art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp), jak również co do bezwarunkowej ich realizacji został osiągnięty. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana w ofercie ILF, tj. 18 467 712,00 zł brutto, jest rażąco niska i jako taka winna zostać odrzucona. Jednolita linia orzecznicza KIO stanowi, iż „za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość." Cena oferty ILF jest rażąco niska zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, jak i w odniesieniu do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Zamawiający nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych usług identycznych i podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Działania i czynności Zamawiającego nie powinny opierać się na subiektywnych odczuciach, w tym ocenie, w jakim stopniu dany argument może być uznany za przekonywujący. Zamawiający winien bowiem brać pod uwagę czynniki obiektywne, mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu faktycznego. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Wykonawca ILF zaoferował usługę będącą przedmiotem zamówienia za nierealną kwotę, co powinno doprowadzić w pierwszej kolejności do żądania przez Zamawiającego od niego wyjaśnień, a w następnie do odrzucenia oferty ILF. Odwołujący podaje, iż Zamawiający w załączniku nr 3 do wzoru umowy (część II SIWZ) określił minimalne wymagania, dotyczące podstawowego zespołu Inżyniera Kontraktu. Wśród wymaganych osób znalazł się inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Na powyższe stanowisko ILF zaproponował w ofercie (str. 10 oferty) dwie osoby: Pana Zbigniewa P. (uprawnienia budowlane nr OIK5-1-930-570/99 z dnia 18.12.1999 r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe) oraz Pan Andrzej Z. (uprawnienia budowlane nr KBUla-2126/1153/66 z dnia 04.11.1966 r. w specjalności urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej). Żadna z powyższych osób, zdaniem Odwołującego, nie spełnia wymogu postanowień specyfikacji, przez co jest z nią sprzeczna, gdyż stanowisko Inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń nie zostało obsadzone. Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowana usługa nie spełnia kompletnego przedmiotu zamówienia, wyznaczonego jako granicznie wymagalne (odpowiedź na pytanie 24 w piśmie Zamawiającego z dnia 12.12.2011 r.), obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty. Pan Z. posiada uprawnienia wydane na podstawie przepisów art. 21 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1961 r. oraz § 3 ust. 1 zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji. Paragraf 3 ust. 1 zarządzenia Ministra Komunikacji nr 195 określał specjalności techniczno - budowlane uprawnień budowlanych: 1) linie kolejowe, węzły i stacje, 2) mosty, 3) drogi, 4) urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej, 5) elektryfikacja linii kolejowych, 6) lotnicze urządzenia naziemne. Posiadanie uprawnień w zakresie urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego (uprawnienia kolejowe bez ograniczeń). Wymóg Zamawiającego byłby spełniony jedynie w przypadku, gdyby Pan Z. posiadał łącznie uprawnienia w zakresie: linie kolejowe, węzły i stacje; urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej, elektryfikacja linii kolejowych. Odwołujący podaje, iż 20 grudnia 1996 r. Minister Transportu i Gospodarki Morskiej wydał rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w dziedzinie transportu kolejowego (Dz. U. 1997, Nr 4, poz. 23 z późn. zm.) w następujących specjalnościach (§ 2 rozporządzenia): 1) linii, węzłów i stacji kolejowych, 2) urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, 3) kolejowych sieci elektroenergetycznych. Na podstawie tego rozporządzenia uprawnienia otrzymał Pan P. Nie spełniają one wymogu SIWZ, gdyż dotyczą jedynie linii, węzłów i stacji kolejowych i w tym zakresie są bez ograniczeń. Wymogiem SIWZ było posiadanie uprawnień w specjalności kolejowej, a więc obejmujących swoim zakresem łącznie wszystkie specjalności wymienione powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 16 SIWZ, wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości 1.200.