Sygn. akt: KIO 490/12 WYROK z dnia 27 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A., Stanisław Wiktorowicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "VIK-BUD" Stanisław Wiktorowicz, 42-200 Częstochowa, ul. Pułaskiego 25 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62 przy udziale wykonawcy SKB Sp. z o. o. Sp. k., 97-500 Radomsko, ul. Sucharskiego 49 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka:
(10)KC, C.H. Beck Warszawa 2011, Legalis). Należy podkreślić, że w treści pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2012 r. przewidziano, iż SKB Sp. z o.o. Sp. k. „niniejszym udziela pełnomocnictwa i ustanawia pełnomocnika w osobie Renata Szczekocka (…) do reprezentowania spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym na: A. Rewitalizacja zabytkowego zespołu dawnego szpitala pediatrycznego im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego 71, B. Przebudowa lokalnej sieci elektroenergetycznej oraz zapewnienie sprawnego alternatywnego źródła energii na wypadek awarii w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka, C. Budowa dwóch łączników między budynkami 12-18 i 18-19 w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka oraz zawarcia umowy w przedmiotowym zamówieniu”. Ponadto zakres umocowania Renaty Szczekockiej obejmował w szczególności podpisanie, jak również parafowanie wszystkich wymaganych w przedmiotowym postępowaniu dokumentów, w tym oferty, poświadczania za zgodność z oryginałem dołączanych do oferty wszelkich dokumentów, jak również dokonywania wszelkich czynności, składania wszelkich oświadczeń i zaciągania wszelkich zobowiązań w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym sama treść pełnomocnictwa wskazywała, iż podpisanie oferty i innych wymaganych w postępowaniu dokumentów było czynnością prawnie doniosłą i wymagającą stosownego umocowania. Brak jest natomiast w przedkładanym pełnomocnictwie wyodrębnienia czynności złożenia oferty. Izba zauważa, iż przywoływany na poparcie stanowiska Zamawiającego wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2001 r. I PKN 422/00 zdaje się potwierdzać tezę zgoła przeciwną niż popierana przez Zamawiającego i Przystępującego. Sąd Najwyższy w wyroku tym stwierdza bowiem: „Ocena prawidłowości umocowania danej osoby (organu) do składania oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy o pracę dokonywana powinna być bowiem według stanu istniejącego w chwili składania tego oświadczenia, a nie według stanu istniejącego w dniu jego złożenia (doręczenia pracownikowi). Inną kategorią pojęciową jest oświadczenie woli (wypowiedzenie umowy o pracę), a inną kategorią jest jego złożenie (doręczenie wypowiedzenia umowy o pracę). W myśl art. 61 zdanie drugie KC odwołanie oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Wynika stąd, że nowy rektor mógł odwołać skierowane do powódki wypowiedzenie, pod warunkiem, że odwołanie takie dotarłoby do niej jednocześnie z jego doręczeniem lub wcześniej, czego wszakże nie uczynił. Potwierdza to jednocześnie twierdzenie, że w pojęciu art. 61 KC wskazane w nim oświadczenie woli istnieje w sensie prawnym jeszcze przed jego dotarciem do adresata (odwołać można tylko coś co istnieje, ma byt prawny). Umocowanie wymagane przez prawo dotyczy dokonywania w imieniu pracodawcy oświadczenia woli, a nie doręczania go pracownikowi i stąd dla oceny tego, czy wypowiedzenie dokonane zostało przez właściwy organ pracodawcy rozstrzygające jest to, czy w chwili podjęcia i wyrażenia aktu woli dokonujący tego organ był do tego upoważniony, nie zaś to, czy upoważnieniem takim dysponował on także w dacie doręczenia (złożenia) tego wypowiedzenia. Stanowisko to dodatkowe potwierdzenie znajduje między innymi we wnioskach wypływających z analizy art. 62 KC, w myśl którego oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego, że zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł lub utracił zdolność do czynności prawnych, chyba że co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności. Przepis ten ustanawia bowiem wyjątek od zasady, że po złożeniu (dokonaniu) oświadczenia woli, a przed jego dotarciem do adresata, zmiany w zakresie umocowania danego podmiotu i jego organów (prawnej możliwości działania) nie mają znaczenia dla oceny jego skuteczności (nie mogą one powodować utraty