Sygn. akt: KIO 442/12 POSTANOWIENIE z dnia 19 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący : Agnieszka Bartczak-Żuraw po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez Jacka Gasperowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Mediacyjno-Prawna „Subsidium” Jacek Gasperowicz, ul. Zacisze 2, 82-300 Elbląg, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bakałarzewo, ul. Rynek 3, 16-423 Bakałarzewo postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Jacka Gasperowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Mediacyjno-Prawna „Subsidium” Jacek Gasperowicz, ul. Zacisze 2, 82-300 Elbląg, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 442/12 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bakałarzewo, ul. Rynek 3, 16-423 Bakałarzewo, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na „Sieć kanalizacji sanitarnej Bakałarzewo-Nowa Wieś". Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień z dnia 28 lutego 2012r. pod numerem 59274 – 2012. W dniu 5 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez Jacka Gasperowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Mediacyjno-Prawna „Subsidium” Jacek Gasperowicz z siedzibą w Elblągu, ul. Zacisze 2, 82-300 Elbląg wobec ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazywał, iż stosownie do art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i 2 pkt 2, art. 182 ust. 2 pkt 2 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz rozdziału 24 SIWZ przedmiotowego postępowania wnosi odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o naruszeniu przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zasad i procedur udzielania zamówień publicznych, poprzez naruszenie: 1) art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 30 ust. 4, art. 29 ust. 1 - 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z ustawą Pzp, a w szczególności opisanie przedmiotu zamówienia w projekcie budowlanym i specyfikacji technicznej w sposób wskazujący na konkretny typ, parametry i rozwiązania konstrukcyjne przepompowni jednego z producentów, dodatkowo z niejednoznacznym opisem i pozorowanym przedstawieniem możliwości złożenia urządzeń (maszyn) równoważnych oraz bez opisu oceny i zasad badania równoważności produktu; 2) art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz rozdz. 9 pkt 3 lit. a i b i rozdz. 10 pkt 3 ppkt 3 SIWZ poprzez nieuprawnione żądanie, w tym także niewspółmierne do zakresu zamówienia oraz, wynikającej z rozdz. 9 ppkt 2 SIWZ konieczności spełnienia przez wykonawcę tyko jednego warunku udziału w postępowaniu, to jest wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł (słownie: trzy miliony złotych) brutto obejmującej wykonanie sieci kanalizacyjnej grawitacyjno-tłocznej wraz z elementami towarzyszącymi o długości nie mniejszej niż 15 km, od: • Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonawstwie lub nadzorze robót w ramach posiadanych uprawnień, w tym co najmniej dwóch inwestycji o wartości brutto robót budowlanych nie mniejszej niż 800.000 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych) każda; • Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych o specjalizacji sieci, instalacji urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonawstwie lub nadzorze robót w ramach posiadanych uprawnień, w tym co najmniej dwóch inwestycji o wartości brutto robót budowlanych nie mniejszej niż 3.000.000 zł (słownie: trzy miliony złotych) każda, którego to zakres postulowanych danych i wymagań nie przewiduje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817); 3) art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz rozdz. 10 pkt 4 ppkt 1 SIWZ poprzez sprzeczne i odmienne podanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny jego spełniania, a dotyczącego w szczególności określenia innej kwoty w SIWZ niż wymaganej w ogłoszeniu o zamówieniu, niezbędnej do potwierdzenia przez bank lub spółdzielczą kasę oszczędnościowo- kredytową, w których Wykonawca posiada rachunek - wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy; 4) art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz rozdz. 