Sygn. akt: KIO 250/12 WYROK z dnia 17 lutego 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Izabela Kuciak Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawcę ELO-GAZ Sp. z o.o., ul. Starołęcka 132, 61-341 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Grobla 15, 61-859 Poznań, przy udziale wykonawcy ELEKTROBUD S.A., ul. Przyczyna Dolna 39, 67-400 Wschowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka:
(24)/2010, wyd. C.H.Beck) oraz z literalnym brzmieniem §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu miała odbywać się na podstawie przedłożonej przez wykonawcę opłaconej polisy, a w przypadku jej braku - innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdzie wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w postaci Polisy, która jednakże, jak wynika z ustalonego stosunku stron, zawiera odroczony termin płatności – do 30 stycznia 2012 roku. Tym samym nie można stwierdzić, iż wykonawca legitymuje się innym dokumentem. Przedstawiona Polisa, która obowiązuje strony, obejmuje ubezpieczonego zakresem ochrony od dnia 17 stycznia 2012 roku, tj. obejmuje okres przed składaniem ofert – jest wiążąca. Fakt odroczonego terminu płatności nie może przeświadczać o rodzaju dokumentu, kwalifikując go, jako inny dokument. W ocenie Izby Przystępujący przedstawił ważną Polisę, która potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż termin jej opłacenia upływa po terminie składnia ofert pozostaje bez wpływu na ocenę i kwalifikację złożonego dokumentu. W świetle powyższego za bezzasadne należy uznać zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy ELEKTROBUD S.A. z przedmiotowego postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej. Odwołujący podniósł, że wykonawca ECOGAZ - Service Dobiesław Drzymała powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez udokumentowanie zdolności kredytowej w wysokości 150 000,00 zł wymaganej zgodnie z pkt 5.2.3 s.i.w.z. dla zadania Nr
- Zdaniem Odwołującego przedłożone przez ww. wykonawcę zaświadczenie bankowe nie potwierdza posiadania przez niego wymaganej zdolności kredytowej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z pkt 5.
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca jest zobowiązany do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 6 s.i.w.z. Stosownie do pkt 6.4.
- XI s.i.w.z. dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia min. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca ECOGAZ - Service Dobiesław Drzymała, w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, przedłożył w postępowaniu zaświadczenie Gospodarczego Banku Spółdzielczego z Choszczna, w treści którego zostało zawarte następujące oświadczenie tego banku, cyt.; „W przypadku indywidualnych zadań inwestycyjnych istnieje możliwość udzielenia kredytu do kwoty 200.000 zł”. W ocenie Izby, treść przedłożonego przez wykonawcę ECOGAZ - Service Dobiesław Drzymała zaświadczenia bankowego zawiera niewątpliwie ocenę zdolności kredytowej wykonawcy, gdyż bank określił pułap kwotowy, do wysokości którego widzi możliwość udzielenia wykonawcy kredytu. Pozwala to przyjąć, że w ocenie banku wykonawca ten w istocie posiada zdolność do uzyskania kredytu do wysokości 200 000,00 zł. Izba zwróciła uwagę, iż Odwołujący, poza twierdzeniami precyzowanymi w treści odwołania, jak i na rozprawie nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby potwierdzać słuszność stawianych zarzutów. Odwołujący podniósł, że wykonawca SPAW Roman Szefer i Spółka S.K. powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w pkt 6.4.
- XI s.i.w.z. przewidującym przedłożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Nadto Odwołujący wskazał, że za spełnienie ww. warunku nie można uznać przedłożonego przez wykonawcę pisemnego zobowiązania spółki BIMs PLUS FHH Spółka z o.o. Poznań S.K. do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów finansowych na okres wykonania zamówienia, które to zobowiązanie złożono na formularzu stanowiącym załącznik Nr 7 do s.i.w.z. Zdaniem Odwołującego dokument ten jest niezgodny z wymogami stawianymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ponadto nie może być uznany za wystarczający także w świetle art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, gdyż wykonawca nie uzasadnił przyczyny przedłożenia tego dokumentu w miejsce dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Odwołujący poddał też w wątpliwość, czy dokument przedłożony przez wykonawcę w wystarczający sposób potwierdza spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w pkt 6.4.4 XI s.i.w.z. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Odwołującego należało uznać za bezzasadne. Zgodnie z pkt 6.
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli wykonawca. wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca winien przedstawić w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia. Wzór zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów stanowi załącznik Nr 7 do s.i.w.z. Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż ww. zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu. W świetle treści obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz pkt 6.
