2, które narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, utrudniając lub uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy sporządzili projekt budowlany, wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego, polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności wykonywanych robót z przygotowanym projektem budowlanym; 2. art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do treści siwz, a ściślej do wzoru umowy, będącego integralną częścią siwz,
2, który stanowi obejście przepisów ustawy, a zarazem ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu się przez wskazanych przez wykonawcę projektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym);
2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego, gdyż de facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony przez projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego; 5. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353
2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, gdyż projektant nie może się uchylać od wykonywania nadzoru autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji; 6. art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353
2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, polegającego na obowiązku zrzeczenia się przez projektantów możliwości korzystania z autorskich praw osobistych, co w świetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest niedopuszczalne. Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz poprzez usunięcie ze wzoru umowy, będącego integralnego częścią siwz,
2, traktującego o osobistych autorskich prawach majątkowych;
umownego implikuje bardzo szeroką skalę negatywnych dla potencjalnych wykonawców konsekwencji prawnych, na płaszczyźnie ustawy, a także na gruncie prawa cywilnego, karnego i administracyjnego. Przede wszystkim niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania związane jest z odpowiedzialnością odszkodowawczą (odpowiedzialność ex contracto). Oznacza to, jeśli wykonawca podpisując umowę, oświadczy, że takie zapewnienia od projektantów uzyskał, to nie może on zgłosić tych projektantów do przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na nadzór autorski nad projektem przygotowanym przez tych projektantów, bez narażania się na roszczenia ze strony zamawiającego. Utrudni to, a wręcz może uniemożliwić, udział w postępowaniu zarówno wykonawcom, jak i samym projektantom, którzy przygotowali projekt, co stanowi znaczące ograniczenie konkurencyjności nie tylko obecnego, lecz także przyszłego postępowania w przedmiocie nadzoru autorskiego. W takich przypadkach, jedynie bardzo duże podmioty, dysponujące odpowiednią ilością projektantów, mogłyby wziąć udział w przetargu jednocześnie na projekt budowlany i na nadzór autorski, organizowanych przez zamawiającego, wskazując na projektantów inne osoby, niż te, które zobowiązały się do niewykonywania autorskich praw osobistych. Podmiot dysponujący niewielką ilością projektantów, będzie mógł brać udział tylko w jednym postępowaniu: albo na projektowanie, albo na nadzór autorski. Zasada równości i uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 7 ustawy nie ogranicza możliwości brania udziału w dwóch postępowaniach, organizowanych przez tego zamawiającego, do czego w istocie sprowadza się kontestowane przez odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy. Dlatego też, w ocenie odwołującego, postanowienie to winno zostać wykreślone ze wzoru umowy, jako naruszające podstawowe zasady, rządzące prawem zamówień publicznych. Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjność użytych w postanowieniu § 9 ust. 2 zwrotów, które wywołują uzasadnione wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Błędne jest bowiem wskazanie na możliwość „naruszenia oświadczenia”. Naruszone może zostać jedynie zobowiązanie, nie zaś oświadczenie. Budzi to wątpliwość co do intencji zamawiającego. Czy wykonawca jest odpowiedzialny jedynie w przypadku, gdy oświadczenie to nie będzie zgodne z prawdą, czy też również w sytuacji, gdy projektanci odwołali lub nie respektowali zapewnienia. Dodatkowo, nie wiadomo, na czym ma polegać szkoda zamawiającego, w przypadku ewentualnego naruszenia oświadczenia. 2. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy i art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy Wprowadzenie we wzorze umowy obowiązku zapewnienia, że autorzy projektu nie będą korzystać z przyszłych autorskich praw osobistych, stanowi de facto ukryty warunek udziału w postępowaniu mimo, iż nie został on expressis verbis wyrażony w siwz. Wykonawcy bowiem, już na etapie składania ofert muszą zaakceptować treść siwz i załączników do niej, a co za tym idzie są związani także wzorem umowy. Jednym z warunków udziału w postępowaniu jest zatem niewykonywanie w przyszłości autorskich praw osobistych przez projektantów, którzy pracowali dla wykonawcy. Tym samym oznacza to możliwość dokonywania oceny spełniania warunków udziału nie na etapie badania ofert, lecz na etapie zawierania umowy, co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest m.in. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2509/11. Wprowadzenie
