Obsah (6)

§ 1§ 3§ 4§ 6§ 7§ 9

Sygn. akt: KIO 589/12 Sygn. akt: KIO 596/12 WYROK z dnia 3 kwietnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateus

§ 1ust.

1 – przedmiotem umowy jest wykonanie robót budowlanych (…), zgodnie z następującymi dokumentami: 1) dokumentacją projektową, 2) STWiORB, 3) protokołem z inwentaryzacji (…), 4) wykazem wad i usterek, 5) SIWZ, 6) ofertą wykonawcy. Do celów interpretacji zamawiający nadał pierwszeństwo dokumentacji projektowej przed postanowieniami SIWZ i ofertą wykonawcy. Przedmiary robót załączone do dokumentacji przetargowej i projektowej czy oferty stanowią wyłącznie materiał pomocniczy i nie mogą być traktowane jako charakteryzujące czy określające przedmiot zamówienia lub określające w sposób wyczerpujący zakres koniecznych do wykonania prac. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się nie tylko dokończenie budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej (wykaz wad i usterek). Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych, choćby nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jakie są lub okażą się niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy.

§ 1ust.

4 – Budowa stadionu realizowana będzie dwuetapowo, stosownie do zapisów w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia, ze względu na konieczność użytkowania obiektu w tym samym okresie, kiedy będą wykonywane roboty będące przedmiotem niniejszej umowy. Roboty muszą być tak zorganizowane i prowadzone, aby umożliwić korzystanie ze stadionu w trakcie prac budowlanych i zapewnić nieprzerwane udostępnienie płyty stadionu i co najmniej jednej części trybun.

§ 3ust.

1 – Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w § 1 zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy, obowiązującymi przepisami prawa ( w szczególności prawem budowlanym, normami technicznymi, przepisami bhp, przepisami o ochronie ppoż), zaleceniami Zamawiającego oraz sztuką budowlaną.

§ 3ust.

3 wykonawca będzie składał Menadżerowi Projektu w terminie do 7- go dania każdego miesiąca kalendarzowego, między innymi, miesięczne raporty z postępu robót w formie pisemnej i elektronicznej, określające zgodność postępu robót z zakresem i terminami ustalonymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym (zał. nr 6 do umowy). Raport będzie zawierał, miedzy innymi: opis zgodności postępu robót z harmonogramem (porównanie postępu robót w okresie sprawozdawczym z harmonogramem; wykazanie opóźnień i niezgodności przy realizacji umowy oraz wpływu na końcowy termin realizacji umowy: określenie środków i działań naprawczych; aktualny harmonogram rzeczowo- finansowy, przy czym zmiana harmonogramu jest możliwa jedynie za zgodą Zamawiającego.

§ 3ust.

4 pkt 3. Raporty miesięczne określające zaawansowanie ilościowo- finansowe - jako materiał źródłowy do wystawienia faktury VAT.

§ 4ust.

1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym robót (zał. nr 6 do umowy), zatwierdzonym na piśmie przez Zamawiającego, w terminie realizacji 21 miesięcy od daty popisania umowy, przy czym pierwszy etap budowy zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od daty podpisania umowy.

§ 4ust.

2. Warunkiem przystąpienia do realizacji II etapu budowy, jest uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu objętego zakresem I etapu. Część zachodnia trybun (I etap) powinna być zrealizowana łącznie z kompletną infrastrukturą, aby możliwe było korzystanie z trybun wykonanych w I etapie i rozgrywanie meczów piłki nożnej zgodnie z przepisami PZPN dla ekstraklasy oraz organizacji innych imprez w trakcie procesu inwestycyjnego (…).

§ 4ust.

3 Wykonawca zobowiązany jest wykonywać w poszczególnych miesiącach realizacji umowy prace, roboty budowlane i elementy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.

§ 4ust.

5. Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi integralną część umowy, jednakże Zamawiający lub działający w jego imieniu Menadżer Projektu może wyrazić zgodę na jego zmianę w trakcie prowadzenia prac budowlanych pod warunkiem dochowania terminów określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu. W żadnych okolicznościach Zamawiający nie będzie miał obowiązku wyrażenia zgody na zmianę harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zmiana harmonogramu rzeczowo-finansowego każdorazowo wymaga pisemnej zgody Zamawiającego bądź Menadżera Projektu wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Strony postanawiają, iż zmiana harmonogramu rzeczowo-finansowego, która nie będzie powodować zmian terminów określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający potwierdził, że „wewnątrz” etapu pierwszego lub drugiego zakładał możliwość przesunięć w czasie oznaczonych robót i uznawał, że nie stanowi to zmian umowy. Natomiast za nienaruszalne traktował terminy zakończenia obydwu etapów inwestycji, uwzględniających całość robót do wykonania w tych etapach.

§ 4ust.