- s.i.w.z. należy przyjąć, że wykonawca może wypełnić warunek udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia sytuacji finansowej przedkładając pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów finansowych na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, korzystając w tym zakresie z formularza stanowiącego załącznik Nr 7 do s.i.w.z. Wykonawca SPAW Roman Szefer i Spółka S.K., przedłożył w postępowaniu zobowiązanie spółki BIMs PLUS FHH Spółka z o.o. Poznań Sp.K. w powyższym zakresie oraz informację banku, w którym spółka ta posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych przez tę spółkę środków finansowych (na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2012 r.). W świetle powyższego należy stwierdzić, że wykonawca SPAW Roman Szefer i Spółka S.K. spełnił warunek w zakresie potwierdzania sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymogami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Podkreślenia także wymaga fakt, iż powołany przez Odwołującego przepis art. 26 ust. 2c ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacji, w której wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego. Sytuacja taka nie zaistniała w analizowanym stanie faktycznym, gdyż wykonawca przedłożył dokumenty wymagane przez Zamawiającego zgodnie z s.i.w.z. i z art 26 ust. 2b ustawy Pzp. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut podnoszony na rozprawie dotyczący daty wystawienia opinii bankowej pozostawiony został bez rozpoznania, gdyż nie zawierał się w treści odwołania. Jednakże Izba zwraca uwagę, że data wystawienia dokumentu może być późniejsza niż termin składania ofert, istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała okoliczność potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), która to okoliczność została wykazana. W odniesieniu do ofert wykonawców: SPAW Roman Szefer i spółka s.k., ELEKTROBUD S.A. i ECOGAZ - Service Dobiesław Drzymała - Odwołujący podniósł, że brak zatwierdzonych programów gospodarowania odpadami w zakresie niezbędnym do realizacji odpowiednio zadania Nr 1 i 2 powoduje, że ww. wykonawcy nie spełniają wymogu określonego w pkt 5.1.
- s.i.w.z., zgodnie, z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Brak przedmiotowych programów jest również, zdaniem Odwołującego niezgodny z pkt 2.3.
- „Minimalnych wymagań Systemu Zarządzania jakością, bezpieczeństwem pracy i środowiskowego dla wykonawców pracujących na rzecz i na terenie Wielkopolskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.", które stanowią załącznik Nr 15 do projektu Umowy załączonego do s.i.w.z. Powyższe braki stanowiły w ocenie Odwołującego istotne uchybienia po stronie ww. wykonawców, które w ocenie Odwołującego powinny skutkować ich wykluczeniem z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 6.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności wykonawca zobowiązany jest przedstawić oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z załącznikiem Nr 4 do s.i.w.z. W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie sformułował ani w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu dokumentowania przez wykonawców posiadania stosownych uprawnień poprzez przedłożenie zatwierdzonych programów gospodarki odpadami. Zamawiający nie zadeklarował też w s.i.w.z., czy w związku realizacją zamówienia będą powstawały odpady (względnie odpady niebezpieczne), jakiego rodzaju będą to odpady, ani w jakiej przewidywanej ilości będą wytwarzane. W związku z powyższym nie może budzić wątpliwości okoliczność, że wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - poza obowiązkiem złożenia oświadczenia stanowiącego załącznik Nr 4 do s.i.w.z. - nie byli zobowiązani do przedkładania zatwierdzonych programów gospodarki odpadami ani jakichkolwiek innych dokumentów związanych z gospodarką odpadami. W konsekwencji Zamawiający nie był też uprawniony do żądania przedłożenia tego rodzaju dokumentów, a tym bardziej do żądania przedłożenia programów gospodarki odpadami obejmujących odpady, jakie ewentualnie będą wytwarzane w związku z realizacją zadania Nr 1 i
- Chybiony jest też zarzut Odwołującego, że brak posiadania zatwierdzonych programów gospodarki odpadami stanowi naruszenie pkt 2.3.
- „Minimalnych wymagań Systemu Zarządzania jakością, bezpieczeństwem pracy i środowiskowego dla wykonawców pracujących na rzecz i na terenie Wielkopolskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o. o", które stanowią załącznik Nr 15 do projektu Umowy załączonego do s.i.w.z. Powołany pkt 2.3.