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca mógł wnieść wadium w jednej lub kilku formach, wymienionych przez Zamawiającego, w zależności od wyboru wykonawcy. Odwołujący do złożonej przez siebie oferty, dołączył dowody wniesienia wadium w dwóch formach, tj. w formie pieniężnej w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie gwarancji bankowej. W treści gwarancji znajdują się m.in. następujące zapisy: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was przetargu publicznego nr ref. Zamówienia ZP/02/2011 na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”, w którym wysokość wadium wynosi 1.200.000,00 PLN firma Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” (…), jako „Lider Konsorcjum”, w którym „Członkiem Konsorcjum” jest: „Elsamprojekt Polska” (…) zwani dalej łącznie „Wykonawcą”, złożą ofertę (…). My, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (…), działając na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty wadium tj. do wysokości 1.068.000,00 zł (…).” Pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z tego powodu, iż nie wniósł wadium w wymaganej wysokości, jednocześnie uznając złożoną przez Odwołującego ofertę za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowa gwarancja powinna być wystawiona na kwotę 1.068.000,00 zł, tak aby wraz z kwotą 132.000,00 zł, stanowić kwotę 1.200.000,00 zł, czyli kwotę wadium wymaganego w niniejszym postępowaniu. Zaś, przedłożona gwarancja jest wewnętrznie sprzeczna i Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, na jaką kwotę została ona wystawiona. Z treści gwarancji, jak wskazał Zamawiający, wynikają dwie kwoty, jakie gwarancja zabezpiecza, tj.: kwota obejmująca 70% wadium, czyli 840.000,00 zł oraz kwota 1.068.000,00 zł. W opinii Zamawiającego, przedmiotowa gwarancja bezspornie zabezpiecza roszczenie Zamawiającego do kwoty 840.000,00 zł, tj. 70% wadium. Natomiast nie jest jasne, czy zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego do kwoty 1.068.000, 00 zł, a istniejąca wada, nie może być sanowana przez jakiekolwiek późniejsze czynności którejkolwiek ze stron. Szacunkowa wartość niniejszego zamówienia została określona na poziomie 45.000.000,00 zł (55.350.000,00 zł brutto). Oferty złożyło trzech wykonawców: SGS Polska Sp. z o.o., Odwołujący i ILF, oferując odpowiednio za wykonanie przedmiotowego zamówienia następujące ceny: 52.692.708,00 zł, 20.395.884,60 zł, 18.467.712,00 zł. Zamawiający zwrócił się, zarówno do Odwołującego, jak i wykonawcy ILF, o pisemne uzasadnienie ceny ofertowej brutto (pismo z dnia 22 grudnia 2011 r.). Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert powstała wątpliwość, czy wymienione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tych względów zobowiązał wykonawców do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, wskazujących na to, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Wykonawcy udzielili w przedmiotowym zakresie wyjaśnień. Skład i strukturę Inżyniera Kontraktu określa załącznik nr 3 do umowy (część II SIWZ). W skład tego zespołu wchodzi m.in. Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Według oferty wykonawcy ILF funkcję tę pełnić będą: Pan Zbigniew Pukaniec, posiadający uprawnienia budowlane z dnia 18 grudnia 1999 r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe oraz Pan Andrzej Z., legitymujący się uprawnieniami budowlanymi z dnia 4 listopada 1966 r. w specjalności urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Instytucja „wadium” pełni bardzo istotną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem narzędzie zabezpieczenia zamawiającego przed czynnościami wykonawcy, które mogłyby spowodować negatywne dla zamawiającego skutki (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Względy te legły u podstaw regulacji, zgodnie z którą wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Chodzi bowiem o to, aby zabezpieczyć interes zamawiającego (zabezpieczenie to musi być niewątpliwe i odpowiadać wszelkim wymaganiom zamawiającego) wraz z upływem terminu składania ofert. Ten moment jest również istotny dla oceny poprawności wniesienia wadium. Oznacza to, iż czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można bowiem dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu (składania ofert), jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Izba wskazuje, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, co oznacza, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego, ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawodawcę kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę. Izba wskazuje, że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać musi z treści gwarancji bankowej, nie zaś z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień banku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom wadium, na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Z powyższych przyczyn oświadczenie banku PEKAO S.A. z dnia 16 stycznia 2012 r., umowa nr 1/LG/2011 o otwarcie linii gwarancji wraz z aneksem, zleceniem udzielenia gwarancji przetargowej i dowodem uiszczenia prowizji od udzielonej gwarancji nie mogą być brane pod uwagę. W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, iż oświadczenie Banku co do sposobu interpretacji spornej gwarancji nie ma żadnego znaczenia w niniejszej sprawie, nie wiąże bowiem Izby. Nadto, ewentualna modyfikacja oświadczenia woli zawartego w treści przedmiotowej gwarancji jest nieskuteczna, z przyczyn, o których była mowa wyżej. Zaś, fakt