2 wzoru umowy jest tożsame z ustanowieniem niedopuszczalnego warunku, który nie powinien się ostać. Projektanci, oprócz dysponowania wymaganym przez zamawiającego odpowiednimi kwalifikacjami, muszą bowiem wyrazić zgodę na niewykonywania autorskich praw osobistych. Warunek taki jest niedopuszczalny jako nieprzewidziany w ustawie. Ponadto warunek ten ograniczać może krąg wykonawców, gdyż wymaga od wykonawcy nie tylko dysponowania projektantami, którzy wykonają projekt, lecz także wyrażą zgodę na niewykonywanie swoich autorskich praw osobistych w stosunku do stworzonego utworu, które to prawa są niezbywalne i nie podlegają zrzeczeniu. W przypadku wykonawców, którzy zatrudniają projektantów na podstawie umowy o pracę, żądanie złożenia takiego zapewnienia od pracownika może być uznane za mobbing i daleko wykracza poza zakres dopuszczalnego polecenia pracodawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353
umowne, które byłyby wiążące dla innych podmiotów niż strony umowy lub osoby, które wyraziły zgodę na ten skutek (por. uchwała SN
umowy potencjalnych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie tego oświadczenia przez wykonawcę nie prowadzi bowiem do zrzeczenia się osobistych praw majątkowych twórców projektu, a jedynie do zrzeczenia się wykonywania praw autorskich przez twórców. Złożenie takich oświadczeń przez twórców nie narusza ich uprawnień z tytułu praw autorskich. Zamawiający podzielił prezentowany w literaturze pogląd, że autor, w przedmiotowym przypadku projektant, może skutecznie zobowiązać się do niewykonywania wobec określonej osoby danego prawa osobistego, bądź nawet zezwolić jej na wykonywanie tego prawa w jego imieniu (por. J. Barta - Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, wyd. V komentarz do art. 16 ust. 2 pr. aut.). Dochodzi wówczas do wykonywania autorskich praw osobistych przez innego projektanta, a nie do ich zrzeczenia się ich przez twórcę projektu. Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym przedsiębiorców” (por. wyrok. SA z dnia 14 maja 2007 r., I ACa 668/06, OSA 2008, z. 12, poz. 39). Zdaniem zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie dochodzi do sytuacji, w której żądanie złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowień do umowy, wiąże w jakikolwiek sposób osoby trzecie, bez ich woli. Chybione jest również w opinii zamawiającego podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia, przy kształtowaniu treści umowy, art. 353
rozdziału 5 siwz – istotne dla stron
umowy: - wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały – Kazimierzowo (§ 1 ust. 1), - wykonawca zobowiązuje się m.in. do sprawowania nadzoru autorskiego nad przedsięwzięciem wskazanym w ust. 1, w czasie robót budowlanych oraz w okresie rękojmi za wady dla robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy, zgodnie z
mi umowy (§ 1 ust. 2), - wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia z tytułu nadzoru autorskiego jedynie za faktycznie wykonane czynności nadzoru, wycenione w oparciu o Tabelę Opracowań Projektowych w zakresie nadzoru autorskiego (Etap III zamówienia) (§ 2 ust. 7), - wynagrodzenia za wykonywanie nadzoru autorskiego dotyczą także
(§ 2 ust. 6, 8 - 10), - wykonawca zobowiązuje się do pełnienia nadzoru autorskiego od dnia podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy do dnia upływu okresu rękojmi za wady dla robót budowlanych realizowanych w oparciu o przedmiot umowy (§ 3 ust. 3), - wykonawca zobowiązany jest skierować do wykonania przedmiotu umowy i nadzoru autorskiego personel wskazany w ofercie (§ 6 ust. 3 pkt 6), - wykonawca zapewni sprawowanie nadzoru autorskiego, w rozumieniu art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) - dalej ustawa prawo budowlane, przez projektantów wymienionych w ofercie (§ 7 ust. 1), - zmiana projektanta po zakończeniu realizacji zamówienia w zakresie opracowania dokumentacji dla przedsięwzięcia pn. „projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały – Kazimierzowo”, może nastąpić jedynie po złożeniu przez wyznaczoną przez wykonawcę oraz zaakceptowaną przez zamawiającego osobę pisemnego oświadczenia o przejęciu obowiązków projektanta, wynikających z art. 20 ustawy prawo budowlane, z podaniem dnia przejęcia obowiązków oraz złożeniu przez dotychczasowego projektanta oświadczenia o zgodzie na scedowanie obowiązków projektanta na wskazaną osobę z podaniem dnia przekazana tych obowiązków (§ 7 ust. 2), - w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany, na polecenie zamawiającego, wykonywać czynności określone w tomie II rozdział IV siwz, w szczególności: 1) stwierdzać w toku wykonywania robót budowlanych zgodność ich realizacji z dokumentacją; 2) uzgadniać możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji, zgłoszonych przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego; 3) udzielać wszelkich wyjaśnień dotyczących przedmiotu umowy; 4) udzielać odpowiedzi w siedzibie zamawiającego, co na potrzeby wynagrodzenia jest traktowane jak pobyt na budowie; 5) dbać, aby zakres wprowadzonych zmian nie spowodował istotnej zmiany zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagającej uzyskania nowej decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID); 6) brać udział w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego lub Inżyniera, w odbiorach częściowych, w odbiorze ostatecznym (końcowym) robót budowlanych, w przeglądach i odbiorach gwarancyjnych wykonywanych w okresie rękojmi oraz w czynnościach mających na celu doprowadzenie do osiągnięcia projektowanych zdolności użytkowych obiektów; 7) doradzać w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy (§7 ust. 3), - podejmowanie czynności nadzoru autorskiego przez wykonawcę będzie wykonywane na zasadach i w terminach określonych w rozdziale IV tomu II siwz (§ 7 ust. 4), - wykonawca, oświadcza, iż posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wymienionych w ust. 4 (§ 9 ust. 1), - wykonawca oświadcza, że uzyskał od Autorów zapewnienia, iż nie będą oni wykonywać osobistych praw autorskich, w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na optymalizację lub charakter Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 niniejszego Aneksu. W przypadku naruszenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w zadaniu poprzednim, wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu (§ 9 ust. 2), - w przypadku odstąpienia od umowy wykonawcę oraz zamawiającego obciążają następujące obowiązki szczegółowe (...) w przypadku odstąpienia od umowy, w ramach wynagrodzenia lub części wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 umowy, zamawiający nabywa majątkowe prawa autorskie w zakresie określonym w § 9 do wszystkich utworów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu umowy do dnia odstąpienia od umowy (§15 ust. 2 b). Ponadto dodać należy, iż rozdział IV tomu II siwz szczegółowo opisuje wymagania zamawiającego dotyczące nadzoru autorskiego, wskazując, iż „do obowiązków nadzoru autorskiego należy pełny zakres czynności określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane oraz obowiązki wynikające ze wskazanych wykonawcy w formie pisemnej Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, a w szczególności (...)” (k. 150 – 154 siwz). Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba uwzględniła odwołanie. Zarzuty odwołania odnoszą się do kwestionowanego przez odwołującego
2 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej „umowa”). Analiza powołanego
umowy sprowadza się do stwierdzenia, iż autorzy poszczególnych utworów składających się na przedmiot umowy (projekt budowlany) zobowiążą się względem wykonawcy, że nie będą wykonywać osobistych praw autorskich, w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na optymalizację lub charakter Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 umowy. „W przypadku naruszenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w zadaniu poprzednim, wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu”. Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Ad. 1 - Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralną częścią siwz
2, które narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, utrudniając lub uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy sporządzili projekt budowlany, wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego, polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności wykonywanych robót z przygotowanym projektem budowlanym. Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz, istotne dla stron
umowy. Izba nie stwierdziła, aby kwestionowany przez odwołującego § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej „umowa”) uchybiał art. 7 Pzp naruszając uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron umowy wskazał, że postanowieniem § 9 ust. 2 umowy zamawiający uniemożliwia potencjalnym wykonawcom projektu późniejsze przystąpienie do przetargu, którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego. Tymczasem analiza postanowień siwz (§ 1 ust. 2, § 2 ust. 6 – 10, § 6 ust. 3 pkt 6) nie pozostawia wątpliwości, iż nadzór autorski w czasie realizacji inwestycji, której zaprojektowanie objęte jest przedmiotem zamówienia, stanowi przedmiot niniejszego postępowania. W uzupełnieniu wskazać należy, iż brzmienie § 7 ust. 3 umowy oraz tomu II, rozdziału IV (k. 150 – 154 siwz), w świetle art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego prowadzi do ustalenia, iż zamawiający w siwz przez nadzór autorskie rozumie nie tylko czynności wymienione w art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego, ale także szereg innych, określonych w tomie II rozdziału IV siwz (k. 150 – 154) oraz w § 7 ust. 3 umowy. Niewątpliwie jednak nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego stanowi