KIO 2794/11

Sygn. akt: KIO 2794/11 WYROK z dnia 10.01.2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Marek Szafraniec Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.01.2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.12.2011 r. przez wykonawcę Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Szczawno- Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2794/11 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź na rzecz Uzdrowiska Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój kwotę 2.950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2794/11 U z a s a d n i e n i e Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych (zadanie 1a, 1b, 2, 3 i 4) na usługi sprzątania, utrzymania porządku i prace pomocnicze w obiektach Uzdrowiska Szczawno-Jedlina SA, zostało wszczęte przez Uzdrowisko Szczawno-Jedlina S.A., Ratuszowa 1, 58-310 Szczawno Zdrój zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 201-327424 z dnia 19.10.2011 r. W dniu 13.12.2011 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, Żabieniec 46, 31-215 Kraków, Oddział Łódź, ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź zwanej dalej: „Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie” albo „Odwołującym” oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Oddział Wałbrzych, ul. Grodzka 47, 58-314 Wałbrzych zwanej dalej: „Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. W dniu 23.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.12.2011 r. (e-mailem). Przedmiotem odwołania jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, polegające na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. dokonania powtórnej oceny ofert spośród ofert ważnych. W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie zastosowania w ofercie Odwołującego dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 % i 8 %. W dniu 09.12.2011 r. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienie w tym przedmiocie, wskazując podstawy zastosowania zróżnicowanej stawki podatku VAT. Pismem z dnia 13.12.2011 r. Zamawiający-zawiadomił o odrzuceniu oferty Spółdzielni z powodu błędów obliczeniu ceny tj. błędnie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawcy powinni zastosować jedną stawkę podatku VAT 23 % dla wszystkich usług będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego i podnosi, co następuje: Spółdzielnia zastosowała prawidłowe stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący miał prawo do zastosowania dwóch stawek podatku VAT, tj. 23 % i 8 %. Zastosowanie przez Odwołującego zróżnicowanych stawek podatku VAT wynika z opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, który uwzględnia następujące usługi:

1. a)w zakresie realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach „Uzdrowisko Szczano - Jedlina" S.A. PKWiU 81.2 „Usługi sprzątania obiektów"- Odwołujący zastosował stawkę podstawową 23%;
2. b)w zakresie segregacji i transportu odpadów, 38.11.21.0 Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu, 38.11.29.0 Usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu - Odwołujący zastosował stawkę 8%;
3. c)w zakresie usług pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na: podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. PKWiU 81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni - Odwołujący zastosował stawkę 8%. Odwołujący zastosował podstawową stawkę VAT 23 % dla usługi, w zakresie realizacji usługi sprzątania, utrzymania porządku w obiektach Uzdrowisko Szczano - Jedlina S.A. Stawka VAT 8 % została przypisana do w/w usług (pkt b i
4. c)przez Odwołującego, z uwagi na fakt, iż Zamawiający w treści SIWZ określił przedmiot zamówienia, wyszczególniając również usługę polegającą na opróżnianiu koszy ze śmieciami, dezynfekcję kubłów, zakładanie worków na śmieci. Zamawiający wymaga, aby odpady były segregowane i pakowane w różnokolorowe worki oraz transportowane do kontenerów znajdujących się poza budynkiem szpitala. Usługi przewidziane przez Zamawiającego należy, zatem kwalifikować jako usługi w zakresie segregacji i transportu odpadów, usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu, usługi związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu, podlegające opodatkowaniem stawką VAT 8% - stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (poz.144). Jednolita stawka VAT będzie miała zastosowanie tylko w sytuacji, gdy na rzecz kompleksowej usługi świadczonej przez przedsiębiorcę składa się: usługa główna i usługi pomocnicze w stosunku do usługi głównej. W przypadku usług czystościowo - porządkowych obejmujących segregację odpadów nie można wyróżnić usługi głównej i pomocniczych. Wszystkie usługi, składające się na przedmiot zamówienia stanowią cel sam w sobie dla Zamawiającego Wobec tego, że usługi będące przedmiotem zamówienia nie stanowią całości w sensie gospodarczym, mają różny charakter Odwołujący mógł zastosować w formularzu dwie stawki VAT, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Stanowisko Odwołującego znajduje swoje uzasadnienie w orzecznictwie KIO m.in. w wyroku z dnia 18.