy działało w imieniu własnym i w imieniu Polimex Mostostal, co zgodnie z sekcją III.2.1 pkt. 8 ogłoszenia powinno było wynikać, dla przyjęcia tezy, że Stanisław B. był umocowany w imieniu Konsorcjum. Wobec zarówno braku wskazania jako mocodawcy Polimex Mostostal, jak i wskazania jakiekolwiek czynności, która przez Stanisława B. miałaby być zdziałana przez Stanisława B., to należy stwierdzić w tym zakresie brak pełnomocnictwa, a nie przekroczenie jego zakresu. Wobec takiej konstatacji, Izba uznała, że zgodnie ze zdaniem 2 art. 104 kc w związku z art. 14 ustawy dopuszczalne było konwalidowanie czynności poprzez jej potwierdzenie przez mocodawcę tj. odpowiednie zastosowanie art. 103 §1 kc w związku z art. 14 ustawy. Jednakże w ocenie Izby do takiego potwierdzenia nie doszło. W art. 103 § 1 kc ustawodawca wyraźnie określił podmiot, który ma dokonać potwierdzenia i jest to „osoba, w której imieniu umowa została zawarta”, a na gruncie czynności jednostronnej jaką jest udzielenie pełnomocnictwa należałoby powiedzieć, że podmiotem potwierdzającym czynność rzekomego pełnomocnika, jest osoba w imieniu, której czynność została dokonana. Niewątpliwie podmiotem w imieniu którego miał być złożony wniosek oraz załączone do niego dokumenty i oświadczenia był Polimex Mostostal (oczywiście niesporne jest między stronami, że w imieniu Fortum Power and Heat Oy pan Stanisław B. działał prawidłowo i złożył zarówno wniosek jak i podpisał oświadczenia oraz poświadczył składane dokumenty). Tym samym osobą, która powinna była potwierdzić czynności pełnomocnika nie mógł być dalszy pełnomocnik, ale wyłącznie Polimex Mostostal. Tymczasem w wyniku uzupełnienia dokumentów potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonał Fortum Power and Heat Oy. W ocenie Izby czynności zdziałane przez Stanisława B. nie zostały przez właściwy podmiot potwierdzone, a zatem są nieważne, a w konsekwencji nie można uznać, że wniosek został podpisany przez osobę upoważnioną, jak również że załączone do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla obu członków Konsorcjum. Tym samym zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Fortum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy naruszało ustawę. Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt.
- a)i ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Finlandii nie wydaje się dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości; i zaakceptowanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarówno odwołujacy Nalco jak i przystępujący Fortum zgodnie wykazali, że w Finlandii prowadzony jest Rejestr Upadłości i Reorganizacji, w którego obaj wykonawcy uzyskali zaświadczenia dla firmy Fortum Power and Heat Oy, że nie ogłoszono wobec niej upadłości. Wobec faktu, że taki dokument w kraju siedziby firmy Fortum Power and Heat Oy jest wydawany niedopuszczalne było jego zastąpienie oświadczeniem w trybie §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystepującego Fortum, że konieczne jest, aby składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w §4 ust. 1 pkt 1 lit. a i c cyt. Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przedewszystkim treść pkt. 1 ust. 1 §4 rozporządzenia, w której ustawodawca wyraźnie posłużył się sformułowaniem „dokument lub dokumenty potwierdzające odpowiednio”. „Odpowiednio” oznacza z uwzględnieniem różnic wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w Finlandii nie stwierdza się otwarcia likwidacjiale ogłoszenie postępowania restrukturyzacyjnego, to należy przyjąć, że zaświadczenie z Rejestru Upadłości i Reorganizacji Przedsiębiostrw potwierdza odpowiednio okoliczności określone w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Tym samym przystępujący Fortum nie mógł skorzystać z § 4 ust. 3 rozporządzenia i wykazać skutecznie braku podstaw wykluczenia przedkładając oświadczenie złożone przed notariuszem. Izba nie podziela także stanowiska zamawiajacego, że był on uprawniony i zobowiązany oprzeć się przy badaniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy zagranicznego wyłącznie na dokumentach załączonych przez tego wykonawcę do wniosku. Takie stanowisko zostaje w sprzeczności z treścią §4 ust. 4 rozporządzenia, gdyż w sytuacji, gdy wykonawca zagraniczny składa oświadczenie przed notariuszem, zamiast zaświadczenia, to w treści tego dokumentu znajduje się oświadczenie, że w danym kraju zaświadczenia nie wydaje się. Zamawiajacy tę okoliczność może i powinien weryfikować, choćby przez wystąpienie do właściwych organów miejsca zamieszkania lub siedziby podmiotu z wniosekim o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, a w szczególności informacji, czy prawidłowe jest oświadczenie wykonawcy, że kraju jego siedziby lub miejsca zamieszkania nie wydaje się zaświadczeń odpowiednio potiwerdzajacych okoliczności opisane w § 4 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiajacy w dniu 1 września 2011r. wezwał przystępującego Fortum do uzupełnienia dokumentu potwierdzajacego, że wobec Fortum Power and Heat Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości lub złożenia oświadczenia, jeśli dokumentu nie wydaje się. Nie ma zatem możliwości ponownego wezwania przystepujacego Fortum do uzupełnienia w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby przystepujący Fortum nie wykazał właściwym dokumentem braku podstaw wykluczenia i zamawiający nie dokonując czynności wykluczenia tego wykonawcy z postepowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zwiazku z § 4 ust. 1 pkt 1 lit a i § 4 ust. 3 i 4 rozporządzenia. Na marginesie Izba zauważa, że przywołane przez zamawiającego orzecznictwo Izby zapadło przy ocenie stanu faktycznego i prawnego związanego z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Zapadło ono w odmiennym stanie faktycznym i prawny i nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania przede wszystkim z tego względu, że pkt 2 cyt. Paragrafu brak jest wymogu odpowiedniości dokumentów, natomiast ustawodawca wyraźnie wskazał katalog przestępstw, co do których brak skazania ma być zaświadczeniem wykazany poprzez odwołanie się do art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Ustawodawca użył także pojęcia „w zakresie”, a zatem skutkiem wykluczenia z postepowania objął tylko tego wykonawcę, którego członek organu zarządzajacego lub wspólnik popełnił określonego rodzaju przestępstwo, zagrażające prawidłowemu wykonaniu zamówienia publicznego, lub uznane za zagrażajace prawidłowemu obrotowi gospodarczemu czy praktykom rynkowym. Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt.
- b)i ust. 3 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Finlandii nie wydaje się urzędowego dokumentu (przez Centrum Rejestru Prawnego) potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i uznanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii,. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje wywody poczynione w odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów także w odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c tegoż rozporządzenia. Również w tym przypadku mowa jest o dokumencie lub dokumentach potwierdzajacych odpowiednio nie orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienie. Odwołujacy Nalco w ocenie izby wykazał, że w Finlandii prowadzonych jest Rejestr skazanych, w którym odnotowuje się także kary i ich wysokość orzecznone w stosunku do spółek, okoliczności tej nie przeczył przystępujacy Fortum, co więcej przystępujący przedstawił zaświadczenie z takiego rejestru dotyczacego firmy Fortum Power and Heat Oy, z którego wynikało, że w Rejestrze brak jest informacji na temat tej osoby prawnej. Skoro w Rejestrze Skazanych, jak wynika z protokołów otwarcia stron internetowych sporządzonych w obecności notariusza, odnotowuje się osobę prawną w stosunku, do której orzeczono karę, to w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że brak informacji w rejestrze na temat danej osoby prawnej oznacza, że żadnej kary nie orzeczono. W ocenie Izby dokument taki odpowiednio potwierdza, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. Przystępujący Fortum do swojego wniosku załączył oświadczenie złożone przed notariuszem, a zamawiajacy nie dokonał weryfikacji treści tego oświadczenia i przyjął, że w Finlandii nie wydaje się dokumentów potwierdzajacych okolicznosci, o których mowa w §4 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia. W ocenie Izby zamawiajacy dopuścił się zaniechania dokonania prawidłowej weryfikacji braku podstaw wykluczenia wykonawcy – przystępującego Fortum. Gdyby działał prawidłowo ustaliłby, że zaświadczenie z Rejestru Skazanych jest wydawane i wezwałby przystępującego Fortum do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W dacie orzekania Izba stwierdza, ze odpadł obowiązek zamawiającego wezwania do uzupełnienia zaświadczenia z Rejestru Skazanych dla Fortum Power and Heat Oy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż gdyby przystepujący został zaproszony do złożenia oferty jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zwiazku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków oraz nie wykazanie braku podstaw wykluczenia, o których była mowa w uzasadnieniu dla dwóch zarzutów poprzedzających omawiany zarzut. W tej sytuacji zamawiający nie dokonując wykluczenia przystepujacego Fortum z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Majac na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego EESA skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury VAT. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Nalco skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury VAT, z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczalnej cyt. rozporządzeniem. Przewodniczący: ………………………………