przedmiot zamówienia, które udzielone zostanie wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu. W toku rozprawy odwołujący sprecyzował, iż postanowienie § 9 ust. 2 umowy uniemożliwi mu wzięcie udziału w postępowaniu, którego przedmiotem będzie dokończenie projektu budowlanego w sytuacji odstąpienia od umowy, do którego odnosi się § 15 ust. 2 b umowy. Izba wyraża pogląd, iż w tym zakresie także zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia, bowiem § 9 ust. 2 umowy odnosi się do utworów wykonanych w toku realizacji umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przedmiotowego postępowania (wymienionych w § 9 ust. 4 umowy), a nie utworów, które powstaną w wyniku realizacji przyszłej umowy, której przedmiotem będzie dokończenie projektu budowlanego. Interes wykonawcy mającego dokończyć projekt budowlany będzie chroniony przez art. 49 ust.2 zdanie 1 prawa autorskiego, zgodnie z którym następca prawny, choćby nabył całość autorskich praw majątkowych, nie może bez zgody twórcy, czynić zmian w utworze, chyba że są one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić. W tym zakresie zatem dopuszczalne jest bez uzgodnienia z twórcą (autorem projektu) wprowadzanie adekwatnych zmian do utworu (projektu budowlanego). Ad. 2 i 3 - Zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do treści siwz, a ściślej do wzoru umowy, będącego integralną częścią siwz,
2, który stanowi obejście przepisów ustawy, a zarazem ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu się przez wskazanych przez wykonawcę projektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym) oraz art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej oferty. Zarzuty nie potwierdziły się. Analiza kwestionowanego przez odwołującego
siwz nie prowadzi do stwierdzenia, iż § 9 ust. 2 umowy stanowi „ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu się przez wskazanych przez wykonawcę projektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym)”. Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż zobowiązanie wynikające z § 9 ust. 2 umowy nie stanowi opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy weryfikowanych w fazie badania i oceny ofert, lecz zobowiązanie umowne aktualizujące się na etapie realizacji umowy. Tym samym nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22 i 25 ustawy. Analogicznie odnieść sie należy do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu po wybraniu najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, iż nie wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku umownego wynikającego z § 9 ust. 2 umowy skutkować może ewentualnie odpowiedzialnością wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, jakoby zamawiający miał zamiar weryfikować spełnianie w warunków udziału w postępowaniu w fazie realizacji umowy (po wyborze oferty najkorzystniejszej), tym bardziej, że jak już Izba wskazała wyżej, kwestionowane postanowienie umowne nie formułuje warunku udziału w postępowaniu. Ad. 4 - Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353
2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego, gdyż de facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony przez projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego. Zarzut nie potwierdził się. Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w sprawach nią nieuregulowanych odpowiednio do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Jak wynika z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Stosownie do art. 58 § 3 kc jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Granice swobody kontraktowania zakreśla art. 353
umowy. Zatem autor, w przypadku wykroczenia przez wykonawcę poza zakres upoważnienia wynikającego z porozumienia z nim zawartego, będzie mógł dochodzić odszkodowania od sprawy za naruszenie jego autorskich praw osobistych. Zatem rzeczą wykonawcy jest, aby tak ustalić z autorem projektu zakres wzajemnych praw i obowiązków, aby wykonawca mógł w sposób prawidłowy wywiązać sie z obowiązków umownych. W razie bezprawnego naruszenia autorskich praw osobistych autora będzie on mógł każdorazowo dochodzić ochrony przed sądem cywilnym. Izba zgadza się z odwołującym, iż w stosunku do umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, projektant jest osobą trzecią i nie uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy rozwiązaniu. Wykonawca jednak, chcąc wywiązać się z nałożonych na niego umową zobowiązań powinien, aby nie narazić się na roszczenia odszkodowawcze projektantów, poczynić adekwatne uzgodnienia z projektantami. W przeciwnym razie zarówno wykonawca, jak i zamawiający będą narażeni na ryzyko wystąpienia przez autorów z uzasadnionymi roszczeniami wynikającymi z naruszenia ich praw. Wbrew twierdzeniom odwołującego kwestionowane postanowienie umowne nie jest wiążące dla innych podmiotów niż strony umowy (zamawiający i wykonawca), bowiem to prawa i obowiązki tych podmiotów umowa, w tym kwestionowane jej postanowienie, reguluje. Izba nie dopatrzyła się zatem podnoszonej przez odwołującego w tym zakresie sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz z właściwością (naturą) zobowiązania (353¹ kc), jak również nie stwierdziła nieważności tego