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1940/09 i wyroku z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 971/09 wyrok z dnia 28.06.2010 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP/1124/10, KIO/UZP 1126/10, KIO 271/11. Zamawiający określając przedmiot zamówienia wyszczególnił także usługę pielęgnacji kwiatów we wszystkich pomieszczeniach. Zgodnie z interpretacją Izb i Urzędów Skarbowych (1472/RPP1/443-114/06/AM) usługi pielęgnacji roślin (kwiatów) w pomieszczeniach biurowych polegające na: podlewaniu, zasilaniu nawozami, uzupełnianiu ziemi oraz ich przesadzaniu itp. mieszczą się w grupowaniu „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych". Przedmiotowa interpretacja dotyczy usługi związanej z opieką nad kwiatami doniczkowymi znajdującymi się w biurze zamawiającego. Stosownie do załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlegają opodatkowaniu stawką VAT 8 % - poz. 176. Tym samym brak jest podstaw do stosowania jednolitej stawki VAT do usług sprzątania i do pozostałych usług wyszczególnionych przez Zamawiającego. Nie można traktować usługi sprzątania i pozostałych usług jako usługi podlegającej opodatkowaniu jednolitą stawką VAT, z uwagi na ich zróżnicowany charakter oraz zakres świadczonych czynności. Z powyższego wynika, iż zastosowana przez Odwołującego stawka VAT jest zgodna z przepisami prawa i tym samym jest prawidłowa. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w dniu 27.12.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.12.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej) Impel Cleaning Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.01.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. W jego ramach Zamawiający wskazał, że celem umowy, w konsekwencji efektem jaki ma być osiągnięty poprzez udzielnie zamówienia jest utrzymanie porządku w jego obiektach. Wymienione w SIWZ usługi maja charakter szczątkowy trudny do wyceny n etapie przygotowania postępowania. Podnosi, że wbrew stanowisko Odwołującego z odwołania, w SIWZ nie ma zapisu o wymogu segregowania odpadów, ani też obowiązku transportowania odpadów do kontenerów. Odwołujący błędnie zinterpretował obowiązek dostarczania Zamawiającemu trzech kolorów worków jako procesu segregacji. Brak jest obowiązku segregacji tych worków, wrzucania do oddzielnych kontenerów lub składowania w różnych wydzielonych pomieszczeniach czy pojemnikach zbiorczych. Odnosi kwestii pielęgnacji kwiatów przywołał definicję z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.) uznając w konsekwencji, że na jej podstawie trudno uznać kwiaty doniczkowe w pomieszczeniach zamkniętych za tereny zielone. Stwierdza, że z Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu Sygn. ILPP1/443-683/08-3/KG z dnia 09.10.2008 r. wynika, ze decydującym czynnikiem dla określenia wysokości stawki VAT jest tytuł wykonywanego zakresu usług, a tytuł przetargu to usługi sprzątania i utrzymania porządku, a nie konserwacja terenów zielonych. Stosując wykładnie per analogi dla rozpatrywanego przypadku wskazuje, ze można posłużyć się Interpretacją Indywidualną Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28.05.2008 r. stwierdzającą, że prace związane z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT według podstawowej stawki w wysokości 22%. W związku z powyższym świadczone przez Wykonawcę usługi polegające na zakładaniu zieleni na nowo budowanym osiedlu świadczone w ramach zadań budowlanych, które są zaliczane do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, podlegają opodatkowaniu podstawową stawka podatku VAT w wysokości 22%, tak jak wszystkie prace zaliczane do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Według Urzędu Statystycznego we Wrocławiu opinia z dnia 20.05.2002 r. – usługi zagospodarowania terenów zielonych to usługi polegające na: zakładaniu nowych terenów zielonych, odtworzeniu zniszczonych terenów zielonych, nasadzeniu kwiatów rabatowych i drzewek, koszeniu traw na terenach zielonych, strzyżeniu żywopłotów (miejskie tereny zielone). Zauważył także, że w SIWZ nie wymagał czynności takich jak nawożenie, uzupełnianie ziemi lub przesadzanie kwiatów. Przywołał także wyrok ETS z dnia 27.10.2005 r., sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV,OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien) – zgodnie z którym jeżeli skład realizowanej przez usługodawcę kompleksowej usługi wchodzą różne elementy składowe (różne czynności, usługi) nawet objęte zgodnie z ustawą podatkową różnymi stawkami podatku od towarów i usług, to dla całości usługi należy stosować stawkę tego