otwarcia przez Bank odnawialnej linii na wystawianie gwarancji bankowych na rzecz Odwołującego i zlecenie przez Odwołującego Bankowi udzielenia gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 zł oraz opłacenie wymaganej prowizji (§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. b aneksu do powoływanej umowy), pozostaje bez wpływu na treść zobowiązania Banku względem Zamawiającego, może być jedynie podstawą odpowiedzialności Banku względem Odwołującego z tytułu nienależytego wykonania umowy. Na marginesie podkreślić jedynie należy, iż zarówno przywołany przez Odwołującego w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt II Ca 404/09, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą bezwarunkowości gwarancji bankowej i z tej przyczyny nie są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego. Podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie jest bowiem okoliczność, że Odwołujący złożył gwarancję bankową warunkową, a jej wadliwość, polegająca na tym, że nie zabezpiecza oferty Odwołującego w wymaganej kwocie. Reasumując, ponieważ sporna gwarancja bankowa zabezpiecza w sposób niewątpliwy wypłatę kwoty 840.000,00 zł a nie kwoty 1.068.000,00 zł, która to kwota wespół z kwotą 132.000,00 zł, wniesioną w formie pieniężnej, stanowiłaby wartość wymaganego przez Zamawiającego wadium, Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co obligowało Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, w trybie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż porównanie ceny oferty z wartością szacunkową zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które zdają się zamawiającemu nieuzasadnione, mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Pogląd ten jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie. Dalej, w treści odwołania Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego ILF „nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych usług identycznych i podobnych do usług”, gdyby zaś tę okoliczność uwzględnił, powinien dojść do przekonania, że „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” W ocenie Izby, jakkolwiek okoliczności wskazane przez Odwołującego mogłyby mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, to ich powołanie przez Odwołującego nie jest wystarczające dla wykazania, iż cena ta została zaoferowana. Odwołujący poprzestał bowiem na zakwestionowaniu oceny dokonanej przez Zamawiającego, wskazując na czynniki mające wpływ na poziom ceny, poprzestając jedynie na wyrażeniu przekonania o ich zaistnieniu w niniejszym stanie faktycznym, nie przeprowadzając jednocześnie dowodu na ich zaistnienie. Z tych przyczyn Izba nie mogła uznać twierdzeń Odwołującego za trafne. Izba nie znalazła również podstaw do zaaprobowania stanowiska Odwołującego, iż „cena jaką zaoferował ILF nie odzwierciedla długoterminowego charakteru inwestycji tj. okresu 9 lat”. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, można co najwyżej mówić o rozwoju rynku inwestycji budowlanych w sektorze elektroenergetycznym, na co wskazują przykłady inwestycji wskazanych, zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego ILF, których prowadzenie nie ma charakteru „boomu gospodarczego”, rozumianego jako zdarzenie nagłe i krótkotrwałe. Jednocześnie nie wiadomo, w jaki sposób obserwowany wzrost inwestycji w tej gałęzi gospodarki wpłynie na wysokość wynagrodzeń specjalistów bezpośrednio związanych z realizacją tego typu zamówień. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych prognoz obrazujących wzajemne relacje tych okoliczności i ewentualnego poziomu ich wzajemnego wpływu, żeby uznać, że tych założeń w kalkulacji ceny oferty wykonawcy ILF zabrakło. Konkludując, zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę ILF (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) nie znalazł potwierdzenia, bowiem Odwołujący nie udowodnił, iż ocena wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę w tym zakresie, dokonana przez Zamawiającego, a w konsekwencji okoliczności wskazane jako podstawa do kalkulacji ceny na określonym poziomie, nie znajdują uzasadnienia. W tym miejscu z całą mocą należy podkreślić, co znajdowało wielokrotnie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, iż „w sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne. (...) Izba potwierdza tezę dowodową, że Odwołujący kwestionujący działania Zamawiającego w zakresie uznania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje, że wzywany do wyjaśnień wykonawca ma przekonać o braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w ofercie jako rażąco niskiej Zamawiającego, a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma udowodnić, że cena jest nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest błędne, gdyż nie opiera się na racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej" (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2011 r., sygn. akt: 1403/11). Odnosząc się do dostrzeżonej przez Odwołującego sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, w zakresie w jakim oferta wykonawcy ILF nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego, dotyczących podstawowego zespołu Inżyniera Kontraktu, w aspekcie inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń, stwierdzić należy, iż Zamawiający formułując wymagania w tym przedmiocie oparł się na aktualnym stanie prawnym kreującym rodzaje uprawnień budowlanych i ich zakres (rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), pomijając regulacje wcześniejsze w tym przedmiocie i fakt aktualności uprawnień nabytych w innych reżimach prawnych. Mając na uwadze powyższe, należy dojść do przekonania, iż oczywistym jest, że spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie posiadania przez inspektora nadzoru budowlanego uprawnień w specjalności kolejowej, w świetle postanowień SIWZ, nie może budzić wątpliwości, jednakże skoro wskazane uprawnienia budowlane zostały wprowadzone i zdefiniowane na gruncie powołanego rozporządzenia, to dla uznania, iż osoba legitymująca się uprawnieniami nabytymi wcześniej, posiada wymagane uprawnienia, konieczne jest, aby uprawnienia uzyskane na gruncie innych aktów prawnych, obowiązujących w czasie wydania tychże uprawnień, odpowiadały swym zakresem uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego. W tym miejscu nieodzowne jest zatem ustalenie zakresu pojęcia „uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń". Zgodnie z § 20 powoływanego rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: bocznica kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi, torowe instalacje techniczne oraz inne budowle kolejowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem obiektów budowlanych,
1 pkt 2. Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, iż powołany przepis odwołuje się do budowli kolejowej, konieczne było również ustalenie zakresu tego pojęcia. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, mówiąc o „budowli kolejowej” rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą do ruchu pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub rzeczy (…). Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż w świetle rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, od uprawnień budowlanych w specjalności kolejowej bez ograniczeń odróżnia się uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, które uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego ogrzewania pojazdów. Dokonując analizy uprawnień posiadanych przez Pana Zbigniewa P., Izba ustaliła, iż ww. osoba uzyskała uprawnienia budowlane w oparciu o rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 20.12.1996 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w dziedzinie transportu kolejowego (Dz. U. Nr 4, poz. 23 z późn zm.), do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe. Na gruncie tychże przepisów (§ 2 przedmiotowego rozporządzenia) uprawnienia budowlane w dziedzinie transportu kolejowego nadawano w następujących specjalnościach: 1) linie, węzły i stacje kolejowe, 2) urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, 3) kolejowe sieci elektroenergetyczne. Oznacza to, iż wskazana osoba nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które jak wskazano wyżej, objęte są uprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Powyższy brak niwelowany jest jednakże przez osobę Pana Andrzeja Z., który posiada uprawnienia budowlane właśnie w specjalności urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej,
w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji. Bez wpływu na ocenę przedmiotowej kwestii pozostaje powoływana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 24, udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r., bowiem nie wprowadza ona modyfikacji w zakresie analizowanych wymagań, jak i nie stanowi ich konkretyzacji. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż posiadanie uprawnień kolejowych w specjalności budowlanej bez ograniczeń nie oznacza, iż konieczne jest posiadanie uprawnień we wszystkich specjalnościach, które na gruncie aktu prawnego, na podstawie którego zostały uzyskane, wiążą się z transportem kolejowym. W ocenie Izby, nie ulega bowiem wątpliwości, iż wymagany zakres uprawnień, musi być zgodny z tym, który na gruncie obowiązujących przepisów prawa, został w ramach definicji legalnej tego pojęcia ustalony. Nie ulega również wątpliwości, że na funkcję inspektora nadzoru budowlanego w rzeczonej specjalności były proponowane osoby, które łącznie przedmiotowe wymagania spełniają. Potwierdzenie powyższego stanowi również powoływana odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr
1 pkt 2, oprócz przepustów. Wskazana osoba nie posiada wymaganego doświadczenia, o którym była mowa wyżej. Z powyższego wynika, iż żadna z osób wskazanych przez wykonawcę ILF w ofercie nie może, zgodnie z treścią instrukcji załącznika nr 3 do umowy, zostać wskazana, jako Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń, co stanowi o niezgodności treści oferty ze SIWZ. Analogiczna niezgodność, zdaniem Odwołującego, dotyczy wskazania osób na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności architektonicznej: 1. Pan Grzegorz K. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert. 2. Pan Jakub G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert. 3. Pan Marcin Z. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert. Podobnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ występuje odnośnie osób wskazanych do pełnienie funkcji Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej. 1. Pan Tomasz G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert. 2. Marek R. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert. Odwołujący wskazuje również, że cześć informacji, zawartych w załączniku nr 2 do oferty „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu", mających potwierdzać zarówno kwalifikacje, jak i doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu, stanowią informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem rzeczywistym. W sytuacji, w której informacje takie będą decydowały, o kwestii zgodności treści oferty z SIWZ, należy uznać jako mające wpływ na wynik postępowania. Przykładem takiej nieprawdziwej informacji, jest informacja zawarta w życiorysie zawodowym Pana Tomasza G., iż pełnił on funkcję przy realizacji Elektrociepłowni Częstochowa, który to kontrakt został zakończony przez wykonawcę ILF, w pierwszym kwartale 2010 r., podczas gdy Pan Tomasz G. podjął zatrudnienie u tego Wykonawcy w maju 2010 r. Informacja zawarta w życiorysie Pana Tomasza G. jest zatem, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, informacją nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Ustalenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez Izbę poczynione i wyartykułowane w sprawie o sygn. akt KIO 63/12 i zachowują one, co oczywiste, swoją aktualność ze względu tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na potrzeby niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę treść zarzutu, należy jedynie uzupełnić, iż wykonawca ILF wskazał w swoich wyjaśnieniach, że „cena ofertowa została skalkulowana przede wszystkim przy uwzględnieniu niżej wymienionych głównych elementów i okoliczności, które mają wpływ na jej wysokość: 1. Koszty zaangażowania personelu. Wynagrodzenie personelu przedstawione zostało w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej i uwzględnia takie elementy jak: duże doświadczenie personelu w realizacji podobnych zamówień, zespół kluczowych ekspertów stanowią w dużej części osoby stale współpracujące z ILF (brak dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem osób do pracy w funkcjonującym w ILF systemie organizacji i zarządzania, system zarządzania zasobami ludzkimi stosowany przez ILF (część wskazanych osób będzie pełniła swoje obowiązki tylko w ścisłym związku z realizacją poszczególnych etapów usługi oraz prac budowlanych w poszczególnych branżach), ILF zastosował elastyczne podejście do stawek miesięcznych uwzględniając długotrwały charakter oferowanej usługi - co przy wykorzystaniu efektu skali ma niebagatelne znaczenie dla kalkulacji kosztów niniejszego zamówienia. W przypadku długoterminowych projektów istnieje bowiem możliwość zredukowania zakładanych kosztów osobowych poprzez zmniejszenie standardowo przyjmowanego wskaźnika rezerwy kosztowej na przestoje pomiędzy pozyskiwanymi projektami. W ten sposób stawki jednostkowe ulegają obniżeniu o około 15% w stosunku do normalnie przyjmowanych dla projektów trwających do roku. Podana wartość uwzględnia wzrost wynagrodzeń w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca ILF wskazał, że „uwzględnił w załączonej Kalkulacji Ceny Ofertowej stawki wynagrodzenia personelu obliczone na podstawie aktualnego stanu wiedzy o sytuacji rynkowej w tej sferze usług. W szczególności na wielkość stawek rynkowych wynagrodzenia ma wpływ ogólnoświatowy kryzys sektora bankowego powodujący spowolnienie inwestycji w skali całej gospodarki i zwiększoną podaż specjalistów z zakresu realizacji inwestycji budowlanych. Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostają, przede wszystkim z uwagi na rodzaj i zakres obowiązków poszczególnych członków personelu, w adekwatnej proporcji do wartości przeciętnego wynagrodzenia. W związku z aktualną sytuacją na rynku usług dotyczących nadzoru robót budowlanych nastąpiło wyraźne ograniczenie wymagań płacowych pracowników, co w konsekwencji przekłada się na określoną wysokość kwot ofertowych.” 