mocy oświadczenia woli). Tylko wtedy, gdy składający oświadczenie woli umiera lub traci zdolność do czynności prawnych, a więc tylko w przypadku szczególnych zmian w zakresie upoważnienia (możliwości) do składania oświadczeń woli (i ich odwoływania), o których mowa jest w art. 62 KC, w warunkach określonych w tym przepisie, może dojść od tego, że oświadczenie, które nie dotarło jeszcze do adresata, utraci swoją moc. A contrario, w innych przypadkach takiej możliwości nie ma”. Tym samym wyrok powyższy potwierdza, iż prawidłowość umocowania do złożenia oświadczenia woli (w tym obejmującego podpisanie oferty) badać należy na dzień złożenia oświadczenia woli (przedmiotem analizy Izby nie jest okres, w jakim umocowanie ma istnieć, gdyż nie było to przedmiotem sporu). Okoliczność, iż ustawa Pzp ze złożeniem oferty Zamawiającemu wiąże określone skutki prawne, nie oznacza, iż uchylone zostają reguły prawa cywilnego odnośnie sposobu złożenia oświadczenia woli w wymaganej formie oraz weryfikacji skuteczności umocowania do jego złożenia. Na marginesie należy zaznaczyć, iż ustawa Pzp kluczowe dla wykonawcy skutki prawne wiąże nie tyle z momentem złożenia oferty Zamawiającemu, co upływu terminu do składania ofert. Do upływu tego terminu wykonawca może bowiem zmienić czy wycofać ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp), co modyfikuje ogólne reguły rządzące oświadczeniami woli składanymi innej osobie (co do zasady możliwość odwołania oświadczenia woli składanego innej osobie istnieje, jeżeli odwołanie doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej niż oświadczenie dotarło do niej tak, że mogła zapoznać się z jego treścią). Tym samym istotnie złożenie oferty Zamawiającemu jest niezbędnym elementem jej skuteczności, ale takim samym elementem jest uprzednie podpisanie oferty przez osobę do tego uprawnioną (zachowanie formy pisemnej). Jeżeli osobą podpisującą ofertę jest pełnomocnik, jego umocowanie do podpisania oferty weryfikuje się zatem na dzień, kiedy czynność podpisania jest dokonywana, zaś obowiązkiem wykonawcy jest prawidłowe wykazanie istnienia takiego umocowania. Izba podnosi, iż oczywistym jest, że inną kategorią pojęciową jest umocowanie pełnomocnika a inną dokument potwierdzający to umocowanie, jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wykonawca ma obowiązek przedłożyć pełnomocnictwo w formie pisemnej, przy czym pełnomocnictwo to ma charakter pełnomocnictwa materialnoprawnego, zdaniem Izby, treść dokumentu pełnomocnictwa nie może budzić wątpliwości co do daty powstania umocowania pełnomocnika do działania w imieniu i na rzecz mocodawcy. W ocenie Izby przywołana treść pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2012 r. wskazująca, iż wykonawca „udziela niniejszym pełnomocnictwa i ustanawia pełnomocnika w osobie Renata Szczekocka” do reprezentacji w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia z zakresem umocowania obejmującym m.in. podpisanie oferty i innych przedkładanych wraz z ofertą dokumentów, nie wskazuje, iż umocowanie pełnomocnika do działania obejmowało także okres wcześniejszy, kiedy to, zgodnie z treścią oferty i innych dokumentów, nastąpiło podpisanie oferty/dokumentów. Wykonawca SKB Sp. z o.o. Sp. k. nie wskazywał w tej mierze na błąd co do faktycznej daty podpisania oferty/dokumentów. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, należy uznać, iż nie wykazał prawidłowego umocowania do dokonania tych czynności. Przy ocenie wpływu powyższego naruszenia na wynik postępowania warunkujący zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp możliwość uwzględnienia odwołania Izba nie mogła wziąć pod uwagę przedstawionego przez SKB Sp. z o.o. Sp. k. w toku postępowania odwoławczego w zgłoszeniu przystąpienia nowego pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2011 r. oraz potwierdzenia dokonanych czynności. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że Izba w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów, a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Izba – w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Pzp może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie, nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty SKB Sp. z o.o. Sp. k. z uwzględnieniem załączonego do niej pełnomocnictwa i prawidłowość tej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, nowego pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2011 r. oraz potwierdzenie umocowania do dokonania czynności podpisania oferty nie mogło podlegać ocenie Zamawiającego, w konsekwencji również Izby. Izba uznała zatem, iż przedłożenie tego dokumentu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe rozważania oraz argumentację Odwołującego, należy przyjąć, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż wykonawca SKB Sp. z o.o. Sp. k. w prawidłowy sposób wykazał umocowanie do podpisania oferty (i innych składanych wraz z nią dokumentów). Powyższe nie wypełnia jednak automatycznie dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa. Obowiązek ten nie obciąża Zamawiającego tylko wówczas, gdy pomimo jego złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jak zostanie wskazane w treści uzasadnienia poniżej, Izba uznała, iż w przedmiotowym stanie faktycznym taka okoliczność nie zachodzi, gdyż Odwołujący nie zdołał wykazać, aby oferta SKB Sp. z o.o. Sp. k. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wprawdzie w przedmiotowym stanie faktycznym nie istnieją podstawy do automatycznego odrzucenia oferty SKB Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bez wyczerpania procedury wezwania do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a sposób sformułowania przez Odwołującego zarzutu i wniosków z niego wynikających pomijał odniesienie się do tego obowiązku (można jedynie przypuszczać, iż sposób sformułowania zarzutu i wniosku opierał się na przesłance konieczności odrzucenia oferty z innej przyczyny – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), jednak równocześnie potwierdził się zarzut, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny w zakresie wykazania przez wykonawcę SKB Sp. z o.o. Sp. k. prawidłowości umocowania osoby podpisującej ofertę, na co wskazywał Odwołujący. Tym samym konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający winien wezwać wykonawcę SKB Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia prawidłowego pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W tym zakresie należy także uznać, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców SKB Sp. z o.o. Sp. k. i Konsorcjum Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Diwal Jerzy Cytacki, Leszek Królicki sp. j., gdyż nie zaoferowali oni przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ. Nie uwzględnili bowiem odpowiedzi Zamawiającego wskazanych w treści odwołania. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż, dokonując oceny w tym zakresie, należy uwzględnić charakter zastrzeżonego w niniejszym postępowaniu wynagrodzenia oraz rolę załączanych do oferty kosztorysów. Z pkt 16.4 SIWZ wynika, iż cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ryczałtowa. Powyższe potwierdza także regulacja zawarta w pkt 16.3 SIWZ, iż obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT; wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o przedmiocie zamówienia, a w szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszej SIWZ. W pkt 16.7 SIWZ Zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie określone przez wykonawcę w ofercie nie będzie zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegało waloryzacji. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Zamawiający wskazał także w pkt 5 formularza oferty (Formularz nr 2). Podobnie postanowienia umowy podkreślały, iż wynagrodzenie wykonawcy jest ryczałtowe (§ 1 Definicje – Wynagrodzenie; § 2 przedmiot Umowy – „Przedmiotem niniejszej Umowy jest realizacja przez Generalnego Wykonawcę całości Inwestycji za kwotę Wynagrodzenia podaną w § 20 ust. 1 w oparciu o Projekt budowlany, a także zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, Warunkami Technicznymi, Polskimi Normami, zasadami Dobrej Praktyki Budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji.”; § 20 ust. 1 „Generalny Wykonawca otrzyma za realizację przedmiotu Umowy łączną kwotę wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości …… zł, dalej nazywane „Wynagrodzeniem”, które stanowi sumę następujących częściowych wynagrodzeń w zakresie: A. Rewitalizacja zabytkowego zespołu dawnego szpitala pediatrycznego im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego 71 wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości (…). B. Przebudowa lokalnej sieci elektroenergetycznej oraz zapewnienie sprawnego alternatywnego źródła energii na wypadek awarii w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości (…). C. Budowa dwóch łączników między budynkami 12-18 i 18-19 w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości (…)”. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1673/11, iż: „Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Zasady tej Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie zmodyfikował – przeciwnie, podkreślił ją, stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego. Skoro przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikały by z przedmiarów robót, to oznacza to, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. W rezultacie, choćby wykonawca nie ujął w cenie wszystkich kosztów, i tak zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją projektową”. Jak było to wskazane powyżej, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe oraz nałożył na wykonawców obowiązek załączenia do oferty kosztorysów uproszczonych. Nie sprecyzował jednak charakteru powyższych kosztorysów (celu, dla którego należy je przedłożyć), ani nie zawarł szczegółowej instrukcji co do sposobu ich sporządzenia. Co więcej przyznał wykonawcom przygotowującym kosztorysy w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego przedmiary dużą dowolność w modyfikacji tych przedmiarów, wyłączając możliwość usuwania zamieszczonych przez Zamawiającego pozycji. Przedmiary były także modyfikowane przez samego Zamawiającego na skutek zapytań wykonawców. Brak jest zatem w treści SIWZ regulacji, która pozwalałaby uznać, że Zamawiający przyznał kosztorysom składanym wraz z ofertą inną rolę niż ta, którą zwykle przydaje się im przy wynagrodzeniu ryczałtowym (informacyjną, pomocniczą). Równocześnie Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt 4.2. Pozostałe zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia” ppkt 10 lit. c), że w terminie 10 dni po podpisaniu umowy wykonawca zobowiązany będzie do przekazania Zamawiającemu szczegółowych harmonogramów rzeczowo-finansowych oraz szczegółowych kosztorysów realizacji wraz z tabelą elementów scalonych dla odrębnych części A, B i C przedmiotu zamówienia. W SIWZ przewidziano, iż Zamawiający zatwierdzi lub zweryfikuje przedstawione harmonogramy i zweryfikuje kosztorys pod kątem zgodności z ceną ofertową w terminie 5 dni od daty przekazania. Zdaniem Izby powyższa regulacja tym bardziej potwierdza, iż kosztorys załączony do oferty sporządzany metodą uproszczoną i dla którego Zamawiający nie wymagał podziału na poszczególne części zamówienia, miał walor przede wszystkim informacyjny. W ocenie Izby okoliczności tej nie zmienia sposób rozliczenia robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową określony w § 20 ust. 8 projektu Umowy odwołujący się do cen jednostkowych i ilości robót przyjętych w kosztorysach ofertowych, ponieważ Zamawiający przewidział sposób rozliczenia, gdy wystąpią roboty, których nie można rozliczyć w oparciu o ceny jednostkowe robót z kosztorysów ofertowych (§ 20 ust. 8 „(…)
- b)w przypadku gdy wystąpią roboty, których nie można rozliczyć zgodnie z powyższym, należy wyliczyć ceny jednostkowe w oparciu o następujące założenia: - ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) należy przyjąć z kosztorysów opracowanych przez wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej, - w przypadku gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o powyższe zapisy, brakujące ceny czynników produkcji zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako średnie) za okres ich wbudowania,
- c)podstawą dla określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w wyżej wskazanych kosztorysach, a w przypadku ich braku – odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR); w przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR-ach zastosowane zostaną Katalogi Norm Nakładów Rzeczowych (KNNR), a następnie wycena indywidualna wykonawcy, zatwierdzona przez zamawiającego (…)”. Tym samym nawet brak określonych informacji w kosztorysach załączonych do oferty nie czyni niemożliwym dokonania rozliczenia robót zamiennych. Ponadto Zamawiający nie sprecyzował, aby kosztorys ofertowy sporządzony został na takim poziomie szczegółowości, by