umowy (art. 58 § 1 i 3 kc) z przyczyn podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu. Ad. 5 – Zarzut naruszenia naruszenie art. 7 i 14 oraz 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353
stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, gdyż projektant nie może się uchylać od wykonywania nadzoru autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji. Zarzut potwierdził się. Za istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania Izba uważa dokonania wykładni przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej „prawo budowlane”) odnoszących się do sprawowania nadzoru autorskiego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy prawa budowlanego inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Jak słusznie zauważono w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dni 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 106/10) „jest to norma kompetencyjna wyrażająca uprawnienie, a nie obowiązek inwestora oraz stanowiąca jednocześnie obowiązki autora projektu związane ze sprawowaniem takiego nadzoru. Autor projektu zobowiązany jest więc do wykonywania nadzoru autorskiego w przypadku nałożenia nań takiego obowiązku przez zamawiającego. Zamawiający natomiast zobowiązany będzie do zapewnienia stosownego nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi (art. 18 ust. 1 pkt 5 prawa budowlanego) oraz w sytuacji gdy organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę nałoży na inwestora obowiązek zapewnienia stosownego nadzoru, w tym konkretnie nadzoru autora projektu (art. 19 ust. 1 prawa budowlanego).W pozostałych przypadkach zapewnienie nadzoru autorskiego jest uprawieniem inwestora, który w oparciu o konkretne okoliczności sprawy, na podstawie oceny własnych potrzeb oraz możliwości odnośnie prowadzenia robót budowlanych, zadecydować może o zamówieniu nadzoru autorskiego w ogóle, oraz czasie, rodzaju i zakresie jego wykonywania w szczególności”. Dalej zauważyć trzeba, iż art. 20 ust. 1 prawa budowlanego wskazuje na zakres obowiązków projektanta (na mocy art. 17 prawa budowlanego uczestnika procesu budowlanego ) wymieniając m.in. opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227, ze zm.) lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502, ze zm.), wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego). Powyższe wskazuje, iż za merytoryczną treść projektu budowlanego odpowiada imiennie projektant, jako autor projektu, z czym koresponduje art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego stwierdzając, iż do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W powołanym przepisie zatem ustawodawca określił zakres zadań (czynności) wykonywanych przez projektanta – autora projektu w ramach nadzoru autorskiego. Komentowany przepis ustanawia obowiązek projektanta – autora projektu do wykonywania nadzoru autorskiego w zakresie merytorycznym opisanym w tym przepisie. Uchylenie się od tego obowiązku skutkuje odpowiedzialnością zawodową na podstawie art. 95 pkt 5 prawa budowlanego. W konsekwencji zatem na podstawie dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego inwestor (zamawiający) jest zobligowany wystąpić imiennie do autora projektu budowlanego o podjęcie nadzoru autorskiego (niezależnie od tego, czy pozostaje on pracownikiem wykonawcy, czy nie). Przy czym prawo budowlane nie reguluje kwestii wynagradzania za sprawowanie nadzoru autorskiego, co oznacza, iż kwestie te należy rozstrzygać lub dochodzić na drodze cywilnoprawnej. Zważywszy powyższe Izba podziela poglądy doktryny, przedstawione także przez odwołującego, że nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 4) pełni projektant będący autorem projektu. Natomiast w sytuacji, gdy nadzór nad pracami sprawuje inna osoba, wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, niemającym charakteru nadzoru autorskiego. Rozróżnia się zatem nadzór autorski sensu stricto sprawowany przez projektanta będącego autorem projektu oraz „nadzór prac” polegający na tych samych czynnościach, co nadzór autorski, ale sprawowany przez innego projektanta (tak też prof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman, Jędrzej Dessoulavy – śliwiński, Elżbieta Janiszewska – Kuropatwa, Alicja Plucińska – Filipowicz, Prawo budowlane. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 3). Zauważyć w tym miejscu dalej należy, iż projekt budowlany (projekt architektoniczny), stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o indywidualnym charakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. z 2006 r., Dz. U. Nr 90, poz. 631, dalej „prawo autorskie”) wskazano, że przedmiotem praw autorskich jest również utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. Z tytułu wykonanego projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i nieograniczonych w czasie. Do praw autorskich osobistych należą m.in. prawo do autorstwa, do oznaczenia utworu swoim nazwiskiem bądź pseudonimem, prawo do nienaruszalności treści i formy, nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 prawa autorskiego). W tym kontekście wskazać trzeba, iż w doktrynie nie jest sporne uprawnienie twórcy do upoważnienia innej osoby do wykonywania zamiast niego autorskich praw osobistych, w tym prawa autorskiego nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 pkt 5 prawa autorskiego). Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym przedsiębiorców” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 14 maja 2007 r., sygn. akt I ACa 668/06). Zatem projektant może wyrazić zgodę, aby zamiast niego autorskie prawa osobiste były wykonywane przez inną osobę. Na gruncie prawa budowlanego, biorąc pod uwagę treść art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 pkt 5 prawa budowlanego, zostało wprowadzone ograniczenie w zakresie możliwości zrzeczenia się (zobowiązania się do niewykonywania) przez projektanta (autora projektu budowlanego) obowiązku wykonywania nadzoru autorskiego, o którym mowa w prawie budowlanym. Zrzeczenie się (w drodze czynności prawnej) wykonywania tego obowiązku przez autorów projektu (w stanie faktycznym sprawy zgodnie z § 7 ust. 1 oraz § 6 ust. 3 pkt 6 umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić pełnienie nadzoru autorskiego przez osoby wskazane w ofercie, a zatem przez autorów), należy ocenić jako niedopuszczalne, bowiem stanowiące próbę zdjęcia z autora projektu, w drodze czynności prawnej, obowiązku wynikającego z bezwzględnie obowiązujących w tej materii przepisów prawa budowlanego, co w konsekwencji każe ocenić taką czynność prawną jako nieważną na gruncie art. 14 w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc, a co za tym idzie wykraczającą poza ramy swobody kontraktowania wyznaczonej art. 353
2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, polegającego na obowiązku zrzeczenia się przez projektantów możliwości korzystania z autorskich praw osobistych, co w świetle ustawy o prawie autorskim jest niedopuszczalne. Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 16 pkt 5 prawa autorskiego jeżeli ustawa nie stanowi inaczej autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Jak wynika z art. 60 ust. 5 prawa autorskiego sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi lub architektoniczno – urbanistycznymi regulują odrębne przepisy, tj. adekwatne przepisy prawa budowlanego (vide: uzasadnienie Ad.5 powyżej). Izba zgadza się z odwołującym, iż autorskie prawa osobiste są tak ściśle związane z osobą twórcy, że ani nie można się ich zrzec, ani zbyć, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 16 prawa autorskiego. Autorskie prawa osobiste chronią intelektualny związek twórcy z jego dziełem, chronią ideę utworu, a tym samym mają przeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z utworu zgodnie z zamysłem jego twórcy. Są to prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iż nie mogą być przeniesione na inny podmiot i są skuteczne względem wszystkich, nie są dziedziczne i co do zasady wygasają z chwilą śmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza, że przynależą do twórcy, także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z kolei oznacza, iż nie można ich twórcy odjąć. Jak już Izba jednak argumentowała w uzasadnieniu do pkt. Ad. 5 dopuszczalne jest co od zasady zobowiązanie się twórcy, iż nie będzie wykonywał autorskich praw osobistych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym rozpoznawanego przez Izbę zarzutu kwestionował możliwość rezygnacji przez autora projektu z wykonywania autorskich praw osobistych podnosząc, iż skoro nie można skutecznie pozwolić nabywcy na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, to także jako niedopuszczalne należy uznać oczekiwanie od wykonawcy, aby już w chwili podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) zapewnił, że autorzy nie będą wykonywać autorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie powstał. Izba ustosunkowując się do stanowiska odwołującego w tej kwestii wskazuje, iż § 9 ust. 2 umowy nie oznacza rezygnacji z wykonywania wszelkich autorskich praw osobistych, lecz wprost wskazanych w umowie, tj. dotyczących nadzoru autorskiego oraz określonych kategorii zmian. Nie jest to zatem blankietowa zgoda na wykonywanie wszystkich praw autorskich, lecz skonkretyzowana w treści § 9 ust. 2 umowy. Zatem zakres, którego dotyczy ograniczenie w wykonywaniu autorskich praw osobistych, jest w umowie precyzyjnie określony. Powoływane przez odwołującego poglądy doktryny dotyczą natomiast możliwości wyrażenia zgody na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, co nie przystaje do okoliczności rozpoznawanego przypadku. Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). ………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.