10 pkt 7 lit. A SIWZ poprzez sprzeczne, odmienne i nieprecyzyjne podanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny jego spełniania, a dotyczącego w szczególności określenia innych warunków przedstawienia i oceny dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej; 5) art. 41 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i zał. nr 9 do SIWZ (umowa) poprzez wprowadzenie w błąd wykonawców spowodowane brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ określenia przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia a także nazwy i kodu określonego we Wspólnym Słowniku Zamówień (dalej: CPV) dotyczącego realizacji usługi bezpłatnego corocznego serwisu gwarancyjnego; 6) art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i zał. nr 1 do SIWZ (oferta) oraz art. 36 ust. 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne żądanie w ofercie oświadczenia o zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz umowy i ich akceptacji bez zastrzeżeń, pomimo rażących nieprawidłowości w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz różnych załącznikach do SIWZ, nota bene nigdzie nie wyszczególnionych i nie zaewidencjonowanych; 7) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieokreślenie i niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych i dokładnych punktów montażu przepompowni, co w ocenie Odwołującego w rażący sposób narusza zasady uczciwej konkurencji w przedmiocie oraz zakresie ich montażu bowiem kwestie te jako istotne dla zamówienia, zamawiający wbrew obowiązującym przepisom prawa pozostawił sobie na zasadzie wyłącznej jego akceptacji, a co za tym idzie również uznaniowości li tylko tego zamawiającego; 8) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z zał. nr 9 SIWZ oraz art. 36 ust. 3 ustawy Pzp poprzez określenie przez Zamawiającego w SIWZ okoliczności nie związanych bezpośrednio z przedmiotowym zamówieniem bądź co najmniej niezrozumiałych z punktu obowiązującego prawa (np.: zmiany osób reprezentujących zamawiającego), których wystąpienie skutkować może zmniejszeniem realizacji zakresu rzeczowego zadania przez Zamawiającego, jak również brak określenia wielkości (w % lub w PLN) maksymalnego zmniejszenia tego zakresu zadań, w celu podjęcia przez wykonawcę stosownego oszacowania kosztów i ryzyka wystąpienia przedmiotowych okoliczności; 9) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z zał. nr 8 SIWZ, art. 13 ust. 2 oraz art. 36 ust. 3 ustawy Pzp poprzez rażące naruszenie zasady równego zakreślenia praw i obowiązków, w tym również rodzaju i zakresu odpowiedzialności stron umowy, polegającego na bezpodstawnym braku i niezakreśleniu w jej treści kar umownych dla Zamawiającego wobec ustanowienia aż 30 % kar umownych dla Wykonawcy w większości przypadków, co czyni tę umowę wadliwą bądź pozbawiającą prawa strony wykonującej naprawienia wyrządzonej szkody w razie winy leżącej po stronie Zamawiającego; 10) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp to jest naruszenia przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób bezstronny, obiektywny i zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia (przepompownie) oraz ich montaż w technice, marce, modelu, rozwiązaniach konstrukcyjnych i wyposażeniu jednego z producentów. W związku z powyższym, stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnosił o uznanie odwołania i żądał dokonania czynności zgodnie z treścią ustawy Pzp, a w szczególności: 1) zmiany treści ogłoszenia w BZP i modyfikacji SIWZ w zakresie naruszającym przepisy ze szczególnym uwzględnieniem naruszonych zasad uczciwej konkurencji, stosownie do art. 38 ust. 4 i 4a pkt 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, art. 180 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust 1, poprzez: a. dokonanie skrupulatnego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w sposób nie naruszający zasad uczciwej konkurencji oraz precyzyjnego określenia i oceny zasad równoważności przepompowni, określeniem konkretnej wartości wydajności (Q) i wysokości podnoszenia (H) wraz z możliwą tolerancją zamiast przedziału (zakresu), jak wskazano w SIWZ, uznaniowo skonkretyzowanej także jako marka jednego z producentów; b. jednoznaczne uregulowanie w treści SIWZ (np.: w pkt 3 instrukcji dla wykonawców) zapisów umożliwiających składanie urządzeń równoważnych. vide: przepompowni oraz opisania sposobu dokonywania oceny spełniania równoważności przedmiotu zamówienia; c. unormowanie i opisanie zasad składania i oceniania urządzeń równoważnych dotyczących przepompowni, a szczególnie w zakresie:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.