2. Przynależność do czołówki polskich firm świadczących usługi Inżyniera Kontraktu i posiadanie rozległego doświadczenia pozwalającego na dokonanie w sposób precyzyjny wyceny rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Firma ILF od wielu lat świadczy na terenie Polski oraz na całym świecie kompleksowe usługi w zakresie nadzoru inwestycji. Doświadczenia Wykonawcy pozwalają więc na optymalizację ceny usługi w związku z posiadaną praktyczną i sprawdzoną wiedzą o rzeczywistych kosztach realizacji podobnych kontraktów. W konsekwencji cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu o wypracowane rozwiązania techniczne oraz efektywne i sprawdzone metody organizacji i zarządzania. 3. Wykorzystanie efektu synergii wynikającego z faktu, że niniejsze postępowanie jest kolejnym w ostatnim czasie postępowaniem z udziałem ILF dotyczącym świadczenia usług Inżyniera Kontraktu dla siłowni cieplnej, które zakończyło się wyborem oferty ILF. 4. Posiadanie siedziby w niewielkiej odległości od lokalizacji inwestycji. W związku z realizowanymi przez ILF aktualnie projektami, w procesie kalkulacji uwzględniono dysponowanie przez Wykonawcę aktualnymi i dokładnymi informacjami o wysokości kosztów organizacji i zaopatrzenia biura oraz możliwość wykorzystania elementów wyposażenia będącego już w posiadaniu Wykonawcy, w związku z dotychczas prowadzoną działalnością. Przykładowo - w związku z zakończeniem robót budowlanych prowadzonych w ramach projektów w Wadowicach, Pszczynie oraz Wieliszewie ILF zlikwidował w ostatnim czasie biura Inżyniera Kontraktu w tych miastach. Tym samym nie ma konieczności ponoszenia znaczących kosztów wyposażenia oraz organizacji biura oraz wyposażenia personelu w sprzęt i środki niezbędne do realizacji zadań. Duże doświadczenie Wykonawcy, funkcjonującego w ramach grupy ILF, w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia w połączeniu z wiedzą z dziedziny zarządzania projektami skutkuje prawidłową kalkulacją i lepszym oszacowaniem ryzyk (zewnętrznych i wewnętrznych) związanych z realizacją projektu a ujętych w cenie usługi. 5. Dokładny i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co pozwoliło wyeliminować z wyceny zbędne ryzyka. 6. Zysk Wykonawcy. Został on oszacowany na takim poziomie, aby za podaną cenę możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a jednocześnie oferta mogła być konkurencyjna na rynku. Należy podkreślić, iż z uwagi na długi okres realizacji zamówienia ILF mógł obniżyć standardowo stosowane poziomy zysku o 4 punkty procentowe, uznając za dużą korzyść stabilne i wysokie przychody, obniżające ryzyko działalności gospodarczej. Przy określaniu poziomu zysku wzięto także pod uwagę uwarunkowania wynikające z obecnego kryzysu gospodarczego, który skłania do stosowania bardzo niewielkiego poziomu narzutu komercyjnego. 7. Podatek VAT. Należy w tym miejscu również wskazać, że cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ceny ryczałtowej, co zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych powoduje m.in. następujące konsekwencje charakterystyczne dla ceny ryczałtowej: Zaś, wykonawca Konsorcjum Energopomiar w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż „cena ofertowa, skalkulowana została dla całego zakresu rzeczowego ujętego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera zysk, a zatem nie jest rażąco niska. Kalkulacja zaoferowanej ceny za pełny zakres usługi Inżyniera Kontraktu obejmuje wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w tym poniższe obszary: 1. Powołanie Zespołu Inżyniera Kontraktu (minimum 15 osób) wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym kluczowych członków zespołu wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy (…). Koszt w kalkulacji oferty przyjęty dla specjalistów zawiera w sobie wynagrodzenie, koszty delegacji (diety, koszty dojazdu, noclegi) oraz przewidywany wzrost tych kosztów na przestrzeni lat ujętych kontraktem. (…) 2. Zapewnienie biura Inżyniera Kontraktu oraz niezbędne środki transportu, łączności, specjalistyczne oprogramowanie komputerowe do procesów zarządzania czasem i kosztami. (…) 3. Koszt gwarancji należytego wykonania umowy oraz ubezpieczenia. Koszt tej pozycji w kalkulacji oferty został przyjęty z uwzględnieniem preferencyjnych warunków wynikających z rynkowej pozycji Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wieloletniej współpracy z bankami i ubezpieczycielami. 4. Inne, w tym rezerwa i zysk. (…) Odwołujący wskazał również na: 1. Oszczędność metody wykonania. Energopomiar wielokrotnie świadczył usługę Inżyniera Kontraktu przy skomplikowanych technologicznie instalacjach (…). Pozwoliło to na wypracowanie procedur wewnętrznych i metod wykonania zamówienia pozwalających oszacować koszty w sposób precyzyjny, a usługę wykonać w sposób profesjonalny, w pełni satysfakcjonujący klienta. 