6 - Strony dopuszczają możliwość przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu o czas opóźnienia, jeżeli takie opóźnienie jest lub będzie miało wpływ na wykonanie przedmiotu umowy pod warunkiem, że zmiana ta wynika z okoliczności, których Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty i nie jest przez niego zawiniona, w następujących przypadkach: 1) wystąpienia konieczności wykonania dodatkowych i niemożliwych do przewidzenia robót, których realizacja wiąże się z potrzebą zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy, 2) wstrzymania robót przez Zamawiającego, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, 3) konieczności usunięcia błędów w dokumentacji projektowej oraz konieczności przeprojektowania określonych zakresów obiektu w trakcie realizacji inwestycji, niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, 4) wystąpienia wykopalisk uniemożliwiających wykonanie robót, 5) wystąpienia innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, 6) wystąpienia szczególnie niesprzyjających warunków atmosferycznych o charakterze nadzwyczajnym, uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną, lub innej siły wyższej, 7) zmiany obowiązujących przepisów prawa. Ust.

1. Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o wyrażenie zgody na zmianę terminów określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu w terminie 14 dni od wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust. 6 niniejszego paragrafu. Ust.
2. W przypadkach, kiedy: 1) zaistnieje opóźnienie w stosunku do harmonogramu rzeczowo - finansowego, 2) zaistnieje uzasadnione przypuszczenie, że takie opóźnienie może wystąpić, - Wykonawca w terminie 7 dni jest zobowiązany przedstawić raport zawierający wyliczenie opóźnienia (lub przewidywanego opóźnienia) oraz szczegółowy program naprawczy wskazujący na termin, sposoby i metody usunięcia opóźnienia. Po uzyskaniu akceptacji Menadżera Projektu, Wykonawca powinien niezwłocznie, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym, wdrożyć zaakceptowany program naprawczy. Obowiązek przedstawienia raportu, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, może być również ustalony w drodze polecenia Zamawiającego/Menadżera Projektu w każdym czasie. Niezależnie od ustaleń zawartych w ust. 8 niniejszego paragrafu, w przypadku zaistnienia 14 - dniowego opóźnienia w realizacji prac, robót budowlanych i elementów budowanego obiektu w stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, Zamawiający jest uprawniony do nakazania Wykonawcy prowadzenia prac i robót budowlanych przy użyciu określonej przez Zamawiającego liczby pracowników lub prowadzenia prac i robót budowlanych w systemie dwu lub trzyzmianowym. Wykonawca, w ciągu 7 dni od otrzymania powyższego nakazu, zobowiązany jest do zastosowania się do tego polecenia. Niezależnie od tego Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3 umowy. Ust.
3. W razie nadrobienia przez Wykonawcę wskazanego w ust. 8 lub ust. 9 opóźnienia, Zamawiający na jego wniosek cofnie polecenie, o którym mowa w ust. 9, pod warunkiem, iż w dacie w/w wniosku Wykonawcy, prace będą przez niego prowadzone zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. Zamawiający może również cofnąć polecenie w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi mu inny, racjonalny plan nadrobienia opóźnienia, który Zamawiający zaakceptuje w formie pisemnej.

§ 6ust.

1 – Ustalone w wyniku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na podstawie oferty wykonawcy – wynagrodzenie ryczałtowe wynosi (…).

§ 7

ust.1 Zapłata wynagrodzenia za wykonane i potwierdzone przez Menadżera projektu prace (…) realizowana będzie w okresach miesięcznych – na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego robót oraz na podstawie protokołu odbioru poszczególnych części robót, lub protokołu odbioru końcowego (…). Wzór umowy § 8 ust. 1. W toku realizacji przedmiotu, Strony jeden raz w miesiącu będą dokonywały odbiorów części robót przewidzianych harmonogramem rzeczowo-finansowym robót do wykonania w danym miesiącu, w celu ustalenia wartości wykonanych robót dla celów rozliczeniowych, a w szczególności jako podstawa do wystawienia faktur miesięcznych, o których mowa w § 7 ust. 1 umowy, oraz odbiorów robót zanikowych, wykonania I etapu, a po wykonaniu całości przedmiotu umowy Strony dokonają odbioru końcowego obiektu.

§ 9ust.

ust. 1 – Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w przypadku, między innymi: 1) nie utrzymania w danym miesiącu minimalnego zakładanego przerobu miesięcznego, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 6 - w wysokości 20% wartości robót nie wykonanych w danym miesiącu, 2) nie dotrzymania terminów określonych w § 4 ust. 1 umowy(…), 3) nie dotrzymania terminów określonych w § 4 ust. 8 i ust. 9 umowy(…). Powyższe brzmienie postanowień SIWZ, zostało ustalone zgodnie z nakazami wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2649/11. W formularzu oferty – odwołujący konsorcjum: Hydrobudowa złożył oświadczenie – „zapoznaliśmy i upewniliśmy się co do prawidłowości i kompletności przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przez nas oferty i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Zaakceptował termin wykonania zamówienia wynikający z SIWZ i projektu umowy (tj. 9 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia dla I etapu i 21 miesięcy dla realizacji całości przedmiotu zamówienia. W dokumentacji oferty wykonawca – konsorcjum Hydrobudowa zawarł oświadczenie w formularzu oferty (pkt. 3 ppkt 6), gdzie zgodnie z wymogiem zamawiającego, wskazał, że konsorcjum Hydrobudowa „zobowiązuje się dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obopólnymi ustaleniami i za obopólną zgodą." Okoliczność bezsporną i przyznaną przez odwołującego: konsorcjum Hydrobudowa stanowiło że w złożonym harmonogramie realizacji inwestycji zachodzi rozbieżność pomiędzy wymaganiami SIWZ, dotycząca następującego zakresu prac:

1. a)parkingi (poz. 31),
2. b)drogi (poz. 30 i 31),
3. c)chodniki (poz. 31),
4. d)zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) - zgodnie z przedstawionym harmonogramem - wykonawca umieścił te prace do wykonania w II-m etapie realizacji zamówienia, natomiast w oznaczonej części, powinny być wykonane w etapie I-m. W piśmie z dnia 16 marca 2012 r. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum UNIBEP oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający za podstawę odrzucenia tej oferty - wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający podał, że „w wyniku analizy treści złożonej oferty przez Konsorcjum HYDROBUDOWA (…) wykryto niezgodność w harmonogramie realizacji zamówienia. Mianowicie w załączonym do oferty harmonogramie wykonanie prac dotyczących zagospodarowania terenu (wykonanie dróg, parkingów, chodników oraz zieleni – pozycje nr 30,31,35) przewidziano całość robót w II etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ Etap I przewiduje: Etap I obejmuje: Dokończenie budowy zachodniej części stadionu (...) zagospodarowanie terenu wokół zrealizowanej części (...) a także infrastrukturę techniczną oraz układ komunikacyjny z parkingami (...). I Etap (...) powinien być zrealizowany łącznie z kompletną infrastrukturą, aby po zakończeniu jego realizacji możliwe było rozgrywanie meczów piłki nożnej (...).” „Tym samym treść oferty złożonej przez Konsorcjum HYROBUDOWA POLSKA S.A. (…) jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający rozważał możliwość poprawienia opisanej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Jednak kwestionowane prace dotyczące zagospodarowania terenu (wykonanie dróg, parkingów, chodników oraz zieleni – pozycje nr 30,31,35, powinny zostać częściowo wykonane w I i II etapie i Zamawiający nie ma możliwości określenia jaki zakres prac powinien zostać wykonany w danym etapie. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłoby w tym przypadku zbyt daleko idącą ingerencją w treść oferty. Tym samym należy uznać, że brak jest możliwości poprawienia oferty (…), gdyż miałoby to istotny wpływ na całość informacji zawartych w harmonogramie.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że harmonogram realizacji prac oferty konsorcjum UNIBEP wykazuje w pozycji 16 (instalacje - instalacje sanitarne wewnętrzne - instalacja chłodnicza-freonowa), iż prace te ujęto (zarówno zakresowo jak i termin zapłaty za te prace) wyłącznie w etapie I. Jednakże zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (branża: instalacje sanitarne, katalog: instalacje sanitarne/rysunki/ciepło technologiczne, lokalne ogrzewanie i chłodzenie, przewidział konieczność realizacji instalacji chłodniczej freonowej także w etapie II. W harmonogramie oferty konsorcjum UNIBEP S.A., zamiast w etapie II, prace polegające na wykonaniu instalacji freonowej, zostały umieszczone w etapie I, co wykonawca wybrany w zgłoszeniu przystąpienia przyznał wprost, motywując że instalacja freonowa stanowi tak naprawdę element instalacji sanitarnej i w części faktycznie jest przewidziana do wykonania w etapie nr I. Wymieniony wykonawca w formularzu oferty zawarł oświadczenie, że zaakceptował termin wykonania zamówienia wynikający z SIWZ i projektu umowy (tj. 9 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia dla I etapu i 21 miesięcy dla realizacji całości przedmiotu zamówienia). W odpowiedzi na pytanie wykonawcy (nr 30), udzielonej 4 stycznia 2012 r. - w załączonym wzorze harmonogramu zarówno w I jak i II etapie są wyszczególnione te same roboty, w rzeczywistości niektóre roboty będą realizowane w tylko w jednym etapie np. roboty rozbiórkowe – proszę o weryfikację wzoru harmonogramu, odpowiedź brzmiała - jest to tylko ogólny wzór, ale obowiązuje w ramach całego kontraktu, a roboty, które nie występują w poszczególnych etapach należy wyzerować, czyli nie wpisać kwot lub wpisać 0,00 zł. W odpowiedzi na pytanie 28 do SIWZ, zamawiający podtrzymał wymaganie, aby przebieg robót określonych w pozycjach formularza harmonogramu - według wzoru załącznika numer 6 - był z nim zgodny. Zamawiający przyznał, że dysponował kosztorysem inwestorskim sporządzonym zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (…) i na podstawie tego kosztorysu oszacował wartość zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący, konsorcjum Hydrobudowa wykazał legitymację do wniesienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 589/12, skoro jego oferta, jako zawierająca najkorzystniejszą cenę została odrzucona. Zatem był uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp, czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godzą w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła jednak sposobu myślenia odwołującego, że posiada on także interes w skarżeniu ofert wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą niż odwołujący, tj. konsorcjum UNIBEP i wykonawcy Warbud S.A. Interes odwołującego w tym postępowaniu, sprowadzał się wyłącznie do obronienia własnej oferty - co gwarantowałoby jej wybór przez zamawiającego, zgodnie z ustalonym kryterium najniższej ceny - a w następstwie unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty konsorcjum UNIBEP. Odwołujący natomiast starał się narzucić, aby postępowanie było prowadzone dwutorowo. Bronił swojej oferty, a jednocześnie - na wypadek, gdyby strategia ta okazała się nieskuteczna - wskazywał także na niezgodność ofert: konsorcjum UNIBEP oraz Warbud S.A. z treścią SIWZ – dążąc tym samym do ewentualnego unieważnienia postępowania, skutkiem braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba nie odmawia interesu w skarżeniu czynności zamawiającego, wobec ofert wszystkich wykonawców, które mogłyby poprzedzać odwołującego się wykonawcę w ocenie ofert – stanowiących przeszkodę w uzyskaniu zamówienia. Natomiast, nie dostrzega takiego interesu odwołującego Hydrobudowa, w skarżeniu ofert, które obiektywnie, (według ustalonego kryterium ceny) - mogą otrzymać jedynie ocenę gorszą niż odwołujący. Zdaniem Izby, interes odwołującego konsorcjum Hydrobudowa musiał być utożsamiany z możliwością doznania szkody w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu - w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Ustawodawca w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp używa określenia „jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Zatem, nawet gdyby oferta odwołującego została oceniona jako podlegająca odrzuceniu, przesłanka wykazania szkody lub możliwości szkody w danym postępowaniu - przez wybór innych następujących w kolejności ofert – nie zostaje wykazana. Interes wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się do uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy w oznaczonym postępowaniu. Izba nie podziela poglądu, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania, wskazując że oferty konkurentów są wadliwe. Omawiane pojęcie interesu - obejmuje sferę uprawnień wykonawcy, która prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego w toczącym się postępowaniu, a nie w postępowaniu hipotetycznym, przyszłym, wszczętym ewentualnie na nowo po unieważnieniu obecnego postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający po unieważnieniu postępowania, ogłosiłby nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy na identyczny przedmiot zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do uzyskania zamówienia publicznego. Wniosek, co do ewentualnego nakazania unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy uznać za nie mieszczący się w kategorii zarzutów na czynności, czy zaniechania zamawiającego, na które można skutecznie wnieść środek ochrony prawnej w oznaczonym postępowaniu. Izba również nie podziela poglądów, że odwołanie w kwestionowanym zakresie było dopuszczalne, z uwagi na weryfikację ogółu czynności zamawiającego, pod względem przestrzegania zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych procedur i zachowania zasad równego traktowania wykonawców. Z wymienionych wyżej względów, Izba nie poddała ocenie zarzutów odwołującego, konsorcjum Hydrobudowa, zgłaszanych wobec ofert: konsorcjum UNIBEP oraz wykonawcy Warbud S.A., gdyż z braku wykazania interesu - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Wykazanie przez wykonawcę – konsorcjum Hydrobudowa, że jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, stanowiło wystarczające uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad postępowania określonych art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. uchybieniu zasadzie równego traktowania wykonawców. Odwołujący Warbud S.A. wykazał legitymację do wniesienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 596/12. Jego oferta, jest jedną z trzech złożonych, (sklasyfikowaną na ostatniej pozycji), w związku z czym potwierdzenie się stawianych zarzutów - naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, przez wybór oferty konsorcjum UNIBEP, mając na względzie zarzuty stawiane również ofercie konsorcjum Hydrobudowa - dawałoby odwołującemu realne szanse na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia ww. spraw, przy dokonanych wyżej ustaleniach, w tym dotyczących przedmiotowo istotnych postanowień SIWZ, Izba nie mogła pominąć, że została określona jako obowiązująca - forma wynagrodzenia ryczałtowego, co wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy. Właściwa jest cena ofertowa za cały przedmiot zamówienia, określony projektami i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. W omawianym postępowaniu, w sposób nie kwestionowany, wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. W przypadku ryczałtowej formy wynagrodzenia, zamawiający może zrezygnować z identyfikacji źródeł kosztów, składających się na realizację poszczególnych robot budowlanych i ograniczyć się do żądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty, łącznej ceny za wykonanie wszystkich robót określonych dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz postanowieniami projektu umowy. Wykonawca będzie zobowiązany wykonać całość prac za stałą cenę, podaną w ofercie, i tylko ta cena stanowi treść oferty, zaś dalszą treść oferty, tj. zakres oferowanych robót - określa dokumentacja projektowa. Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego w dokumentach oferty. Kosztorys robót miał jedynie przedstawić wykonawca wybrany do wykonania zamówienia - przed zawarciem umowy. Stosownie do art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W skład dokumentacji projektowej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072) – wchodzi, jak stanowi § 4 ust. 1 wymienionego rozporządzenia: 1) projekt budowlany, 2) projekty wykonawcze, 3) przedmiar robót, 4) informacja BIOZ. Przepisy powołanego rozporządzenia nie zaliczają wprost harmonogramu rzeczowo- finansowego do zakresu dokumentacji, służącej do opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie zamówień publicznych, przyjmuje się powszechnie, że treść oferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowień SIWZ, zamawiający uczynił również część swoich wymagań co do zawartości harmonogramu realizacji prac, istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie stanowiącymi essentia negotii w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. - umowy o realizację zamówienia publicznego. Niewątpliwie zamierzeniem zamawiającego, był odbiór prac etapu I-ego wraz z zaplanowanymi robotami urządzenia terenu, parkingami, zielenią, drogami, nawet gdyby możliwe było uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, bez części tych prac. W ocenie Izby, świadczyły o tym dobitnie, iż zamawiający nadał żądaniu złożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego i następującym postanowieniom wzoru umowy i odpowiadającym im postanowieniom SIWZ – charakter przedmiotowo istotny, który powinien znaleźć konieczne odzwierciedlenie w treści oferty: - wzór umowy § 4 ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym robót (zał. nr 6 do umowy), zatwierdzonym na piśmie przez zamawiającego, w terminie 21 miesięcy od daty popisania umowy, przy czym I-y etap budowy zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od daty podpisania umowy, - wzór umowy § 4 ust. 2. Warunkiem przystąpienia do realizacji II etapu budowy, jest uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu objętego zakresem I etapu. Część zachodnia trybun (I etap) powinna być zrealizowana łącznie z kompletną infrastrukturą, aby możliwe było korzystanie z trybun wykonanych w I-m etapie i rozgrywanie meczów piłki nożnej zgodnie z przepisami PZPN dla ekstraklasy oraz organizacji innych imprez w trakcie procesu inwestycyjnego (…). Niedochowanie powyższych postanowień, a także postanowień wzoru umowy § 4 ust. 3 - wykonawca zobowiązany jest wykonywać w poszczególnych miesiącach realizacji umowy prace, roboty budowlane i elementy zgodnie z harmonogramem rzeczowo- finansowym, zagrożone zostało sankcją kar umownych - co nie może dziwić - biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenia zamawiającego z realizacją tej inwestycji oraz odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą, z uwagi na znaczne opóźnienia w realizacji prac. Z powyższego wynika, zdaniem Izby, że zamawiający nadał rangę istotnych postanowień SIWZ także tym wymaganiom, które odnosiły się do sposobu wykonania zamówienia, w zakresie terminów realizacji prac, przy utrzymaniu pełnego rzeczowego zakresu - w odniesieniu do wyznaczonych etapów inwestycji. Harmonogram rzeczowo-finansowy, prócz funkcji kontroli bieżącej postępu robót i poprawności ich fakturowania - ma również za zadanie umożliwić zamawiającemu zabezpieczenie środków, na podstawie podanych wielkości nakładów finansowych do przerobu w oznaczonym czasie – w celu wywiązania się z terminowego regulowanie należności, w oparciu o odbiory częściowe prac, czy stwierdzony protokolarnie stan zaawansowania robót. Mimo zagrożenia karami umownymi - dotrzymania wymogu wykonywania w poszczególnych miesiącach realizacji umowy - prac, robót i elementów zgodnie z harmonogramem, Izba uznała, że ustalone w tym harmonogramie terminy wykonania poszczególnych robót i podane do nich wartości przerobów, w obrębie I-go, czy II-go etapu – nie stanowią istotnej treści oferty. Taką istotną treść zawiera w sobie zobowiązanie zakończenia całości robót, w przewidywanych terminach poszczególnych etapów inwestycji. Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego Hydrobudowa - nie zakwestionował, że omawiana oferta obejmuje pełny rodzaj i zakres robót budowlanych przewidzianych projektem i określa ich całkowitą cenę. Ponosił jedynie, że roboty objęte pozycjami 30, 31, 35 harmonogramu - dotyczącego realizacji etapu I zamówienia, nie zostały ujęte, tak jak wyznaczył w SIWZ - w wyszczególnieniu robót przewidzianych do wykonania w pierwszych 9 miesiącach realizacji I-ego etapu realizacji inwestycji. Zamawiający przyznał, że odwołujący Hydrobudowa zakres prac: parkingi (poz. 31), drogi (poz. 30 i 31), chodniki (poz. 31), zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) - zgodnie z przedstawionym harmonogramem realizacji inwestycji - umieścił w całości do wykonania w II-m etapie realizacji zamówienia, oznaczając odpowiednie dla nich nakłady finansowe (przerób). Okolicznością bezsporną i przyznaną wprost przez konsorcjum UNIBEP było, że zamiast w etapie II-a, prace z pozycji 16, polegające na wykonaniu instalacji sanitarnych wewnętrznych (instalacja chłodnicza-freonowa), ujął zarówno zakresowo jak i w wielkościach przerobu - wyłącznie w etapie I-m. Dokumentacja projektowa w opisie przedmiotu zamówienia (branża: instalacje sanitarne (ciepło technologiczne, lokalne ogrzewanie i chłodzenie), przewidywała konieczność realizacji instalacji chłodniczej-freonowej także w etapie II. Prace natomiast z tego zakresu, zostały umieszczone w etapie I-m, wraz z odpowiednimi nakładami - co wykonawca tłumaczył w złożonym piśmie, okolicznością, że zakupił kompletne urządzenia, a instalacja freonowa stanowi element instalacji sanitarnej i w oznaczonej części - jest przewidziana do wykonania w etapie I-m. W tych okolicznościach, Izba uznała za udowodnione, a ponadto przyznane przez zamawiającego, że zakres całkowity świadczenia i jego wycena (kompletność), jako istotnego elementu umowy, zarówno w ofercie odwołującego Hydrobudowa oraz konsorcjum UNIBEP – jest odpowiedni, zgodny z treścią SIWZ. Nie przekonała jednak Izby, argumentacja odwołującego konsorcjum Hydrobudowa, że w każdej sytuacji, harmonogram rzeczowo-finansowy robót ma charakter dokumentu informacyjnego, poglądowego. Zdaniem Izby, wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ. Każdorazowo, w oparciu o art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest określić w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tej podstawie, zamawiający był władny, aby walor istotnych - nadać tym postanowieniom SIWZ, które w jego ocenie tego wymagały, w tym odnoszącym się do harmonogramu. Różnica jest jedynie taka, że w przypadku, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej normy. W innych przypadkach, oferta może podlegać uzupełnieniu, np. w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, czy informacji niemieszczących się w pojęciu „treść oferty.” Odwołujący, konsorcjum Hydrobudowa finalnie przyznał, iż treść jego oferty nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia z uwagi na odmienny, niż wymagany zakres rzeczowy robót w harmonogramie - etap I, wnosząc jednocześnie o nakazanie dokonania poprawy jego oferty. W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie przez Izbę okoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na poprawienie zarówno oferty odwołującego Hydrobudowa jak i oferty konsorcjum UNIBEP. Izba podzieliła stanowisko konsorcjum Hydrobudowa, że aczkolwiek treść jego oferty, na skutek nie ujęcia w harmonogramie w I-m etapie zakresu prac: parkingi (poz. 31), drogi (poz. 30 i 31), chodniki (poz. 31), zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) i umieszczenia tych prac do wykonania w II etapie realizacji zamówienia – nie odpowiada treści SIWZ w odniesieniu do oferowanego sposobu wykonania zamówienia – mimo tego, oferta jest możliwa do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący Hydrobudowa powoływał się na okoliczność, iż popełnił pomyłkę nie ujmując w harmonogramie, w I-m etapie omawianego zakresu robót. Z odpowiedzi na pytanie nr 30 udzielonej przez zamawiającego wynikało, że „we wzorze harmonogramu dla etapu I i II umieszczone zostały te same pozycje robót, w przypadku, gdy w danym etapie roboty te nie występują – nakłady należy wyzerować.” Możliwa była zatem sytuacja, gdzie wykonawca w składanym harmonogramie był uprawniony, aby pominąć poszczególne pozycje. Za prawdopodobną okoliczność, Izba przyjęła popełnienie omyłki przez błędne odczytanie szczegółowych projektów wykonawczych – co do sposobu rozdzielenia robót zagospodarowania terenu pomiędzy etap I-y i II-gi inwestycji. W ocenie Izby, materiał dowodowy sprawy potwierdza, że odwołujący Hydrobudowa popełnił omyłkę nie ujmując pełnego zakresu robót w etapie I-m. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki wywołane jedynie oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców są obojętne z punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i najczęściej wynikają z niestaranności przy sporządzaniu oferty. Za zbyt daleko idące, Izba uznała podnoszone zarzuty w piśmie zgłaszającego przystąpienie UNIBEP, (których zamawiający nie podtrzymał), że konsorcjum Hydrobudowa celowo zamierzało wykonać i rozliczyć całość prac zagospodarowania terenu w etapie II-m, ze względu na możliwe oszczędności przy skoncentrowaniu prac wykończeniowych. Analogicznie Izba podeszła oferty konsorcjum UNIBEP, który w harmonogramie wykonania robót, zamiast w etapie II-m, prace z pozycji 16, polegające na wykonaniu instalacji chłodniczej-freonowej, przewidział do wykonania w całości w etapie I-m inwestycji. Za faktem popełnienia omyłki przez konsorcjum UNIBEP (mimo sposobu jego usprawiedliwień) - w sposób obiektywny przemawiała okoliczność, że wobec braku części konstrukcyjno-architektonicznej elementów zabudowy stadionu, (zaplecza, pomieszczeń socjalnych) podlegających realizacji w etapie II, całość robót instalacji chłodniczych- klimatyzacyjnych prowadzonych w tych obiektach - nie mogła być ujęta, zrealizowana, ani odebrana i rozliczona w etapie I-m. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzone niezgodności w ofertach wykonawców: 1) noszą znamiona omyłki, 2) czy istnieje możliwość ich poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania odmiennych w swej treści oświadczeń woli przez wykonawców - czego nie dozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 3) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w okolicznościach, gdy oferty wykonawców nie poddają się poprawie, z zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest je odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko odwołującego Hydrobudowa, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego Hydrobudowa, iż odstępstwa w harmonogramie jego oferty mają charakter omyłek. Jednocześnie Izba nie mogła zaakceptować stanowiska zamawiającego, w odniesieniu do zarzutów wykonawcy Warbud S.A. wobec oceny oferty konsorcjum UNIBEP, że podobne w swym charakterze omyłki w harmonogramie tego konsorcjum, nie miały znaczenia, gdyż wyznaczony zakres prac w harmonogramie etap I-y, był minimalny. Takie podejście zamawiającego, znajdowałoby uzasadnienie, gdyby w ogólności wykonanie całości instalacji chłodniczych-freonowych w ramach etapu I inwestycji, było obiektywnie rzecz ujmując - realne. Bezsprzecznym faktem jest, że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala i nakazuje jednocześnie poprawienie omyłek innych niż rachunkowe i pisarskie, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jednak wyłącznie niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość poprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej wskazanej i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy - nie ma zatem charakteru nieograniczonego, albowiem zamawiający musi dysponować środkami, umożliwiającymi mu dokonanie samodzielnie stosownej korekty, w oparciu dokumentację złożonej oferty, jak również na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego. Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości – w harmonogramie stanowiącym załącznik do oferty odwołującego Hydrobudowa i oferty konsorcjum UNIBEP - pod kątem możliwości ich poprawy, w oparciu o wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na względzie, iż zamawiający dysponował danymi umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Nakłady rzeczowe oraz terminy wykonania - dla wymienionych pozycji harmonogramu w zakresie: parkingi (poz. 31), drogi (poz. 30 i 31 ), chodniki (poz. 31), zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35), instalacja chłodnicza-freonowa (poz. 16) - były możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych w odnośnych przywołanych w formularzu harmonogramu pozycji, opisów zawartych w przedmiarach, szczegółowych projektach technicznych wykonania robót i narzuconych w nich kolejności technologicznych realizacji poszczególnych robót (tak co do rozdziału na odrębne etapy, jak i w obrębie I, czy też etapu II inwestycji). Wykonawca sporządzając harmonogram był zobowiązany ustalić przerób dla poszczególnych pozycji, obejmując właśnie zakres prac wynikający z projektów wykonawczych w odniesieniu do poszczególnych etapów, odpowiednio dla wskazanych w harmonogramie miesięcy przewidywanej realizacji zamówienia. Nie wyłącza to jednocześnie, uprzedniego zastosowania procedury wyjaśniania treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności, gdyby zamawiający miał trudności z wyodrębnieniem odnośnej kwoty nakładów – ujętych z określeniem wymaganego zaangażowania procentowego w harmonogramie robót w etapie I oraz etapie II inwestycji. W ocenie Izby wyjaśnienia w omawianym wyżej zakresie nie prowadziłyby do istotnej zmian treści oferty. Zamawiający potwierdził, że w obrębie etapu I czy II zakładał możliwość przesunięć w czasie oznaczonych robót i uznawał, że nie stanowi to zmian umowy. Za nienaruszalne traktował terminy zakończenia obydwu etapów inwestycji, uwzględniając całość robót do wykonania w tych etapach. Mimo, że zamawiający opisał harmonogram złożony w dokumentacji oferty jako wstępny, doprecyzowanie tego harmonogramu w ofercie wybranego wykonawcy i swoją akceptację, zastrzegł przed zawarciem umowy, to harmonogramy przedstawione przez wszystkich wykonawców na etapie złożenia oferty, musiały być sporządzone zgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób porównywalny. Zamawiający będzie zatem zobowiązany doprowadzić je do stanu poprawnego, stosując procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący Hydrobudowa, w trakcie rozprawy - nie wykluczył możliwości poprawy złożonego harmonogramu według uznania zamawiającego - nawet bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; w odniesieniu do wykonania prac z zakresu: parkingi, drogi, chodniki, zieleń i ustalenia wielkości związanego w tymi pracami przerobu w etapie I, w oparciu o rozdział robót, zgodny z projektem wykonawczym, w wartości nakładów odnoszonych np. do wielkości powierzchni. Czynność poprawy dokonana przez zamawiającego, może się więc ograniczyć się jedynie do uzupełnienia w harmonogramie złożonym na pierwszy etap ww. pozycji pominiętych, przez odwołującego Hydrobudowa, z wyodrębnieniem proporcjonalnym kwot nakładów finansowych ujętych w etapie II odnośnych pozycji i dodaniem ich do nakładów w pozycjach: 30, 31,35 etapu nr I, według założeń i wyliczeń własnych zamawiającego, opartych chociażby na proporcji odnośnych kwot w kosztorysie inwestorskim - określenia parytetu tych nakładów w zakresie prac zagospodarowania terenu inwestycji w odniesieniu do poszczególnych etapów inwestycji. Zamawiający jak wynika z protokołu postępowania, dysponuje pełnym kosztorysem inwestorskim, który stał się postawą określenia szacunkowej wartości zamówienia. Tak jak Izba wskazała wyżej, zachodzą również obligatoryjne przesłanki ustawowe do zastosowania procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonania poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego oferty konsorcjum UNIBEP, poprzez umieszczenie w zakresie rzeczowym i finansowym wykonania robót odpowiednich elementów instalacji chłodniczej i klimatyzacyjnej w harmonogramie etapu II wykonania tych robót. Instalacje te z obiektywnych względów nie mogły być zakończone na etapie pierwszym, skoro obiekty, w których miały być prowadzone, miały powstać w II etapie zadania inwestycyjnego. Izba uznała jednocześnie za stosowne - ostateczny sposób tej korekty pozostawić w gestii zamawiającego. Zamawiający winien zastosować jednolitą metodę prostowania omyłek w harmonogramach wykonawców, które zgodnie z wyrokiem Izby tego wymagają, jak również w zakresie ustalonym samodzielnie przez zamawiającego. Wielkości nakładów, spełniające wymóg narastania procentowego - wyznaczone przez zamawiającego, w związku z dokonaną poprawą harmonogramu - mogą zostać dostosowane do wymagań - w tym zakresie korekta nie naruszałaby istotnych postanowień SIWZ. Nie można było pominąć, że przedstawiony przez wybranego wykonawcę harmonogram realizacji zamówienia finalnie musi zostać zaakceptowany przez zamawiającego - przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń przez zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dokonać poprawek i zmian w harmonogramie, w drodze obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą. Podany sposób korekty w uzasadnieniu wyroku - wpisuje się więc w przewidzianą w SIWZ oraz wzorze umowy - formułę dokonywania zmian w harmonogramie robót, tak przed zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy, za obopólną zgodą stron. Natomiast, zarówno odwołujący Hydrobudowa, jak i konsorcjum UNIBEP mogą odmówić swej zgody na dokonaną przez zamawiającego poprawę - do czego upoważnia ich art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale muszą się liczyć z konsekwencją odrzucenia ich ofert - korekta bowiem obejmuje także całkowite zakresy rzeczowe robót w etapie I i II - a to związane jest z treścią oferty. Postępowanie dowodowe wykazało, że w harmonogramie ofertowym odwołującego Hydrobudowa oraz konsorcjum UNIBEP znalazły się takie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy ofert wymienionych wykonawców, które w kwestionowanych częściach były sprzeczne z SIWZ, ale ich poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany zawartej w nich treści, bowiem niezmienny pozostaje całkowity zakres robót i cena za jego wykonanie, zaś harmonogramy robót zawierające wiążący sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do etapu I i II inwestycji – na wyjściowy, wyznaczony moment złożenia oferty, mogą zostać doprowadzone do wzorca zgodnego z formularzem zamieszczonym w załączniku nr 6 do SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Postępowanie dowodowe w sprawie, potwierdziło zasadność czynionych zamawiającemu przez odwołującego Hydrobudowa zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, przez odrzucenie oferty konsorcjum Hydrobudowa, mimo, że jej poprawa była możliwa w sposób nie ingerujący istotnie w treść oferty. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro oferta odwołującego Hydrobudowa, która była najkorzystniejsza w oparciu o kryterium ceny, - bez poprzedzenia obligatoryjną procedurą określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – została odrzucona. Przeprowadzone w sprawie dowody, w odniesieniu do odwołania wykonawcy Warbud S.A. wykazały, że oferta konsorcjum UNIBEP dotknięta była niezgodnością z treścią SIWZ, a jej wybór do realizacji zamówienia naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania, skoro zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum UNIBEP, mimo, że bez dokonania jej poprawy - treść wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ. W następstwie stwierdzonych nieprawidłowych czynności oraz zaniechań wobec oferty konsorcjum Hydrobudowa oraz konsorcjum UNIBEP, zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców i prowadzenie procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 589 oraz sygn. akt KIO 596/12 i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołania zostały uwzględnione, kosztami postępowania należało więc obciążyć zamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego Gminy Białystok - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w