można było w oparciu o niego dokonać rozliczenia robót zamiennych zgodnie z umową, jak również że będzie on stanowił podstawę weryfikacji zakresu zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu braku możliwości rozliczenia robót zamiennych (argument ten był podnoszony dla uzasadnienia charakteru kosztorysu jako wykraczającego poza walor informacyjny), lecz podnosił, iż stanowi on źródło danych o rzeczywiście zaoferowanym przez wykonawcę zakresie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby taka rola w treści SIWZ nie została mu przypisana, jak również pozostaje w sprzeczności z charakterem przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego. Izba podziela stanowisko, iż ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom Zamawiającego i potwierdzała zgodność z SIWZ w zakresie w dokumencie tym wymaganym również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu ofertowego, o ile jednak określone wymogi co treści i celu kosztorysu były jednoznacznie postawione. Należy wskazać jednak, że co do zasady (o ile odmiennie nie postanowiono w SIWZ) kosztorys ofertowy nie służy weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia i w przedmiotowym postępowaniu zasada ta nie uległa żadnej modyfikacji. Zamawiający bowiem w ogóle nie określił charakteru kosztorysu ofertowego ani wiążącego sposobu jego sporządzenia, a okoliczność, iż w oparciu o § 20 ust. 8 umowy zawarte w nim ceny jednostkowe i ilości służyć miały do rozliczenia robót zamiennych nie zmienia tej oceny. Zdaniem Izby nie sposób także zgodzić się z Odwołującym, iż sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego wskazuje na zakres zaoferowanego świadczenia, a zatem że brak danej pozycji czy też niewyodrębnienie jakiegoś elementu do odrębnej pozycji decyduje o ocenie, czy wykonawca zaoferował realizację przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ. Odwołujący podkreślał, iż wykonawcy, sporządzając kosztorys, nie byli uprawnieni do usuwania pozycji z przedmiaru, a na etapie badania oferty nie można pomijać szczegółowych regulacji odnoszących się do tego obowiązku, które Zamawiający zawarł w SIWZ. Tym samym brak pozycji wskazanych w odwołaniu pominiętych przez wykonawców w ofercie ma znaczenie dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ również w przypadku określenia ceny jako ryczałtowej, ponieważ w ofercie wykonawców zaproponowano wykonanie innego przedmiotu zamówienia niż Zamawiający oczekiwał w SIWZ. Zdaniem Izby należy zauważyć, iż Odwołujący niesłusznie utożsamia zakres zaoferowanego świadczenia z zakresem kosztorysu i jego zgodnością z przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego. Jak wskazywano w orzecznictwie kosztorys ofertowy jest dokumentem o charakterze finansowym, obrazującym kalkulację ceny ofertowej i nie służy do wykazywania zakresu przedmiotu zamówienia, do którego realizacji wykonawca się zobowiązuje. Zakres ten wynika bowiem z całej dokumentacji technicznej, a nie z kosztorysu ofertowego wykonawcy. Zgodnie z pkt 4.1.5. szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres robót znajduje się w załączniku pn. „Opis przedmiotu zamówienia” – TOM II oraz w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarach i kosztorysach nakładczych, które należy rozumieć jako dokument pomocniczy do wykonania oferty. W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, określenie „dokument pomocniczy do wykonania oferty” należy odnosić właśnie do przedmiarów i kosztorysów nakładczych. Powyższe stanowisko co do charakteru kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru) zajmuje także orzecznictwo, np. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 689/11 Izba stwierdziła: „Wypełniony Przedmiar Robót (kosztorys wykonawcy) stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają. Relacja zatem dokumentu Zamawiającego jakim jest Przedmiar Robót („ślepego kosztorysu”) do wypełnionego przez wykonawcę Przedmiaru (kosztorysu wykonawcy) jest taka, że pierwszy stanowi jeden z elementów opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy drugi powinien być jego wierną kopią, dopełnioną o wskazanie cen, jakich wykonawca oczekuje za wykonanie poszczególnych jednostek nakładów i materiałów służących do wykonania roboty budowlanej. Niewłaściwe jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez Zamawiającego narzucony, wykonawcy mają zatem swobodę zaoferowania świadczenia w granicach jakie pozostawiono wykonawcom w ramach dopuszczonych przez zamawiającego. W postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane przedmiot ten opisuje całokształt dokumentacji technicznej, czemu Zamawiający w tym postępowaniu dał wyraz w specyfikacji (przytoczone wyżej postanowienia Tomu IV/5 Przedmiary Robót, Część 1 Podstawa Wyceny Oferty). Zakres przedmiotu świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę kosztorysu (wypełnionego Przedmiaru Robót), bowiem wynika z całej dokumentacji technicznej Zamawiającego, zaś kosztorys ten ma znaczenie jedynie dla określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją”. Ponadto zakres zobowiązania wykonawcy wynika także z postanowień umowy, która ma zostać zawarta, a ta przewiduje, że zakresem zobowiązania wykonawcy (Generalnego Wykonawcy) objęte są wszelkie Roboty rozumiane jako wszelkie roboty budowlane oraz inne przeprowadzane na podstawie niniejszej Umowy prace przez Generalnego Wykonawcę w celu realizacji Inwestycji (A. Rewitalizacja zabytkowego zespołu dawnego szpitala pediatrycznego im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego 71, B. Przebudowa lokalnej sieci elektroenergetycznej oraz zapewnienie sprawnego alternatywnego źródła energii na wypadek awarii w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka, C. Budowa dwóch łączników między budynkami 12-18 i 18-19 w Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka, zgodnie z Projektem Budowlanym i Pozwoleniem na Budowę oraz uwzględnieniem ustaleń zawartych w SIWZ) zgodnie z niniejszą Umową, ze starannością wymaganą od podmiotu zajmującego się profesjonalnym wykonywaniem tego typu robót, zgodnie z Projektem Budowlanym, zasadami właściwej sztuki i praktyki budowlanej, zaleceniami Inwestora, Projektanta oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Także przedmiot Umowy wskazuje na zakres zobowiązania wykonawcy: § 2 Przedmiot Umowy – „Przedmiotem niniejszej Umowy jest realizacja przez Generalnego Wykonawcę całości Inwestycji za kwotę Wynagrodzenia podaną w § 20 ust. 1 w oparciu o Projekt budowlany, a także zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, Warunkami Technicznymi, Polskimi Normami, zasadami Dobrej Praktyki Budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji.” Dodatkowo należy zauważyć, iż rozumienie przyjęte przez Odwołującego w istocie podważałoby sens ustalania wynagrodzenia ryczałtowego, które co do zasady przenosi ryzyko prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej na wykonawcę, skoro zadaniem Zamawiającego w każdym przypadku miałaby być szczegółowa analiza załączonego kosztorysu ofertowego (tu: uproszczonego), a wszelkie skutkować uznaniem za sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, podczas gdy równocześnie wykonawca deklarowałby w ofercie (tak jak w niniejszej sprawie) realizację przedmiotu zamówienia za określoną kwotę ryczałtową. Ponadto w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego elementów Zamawiający nie sprecyzował sposobu, w jaki wycena ma być ujęta w kosztorysie. Odwołujący nie wykazał, iż wykonawcy pominęli pozycje określone w przedmiarze opracowanym przez Zamawiającego. W powoływanym przez Odwołującego zakresie Zamawiający w wyjaśnieniach wskazywał na konieczność dokonania wyceny określonych tam elementów w ofercie czy wyceny i umieszczenia danej pozycji w kosztorysie (dot. żaluzji – odpowiedź na pytanie nr 68), ale bez jednoznacznego wskazania, jak należy to uczynić (w szczególności, iż jedynym sposobem wyceny i ujęcia w kosztorysie jest zamieszczenie danego elementu w odrębnej pozycji). Nie można zatem przyjąć, iż wycena taka (i ujęcie) nie została dokonana w ramach innych pozycji czy w łącznej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego. Nie zmienia tego wniosku posłużenie się w ofertach określonymi pozycjami KNR, skoro Zamawiający nie określił ich wiążącego charakteru. Ponadto także brak wyceny w ogóle nie świadczy o zamiarze niewykonania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział dla kosztorysu ofertowego roli źródła zobowiązania wykonawcy (opisu zakresu świadczenia) i przydawanie mu takiej roli przez Odwołującego wykracza poza dyspozycje wynikające z postanowień SIWZ. Izba uznała zatem, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie sposób uznać, aby sposób sformułowania kosztorysu ofertowego, z którego nie wynika jednoznacznie szczegółowa wycena określonych elementów zamówienia (co Odwołujący utożsamia z brakiem wyceny), świadczyło o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami SIWZ. Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Diwal Jerzy Cytacki, Leszek Królicki sp. j. i SKB Sp. z o.o. Sp. k., jako że oferty te nie zachowują wymagania Zamawiającego wyrażonego w rozdziale 16 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 16.6, gdzie Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca, obliczając wynagrodzenie za daną część zamówienia, zobowiązany jest, aby: - wynagrodzenie za realizację Części A nie przekroczyło 83,4% wartości ceny oferty, - wynagrodzenie za realizację Części B nie przekroczyło 6% wartości ceny oferty, - wynagrodzenie za realizację Części C nie przekroczyło 10,6% wartości ceny oferty. W przypadku przekroczenia w którejkolwiek części wartości wynagrodzenia w stosunku do przyjętych dla danej części procentowych udziałów w ogólnej cenie oferty oferta wykonawcy traktowana będzie przez Zamawiającego jako niezgodność oferty z treścią SIWZ i powodować będzie odrzucenie takiej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Równocześnie Zamawiający w rozdziale 16 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 16.1. wskazał, że cenę oferty należy podać na formularzu oferty – Formularz Nr 2 do SIWZ (cena łączna za części zamówienia: A, B, C), a cena musi uwzględniać dane o podatku VAT. W pkt 16.3. Zamawiający wskazał m.in., że obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. Z kolei w pkt 16.4. określił, iż ustalona przez wykonawcę cena oferty stanowi cenę ryczałtową określoną w Formularzu nr 2 (cena łączna za części zamówienia: A, B, C). Formularz Nr 2 – Formularz oferty w pkt 5 przewidywał: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia Część A, Część B, Część C w łącznej wysokości: …… PLN, w tym podatek VAT …%. Oświadczam, że na łączną cenę ofertową brutto składa się: a. wynagrodzenie ryczałtowe za Część A w wysokości …..zł brutto, w tym podatek VAT …%, (co stanowi …. % ceny ofertowej) na które składa się: - kwota ….. brutto, w tym podatek VAT …, co stanowi kwotę netto w wysokości …… z tytułu robót budowlanych, - kwota ….. brutto, w tym podatek VAT …, co stanowi kwotę netto w wysokości …… z tytułu prac konserwatorskich i restauratorskich. b. wynagrodzenie ryczałtowe za Część B w wysokości …..zł brutto, w tym podatek VAT …%, (co stanowi …. % ceny ofertowej), c. wynagrodzenie ryczałtowe za Część C w wysokości …..zł brutto, w tym podatek VAT …%, (co stanowi …. % ceny ofertowej)” W ofertach (Formularz Nr 2) Konsorcjum Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Diwal Jerzy Cytacki, Leszek Królicki sp. j. i SKB Sp. z o.o. Sp. k. wskazano w pkt 5 odpowiednio: - Konsorcjum Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Diwal Jerzy Cytacki, Leszek Królicki sp. j.: Cenę ofertową brutto za Część A, B i C: 23.967.761,38 zł brutto Część A:19.989.112,99 zł brutto (83,4 % ceny ofertowej), Część B: 1.438.065,68 zł (6 % ceny ofertowej) Część C 2.540.582,71 (10,6 % ceny ofertowej) - SKB Sp. z o.o. Sp. k.: Cenę ofertową brutto za Część A, B i C: 23.233.354,23 zł brutto Część A: 19.376.617,44 zł brutto (83,4 % ceny ofertowej), Część B: 1.394 001,25 zł brutto (6 % ceny ofertowej) Część C: 2.462.735,54 zł brutto (10,6 % ceny ofertowej). Tymczasem Odwołujący, dokonując wyliczeń ceny ofertowej przypadającej na poszczególne części zamówienia (A, B i C), nie opierał się na formularzach oferty i oświadczeniach co do ceny ofertowej i jej podziału na poszczególne części wynikających z tychże formularzy, lecz posłużył się kosztorysami ofertowymi załączonymi do ofert wykonawców. Na rozprawie przedstawił także dowód w postaci szczegółowego wyliczenia wynagrodzenia za realizację każdej z części przedmiotu zamówienia ustalonego w oparciu o analizę i dane wynikające z kosztorysów ofertowych. Odwołujący w swojej argumentacji pominął jednak okoliczność, iż w ww. pkt 16.6 SIWZ Zamawiający odwoływał się do pojęcia ceny oferty, a ta wynikała z formularza oferty. To w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał zadeklarowania przewidzianego w SIWZ podziału procentowego ceny oferty na poszczególne części zamówienia. Zamawiający ustalił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałtowe, a zawarty w SIWZ opis obliczenia ceny w żadnym z postanowień nie przewidywał, iż wyliczenia ceny ofertowej oraz wynagrodzenia za realizację poszczególnych części przedmiotu zamówienia (A, B, C) należy dokonać w oparciu o załączone do oferty kosztorysy. Taki wymóg nie wynikał także z innych postanowień SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego odnośnie treści SIWZ. Co więcej Zamawiający, obligując wykonawców do przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów, nie określił żadnego wzoru kosztorysu. W wyjaśnieniach wskazał jedynie, iż mają być to kosztorysy uproszczone oraz dopuścił, iż wykonawca, przygotowując kosztorys z wykorzystaniem przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego, może w przedmiarze opracowanym przez Zamawiającego zmienić ilości, dopisywać pozycje, zerować ilości, zmienić opis pozycji, natomiast nie może usuwać pozycji z przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał także, aby załączone kosztorysy odnosiły się odrębnie do poszczególnych części zamówienia (A, B, C). Nie przyznał sobie również uprawnienia do weryfikacji ceny ofertowej i jej rozbicia na poszczególne części w oparciu o analizę danych wynikających z kosztorysów. SIWZ wyraźnie przewidywała jedynie obowiązek zamieszczenia informacji w tym zakresie w formularzu ofertowym. Tym samym dla oceny oferty wykonawcy istotne znaczenie miało podanie prawidłowych proporcji w formularzu ofertowym. Jak było to wskazane powyżej Zamawiający nie przyznał sobie w SIWZ uprawnienia do szczegółowej weryfikacji poszczególnych pozycji kosztorysów zamieszczonych w ofertach wykonawców, przypisywania ich do danej części przedmiotu zamówienia i oceny na tej podstawie prawidłowości udziałów procentowych wskazanych w formularzu ofertowym. Takie działanie Zamawiającego nie znajdowałoby oparcia w regulacji wynikającej z SIWZ, a i Odwołujący nie wskazał postanowień SIWZ, które umożliwiałyby Zamawiającemu weryfikację oferty wykonawcy w taki sposób oraz jej odrzucenie jako niezgodnej z SIWZ, gdyby na skutek przedmiotowej weryfikacji Zamawiający doszedł do przekonania, iż wykonawca dokonał nieprawidłowego przypisania wycenionych przez siebie pozycji kosztorysowych do danej części przedmiotu zamówienia skutkującego naruszeniem SIWZ odnośnie wymaganych udziałów procentowych wynagrodzenia wykonawcy (a zatem wbrew oświadczeniu wynikającemu z formularza oferty, gdzie wskazano prawidłowe udziały procentowe). Podnoszone przez Odwołującego przyszłe potencjalne trudności z rozliczeniem zamówienia z uwagi na błędną kwalifikację poszczególnych pozycji kosztorysowych do określonej części zamówienia stanowi zarówno ryzyko Zamawiającego wynikające z przyjętej koncepcji SIWZ, jak i wykonawcy, który nie będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia w zakresie przekraczającym zadeklarowane kwoty i proporcje. Nie może natomiast stanowić podstawy dla weryfikacji ofert ze skutkiem ich potencjalnego odrzucenia, skoro takiego mechanizmu, na jaki powołuje się Odwołujący, uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający w SIWZ nie przewidział. W ocenie Izby błędne jest także stanowisko, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ z tej samej przyczyny (tj. nieprawidłowe udziały procentowe) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD S.A. Odwołujący pomija bowiem okoliczność, iż w ofercie ERBUD S.A. błędny udział procentowy wynikał bezpośrednio z treści formularza ofertowego, a Zamawiający nie znalazł wystarczających przesłanek dla dokonania poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to zatem całkowicie odmienny stan faktyczny, gdyż Konsorcjum Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Diwal Jerzy Cytacki, Leszek Królicki sp. j. i SKB Sp. z o.o. Sp. k. w swoich formularzach ofertowych prezentują właściwe, zgodne z SIWZ proporcje ceny ofertowej w ramach poszczególnych części przedmiotu zamówienia, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Odwołujący podnosił bowiem, iż udziały procentowe wynikające z formularza oferty nie znajdują potwierdzenia w kosztorysach ofertowych. Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT. Przewodniczący: ……………………..