2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, tj.: • Dostępność dużej liczby specjalistów z różnych dziedzin (Energopomiar zatrudnia ponad 250 osób oraz na stałe współpracuje z wieloma firmami). • Dysponowanie sprzętem z innych wykonanych prac, który może zostać wykorzystany przy realizacji zamówienia (przyrządy pomiarowe, samochody, sprzęt komputerowy, sprzęt biurowy, środki ochrony osobistej, urządzenia łączności, sprzęt audiowizulany i fotograficzny). • Wieloletnia obecność na rynku Inżyniera Kontraktu.” Wykonawca ILF udzielając wyjaśnień zastrzegł, w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że wszystkie dane przedstawione w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnianie żadnym podmiotom lub osobom trzecim, z wyłączeniem sytuacji, gdy obowiązek udostępnienia wynika z przepisów prawa. Dane wskazane w załączonej Kalkulacji, w tym stawki wynagrodzenia personelu, stanowią bowiem nieujawnione do wiadomości publicznej informacje organizacyjne dotyczące ILF i mają kluczową wartość gospodarczą w kontekście prowadzonej przez ILF działalności. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje m.in. osobą z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o zamówieniu). Każda z wymienionych osób, winna zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu po korekcie (III.2.3.) legitymować się doświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania wymaganego warunku wykonawca zobowiązany był przedstawić Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami, dotyczącymi kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz zakresem wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie. We wniosku wykonawcy ILF Pan Grzegorz K. i Pan Jakub G. zostali wskazani jako osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadające aktualne uprawnienia do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu) oraz posiadają aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu). Zaś, Tomasz G. został zaproponowany do realizacji zamówienia jako osoba posiadająca aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. d ogłoszenia o zamówieniu). Pismem z dnia 25 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ILF m.in. do uzupełnienia braków w zakresie informacji wymaganych przez Zamawiającego w zakresie m.in. następujących osób, które zostały zamieszczone przez wykonawców w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Tomasza G. W odpowiedzi (pismo z dnia 2 listopada 2011 r.) wykonawca ILF przedłożył uzupełniony Wykaz osób, informując jednocześnie, iż „dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do wykazu dopisane zostały dodatkowe osoby spełniające warunki udziału w postępowaniu opisane w ogłoszeniu o zamówieniu”. I tak, w zakresie wymogów sekcji 1.2 lit. b i ogłoszenia o zamówieniu wskazano Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Marcina Z. Zaś, jako spełniających wymogi określone w pkt 1.2 lit. d ogłoszenia o zamówieniu wskazano osobę Pana Tomasza G. i Marka R. Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami Odwołujący otrzymał w dniu 9 listopada 2011 r. Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty załącznik przedstawiający skład i strukturę zespołu wykonawcy. „Wykonawca poda skład zespołu Inżyniera Kontraktu, któremu przypisze określone funkcje osobom podanym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oprócz osób, o których mowa powyżej, Wykonawca poda w składzie zespołu Inżyniera Kontraktu także inne – dodatkowe osoby, które nie były wymienione we wniosku – wraz z przypisaną im funkcją. Podając skład zespołu Inżyniera Kontraktu, Wykonawca poda następujące dane: funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu, imię i nazwisko, posiadane uprawnienia. W przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu podanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono zdolność techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod rygorem odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Zamawiający określił wzór załącznika do oferty (nr 2), który obrazował skład i strukturę zespołu Wykonawcy, według następujących danych: funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu (stanowisko lub uprawnienie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w Umowie, związane z pełnionymi czynnościami w trakcie realizacji zadania p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”), imię i nazwisko oraz posiadane uprawnienia. Zgodnie z art. 5 projektu umowy skład i strukturę personelu Inżyniera Kontraktu określa Załącznik nr 3 do umowy. Załącznik ten określa rolę i zadania poszczególnych funkcji (stanowisk) w ramach zespołu Inżyniera Kontraktu, jak również przedstawia osoby przewidziane do pełnienia poszczególnych funkcji wraz z opisem posiadanych przez te osoby kwalifikacji. Zaś, zgodnie z treścią załącznika nr 3 do umowy, „po wyborze najkorzystniejszej oferty do załącznika zostaną przeniesione informacje odnośnie składu i struktury Inżyniera Kontraktu podane w Ofercie. Skład i strukturą Inżyniera Kontraktu przygotowuje Inżynier Kontraktu w Ofercie stosując się do wymagań określonych w art. 5 Umowy. Inżynier Kontraktu kompletując Zespół Inżyniera Kontraktu uwzględni następujące wymagania Zamawiającego: (…) - W Zespole Inżyniera Kontraktu znajdą się co najmniej następujące osoby posiadające wyższe wykształcenie:
art. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3 Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.” Argumentacja przywoływana przez Odwołującego w tym względzie jest absolutnie nieprzydatna, w świetle przepisu art. 8 ustawy Pzp. Co więcej, za niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż nie wiadomo, „gdzie zaczynają się i gdzie kończą informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”, skoro sam Odwołujący wskazuje, iż tym zastrzeżeniem objęta jest Kalkulacja Ceny Ofertowej. Podobnie, zdziwienie wywołuje twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca ILF nie wskazał podstawy poczynienia przedmiotowych zastrzeżeń, skoro w treści wyjaśnień Przystępujący ILF odwołał się do przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując na charakter zastrzeżonych informacji (organizacyjne), na ich wartość gospodarczą oraz zachowanie ich w poufności. Nie wiadomo również na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający nie przeprowadził oceny, czy zachodziły przesłanki dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej, iż zamawiający, mocą przepisów prawa, nie jest zobowiązany do wyartykułowania i zaprezentowania tej oceny. Dla skutecznego podniesienia wskazanych zarzutów rozważenia wymagało, czy informacje, dotyczące sposobu budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą. W ocenie Izby, sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne również z tym, prezentowanym w doktrynie, iż różny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter techniczny, inne technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza również fakt, iż sam Odwołujący nie ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a posłużył się wyciągiem z prasy branżowej. Oznacza to, iż w ocenie Odwołującego, przedmiotowe informacje wymagają ochrony. Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do kategorii informacji,
art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla ustalenia, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący nie wykazał, iż sposób kalkulacji, przez wykonawcę ILF, kosztów osobowych realizacji zamówienia jest znany, zatem, uznać należy, iż Przystępującemu ILF przysługiwało uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako poufnych, co z kolei przesądza o tym, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady jawności nie złamał. Natomiast Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Energopomiar, nie mógł ustalić, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Jakkolwiek zdobyte doświadczenie i zatrudnianie dużej liczby specjalistów różnych branż może wpływać na wysokość zaoferowanej ceny, to jednakże dla obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, informacje te są zbyt ogólnikowe. Przystępujący Konsorcjum Energopomiar nie wskazał nawet na żadną relację przedmiotowych czynników do ceny. Ograniczył się jedynie do oświadczenia w przedmiocie, jakie elementy zostały ujęte w kalkulacji ceny oferty, jednakże wskazanie na te elementy determinuje rodzaj zamówienia i wymagania Zamawiającego, nie obrazuje zaś wpływu tych czynników na cenę. Zatem, biorąc pod uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, stwierdzenie rażąco niskiej ceny może być skutkiem zarówno braku wyjaśnień w tym przedmiocie, ale również złożenia wyjaśnień, które nie dają podstaw do weryfikacji zaoferowanej ceny, uznać należało, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Energopomiar jest rażąco niska. Jednocześnie stwierdzenie powyższego naruszenia nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty Odwołującego w przedmiocie braku posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana Zbigniewa P. oraz Pana Andrzeja Z., wobec cofnięcia ich na rozprawie. Aktualność zachowują rozważania Izby, uczynione przy sprawie o sygn. akt KIO 63/12, w przedmiocie posiadania odpowiednich uprawnień przez osoby zaproponowane w ofercie wykonawcy ILF do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z aktualnymi uprawnieniami kolejowymi bez ograniczeń. W aspekcie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zauważyć należy, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje m.in. osobą z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (sekcja III.2.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.