- przewiduje, że wykonawca jest zobowiązany do postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa związanymi z gospodarką odpadami, w tym niebezpiecznymi (m.in. posiadanie wymaganych prawem decyzji). Również sam projekt Umowy załączony do SIWZ min. w § 3 przewiduje, że „Jeżeli w związku z wykonaniem Umowy Zamawiającego miałyby obciążać obowiązki wytwórcy odpadów w rozumieniu ustawy 2 dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 roku Nr 185 poz. 1243 z późn. zm.) obowiązki te obciążać będą Wykonawcę bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia. Dodatkowo Wykonawca oświadcza, iż znane mu są obowiązki wytwórcy odpadów, dotyczące właściwego ich zagospodarowania, a wynikające z w/w Ustawy.”. Tym samym przytoczone postanowienia umowy wejdą w życie dopiero w przypadku zawarcia umowy z danym wykonawcą i oznaczają, że przy realizacji przedmiotu zamówienia (Umowy) wykonawca będzie zobowiązany przestrzegać przepisów Ustawy o odpadach i powołanej powyżej regulacji wewnętrznej obowiązującej w przedsiębiorstwie Zamawiającego, o ile realizacja przedmiotu zamówienia będzie związana z gospodarowaniem odpadami. W ocenie Izby, z przytoczonych postanowień projektu Umowy i załącznika Nr 15 do tego projektu nie można jednak wyprowadzać wniosku, że wszyscy wykonawcy powinni zapewnić sobie i udokumentować już w postępowaniu posiadanie zatwierdzonych programów gospodarki odpadami, jak również nie ma podstaw do wniosku, że odpady określonego rodzaju i w określonych ilościach będą wytwarzane w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Z załączonego do s.i.w.z. projektu umowy i załącznika Nr 15 do tego projektu nie przesądza, czy posiadanie zatwierdzonych programów gospodarki odpadami będzie wymagane do realizacji zamówienia, ani jakiego rodzaju odpady powinny te programy objąć. W świetle powyższego należy wskazać, że zgodnie z s.i.w.z. Zamawiający nie wymagał w postępowaniu przekazywania przez wykonawców dokumentów potwierdzających rodzaje ani ilości odpadów przez nich wytwarzanych, w związku z czym nie miał jakichkolwiek podstaw do weryfikowania istnienia obowiązku posiadania przez nich zatwierdzonych programów gospodarki odpadami niebezpiecznymi ani do kwestionowania w tym zakresie oświadczeń tych wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przewiduje, ze realizacja zamówienia, którego dotyczy postępowanie, spowoduje obowiązek uzyskania lub zmiany decyzji zatwierdzającej właściwy program gospodarki odpadami, powinien złożyć odpowiedni wniosek w tym zakresie z 30 dniowym wyprzedzeniem. Nie można przy tym wykluczyć, że obowiązek w powyższym zakresie zaktualizuje się dopiero w toku realizacji zamówienia przez wykonawcę, który będzie wówczas zobowiązany złożyć stosowny wniosek zgodnie z Ustawą o odpadach i z Umową zawartą z Zamawiającym. Zamawiający zgodnie z s.i.w.z. nie wymagał w postępowaniu przekazywania przez wykonawców informacji, które umożliwiałyby weryfikację, czy i kiedy zaktualizował się w stosunku do nich obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie lub zmianę decyzji w sprawie zatwierdzenia programów gospodarki odpadami niebezpiecznymi, a tym samym nie miał podstaw kwestionowania oświadczeń tych wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli dany wykonawca podlega obowiązkowi uzyskania decyzji zatwierdzającej właściwy program gospodarki odpadami (z uwagi na ilość wytwarzanych odpadów lub rodzaj prowadzonej działalności), wykonawca taki może zapewnić realizację tego obowiązku zawierając umowę z innym podmiotem posiadającym wymagane uprawnienia. Ponadto wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie przyznał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł wymogu posiadania, na etapie składania ofert, decyzji zatwierdzającej Program Gospodarki Odpadami. W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 40 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba pozostawiła zarzut powyższy bez rozpoznania. Uwzględniając, że posiadanie przez wykonawcę decyzji zatwierdzającej właściwy program gospodarki odpadami nie jest konieczne w celu zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z Ustawą o odpadach, gdyż wykonawca może zlecić realizację obowiązków w zakresie gospodarki odpadami innemu podmiotowi posiadającego wymagane uprawnienia oraz zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania zatwierdzonych programów gospodarki odpadami ani oświadczeń o ilości i rodzaju wytwarzanych przez odpadów. Za bezprzedmiotowe i nieistotne dla ustalenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy uznać rozważania Odwołującego dotyczące nieadekwatności programów gospodarki odpadami posiadanych przez wykonawców do rodzajów odpadów, jakie będą wytwarzane w związku realizacją zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Z powyższych względów nie zasługuje na uwzględnienie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie gospodarowania odpadami niebezpiecznymi, dlatego też Izba wniosek Odwołującego postanowiła oddalić uznając, iż został on złożony jedynie dla zwłoki. Analogicznie Izba uznała za bezzasadny wniosek Odwołującego o wystąpienie do Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego i Marszałka Województwa Wielkopolskiego o udostępnienie decyzji dotyczących Programów Gospodarowania Odpadami w odniesieniu do wykonawców ELKON Piotr Konieczny z siedzibą w Pile oraz ECOGAZ-Service Dobiesław Drzymała z siedzibą w Choszcznie. W ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się zaniechań zarzucanych mu przez Odwołującego, w szczególności zaniechań w zakresie wykluczenia wykonawców wskazanych w odwołaniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób zaniechania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty poszczególnych wykonawców wskazanych w odwołaniu z powodu niezgodności z s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………….