podatku VAT właściwą dla usługi dominującej. Wskazał, także, że z wyjaśnień Odwołującego udzielonych w toku oceny wynika, że udział segregacji i transportu oraz pielęgnacji kwiatów wynosi 26, 4 % w stosunku do całości zadania 1a. Świadczy to w ocenie Zamawiającego o nieprzestrzeganiu przez Odwołującego zasad uczciwej konkurencji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą Odwołującego i Przystępującego, wezwaniami do wyjaśnień skierowanymi do Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, stosownymi wyjaśnieniami Odwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ 12.12.2011 r.), notatką z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień, informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r. o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopią Interpretacji Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., opinią Urzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia 20.05.2002 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. W tym zakresie, Izba nie podzieliła stanowisko przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego, że interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp de facto ma niniejszy Wykonawca tylko w ramach zadania 3 i 4, co było oparte na porównaniu cen zaoferowanych w odniesieniu do cen zaoferowanych przez Przystępującego. W ocenie Izby potwierdzenie zasadności zarzutu skutkowałoby bowiem nie tylko wyborem oferty Odwołującego w zadaniu 3 i 4, ale także w zadaniu 1a, 1b oraz 2. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 2794/11, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego i Przystępującego, wezwań do wyjaśnień skierowanych do Odwołującego i Przystępującego pismami z dnia 07.12.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, stosownych wyjaśnień Odwołującego (pismo z dnia 08.12.2011 r., wpływ - 12.12.2011 r.) oraz Przystępującego (pismo z dnia 09.12.2011 r., wpływ - 12.12.2011 r.), notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej dot. udzielonych wyjaśnień, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 13.12.2011 r., odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (wyciągiem Ustawy z dnia 16.04.204 r. o ochronie przyrody - Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 z późn. zm.; kopią Interpretacji Indywidualnej Sygn. IPPP 1/443-814/09-2/AW Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., opinią Urzędu Statystycznego we Wrocławiu z dnia 20.05.2002 r.). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, polegającego na błędnym jego zastosowaniu poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, Izba uznała, że w/w zarzut został niezasadny. Izba dokonała następujących ustaleń: Przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania, utrzymania porządku oraz prace pomocnicze w obiektach Zamawiającego. (Rozdz. 3 SIWZ opis przedmiotu zamówienia, pkt 3.1 Lokalizacja przedmiotu zamówienia). W ramach Zakresu przedmiotu zamówienia (pkt 3.5 SIWZ) Zamawiający przewidywał następujące prace m.in. opróżnianie koszy ze śmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładanie worków na śmieci (ppkt 8), jak i pielęgnację kwiatów żywych i sztucznych we wszystkich pomieszczeniach (ppkt 14). Wskazał także, że częstotliwość powyższych czynności oraz szczegółowe informacje dotyczące zadań zostały zawarte w zestawie załączników nr 1 do SIWZ. Powyższe postanowienia zostały powtórzone we wzorze umowy – załącznik nr 9 do SIWZ – w § 2 – str. 3 i 4. W ramach zestawów załączników nr 1 do SIWZ – Zamawiający stwierdza, że na poszczególnych jego obiektach należy albo opróżniać pojemniki na śmieci i wymieniać worki na śmieci albo tylko opróżniać pojemniki na śmieci albo tylko myć koszę na śmieci (w odniesieniu do czynności z ppkt 8, tzn. opróżniania koszy ze śmieciami, dezynfekcje kubłów, zakładania worków na śmieci), zaś w odniesieniu do czynności z ppkt 14, tzn. pielęgnacji kwiatów żywych i sztucznych we wszystkich pomieszczeniach, w zależności od obiektu – albo myć kwiatu + podlewać, albo tylko podlewać kwiaty. Częstotliwość w pierwszym wypadku - 1 raz dziennie i według potrzeb, zaś w drugim wypadku według potrzeb. Wykonawca był także zobowiązany do dostarczenia określonej ilości worków w trzech kolorach na rzecz Zamawiającego (załącznik nr 1/6 do SIWZ). W ramach dyżurek pielęgniarskich oraz gabinetów zabiegowych – opróżnienie i umycie stelaży i kubłów na śmieci, zakładanie worków foliowych w odpowiednim kolorze (czynności wykonywane co najmniej jeden raz dziennie i wg potrzeb) – załącznik nr 1/4 oraz 1/5 do SIWZ. Ponadto, zgodnie z Rodz. XVIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY – pkt 1-6 SIWZ, to: „ 1. Cena oferty obliczona zostanie na podstawie „łącznego wynagrodzenia brutto” zawartego w formularzu ofertowy, obliczanego w następujący sposób: (Razem miesięczne wynagrodzenie brutto Zadań: