Sygn. akt: KIO 651/12 WYROK z dnia 16 kwietnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietni

§ 6ust.

1 pkt 3 SIWZ, w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca musi dysponować zespołem doradczym, charakteryzującym się m.in. następującym potencjałem kadrowym: Ppkt

1. a)Koordynator zespołu doradczego – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego związanego z zarządzaniem projektami, certyfikat zarządzania projektami PRINCE2/PMI lub równoważnego, doświadczenie w koordynacji prac zespołów doradczych przy co najmniej 5 zakończonych bądź trwających projektach inwestycyjnych o wartości co najmniej 10 000 000 zł każdy, w tym co najmniej 1 projektu dotyczącego partnerstwa publiczno-prywatnego; Ppkt
2. d)Ekspert ds. podatkowych – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, wpis na listę doradców podatkowych bądź posiadanie uprawnień do wykonywania zawodu doradcy podatkowego na podstawie przepisów prawa obcego, doświadczenie w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego; Ppkt
3. e)Ekspert ds. środowiska – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego związanego z ochroną środowiska, doświadczenie w przygotowaniu co najmniej 5 analiz związanych z oceną oddziaływania na środowisko inwestycji publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł każda.

§ 7ust.

12 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – określonych w ust. 1 pkt 1-4 – polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający żąda przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust.1 pkt 1, 3-8 (dokumenty potwierdzające niepodleganie wykluczeniu z postępowania). W dniu 20 stycznia 2012 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie warunku dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący dysponuje określonego w § 6 ust. 1 pkt 3) lit. a), b), c)i

1. d)SIWZ wraz z informacjami na temat ich uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami tj.: b.
2. l)koordynatorem zespołu doradczego; b.2) ekspert ds. finansowo-ekonomicznych, 2 osoby; b.3) ekspert ds. środowiska; b.4) ekspert ds. marketingu i PR; b.5) ekspert ds. podatkowych. W odniesieniu do kandydata wskazanego w do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, Zamawiający podał, że projekty wskazane w poz. 4.5-4.9 Wykazu osób nie mogą być uznane za projekty potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia, ponieważ zakres podanych w Wykazie zadań wykonanych przez eksperta obejmował kompleksową analizę omawianych zagadnień podatkowych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz osób, w którym: − ponownie przedstawił pana Marcela B jako kandydata do pełnienia funkcji koordynatora Projektu, załączając kopię dyplomu MBA i oświadczenie ww. osoby, że będzie ona w dyspozycji wykonawcy w okresie wykonania niniejszego; podstawę dysponowania ww. osobą Odwołujący określił jako „współpraca”; − przedstawił panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska, jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazując „współpracę" i załączając oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o. o treści: W związku z udziałem Konsorcjum (…) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (…) oraz mając na uwadze zaproponowanie przez Konsorcjum kandydatury naszej pracownicy Pani Renaty L jako eksperta, oświadczam, iż w przypadku uznania, iż Konsorcjum złożyło ofertę najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, ekspert będzie w dyspozycji tego podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i zobowiązujemy się do wspólnego wykonywania zamówienia. − uzupełnił doświadczenie pani Anny B wskazanej do funkcji eksperta ds. podatkowych oraz przedstawił drugiego kandydata na to stanowisko (pana Wiesława Ł). W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z uzasadnienia czynności wykluczenia wynika, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał dysponowania koordynatorem projektu oraz ekspertem ds. środowiska, ponieważ nie złożył dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby (z wyjątkiem KRS dla podmiotu udostępniającego eksperta ds. środowiska). Ponadto wykonawca nie wykazał dysponowania ekspertem ds. podatkowych. Zamawiający podał, że Wykonawca uzupełnił wykaz w zakresie eksperta ds. podatkowych, pierwotnie wskazanego w ofercie, o doświadczenie w prywatyzacji, emisji akcji, wydzielenie części majątku spółki, co nie jest związane z wymaganiem zamawiającego z projektami inwestycyjnymi. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. W odniesieniu do osoby wskazanej jako koordynator projektu, należy stwierdzić, że brak było podstaw do żądania dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania spółki Erste Group Bank AG, której pracownikiem jest pan Marcel B. Zamawiający uznał, że ww. osoba została udostępniona do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Abstrahując w tym miejscu od faktu, że samo poleganie na zasobach innych podmiotów nie generuje automatycznie obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania, stwierdzić należy, że wniosek Zamawiającego był błędny – nie nastąpiło przekazanie zasobów na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez Erste Group Bank AG. Po pierwsze Odwołujący przedłożył oświadczenie pana Marcela B, że weźmie on udział w wykonaniu zamówienia, nie zaś oświadczenie osób reprezentujących Erste Group Bank AG. Samo wskazanie w nagłówku pisma nazwy tego podmiotu (pracodawcy pana Marcela B w żadnym razie nie może przesądzać, że jest to oświadczenie tego podmiotu. Tym bardziej nie może o tym świadczyć fakt sporządzenia CV tej osoby na druku firmowym ww. podmiotu. Po drugie, Odwołujący jako podstawę dysponowania koordynatorem projektu wskazał współpracę, w żadnym miejscu oferty nie określając, że będzie to współpraca między nim a Erste Group Bank AG, należało więc przyjąć, że stronami tej współpracy będą: Odwołujący oraz osoba wskazana w wykazie. Wg wyjaśnień Odwołującego przedstawionych na rozprawie, podstawą współpracy będzie umowa cywilnoprawna zawarta z panem Marcelem B. W ocenie Izby, interpretacja złożonego oświadczenia woli, dokonana

regułami wynikającymi z art. 65 Kodeksu cywilnego, powinna prowadzić do wniosku, że kandydat na koordynatora projektu nie był osobą udostępnioną Odwołującemu przez podmiot trzeci. Niemniej jednak, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, zobowiązany był poprzedzić decyzję w sprawie wykluczenia wyjaśnieniem oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem tych wyjaśnień, czego nie uczynił. W odniesieniu do osoby przedstawionej do funkcji eksperta ds. środowiska, bezsporne między stronami jest, że podstawą dysponowania tą osobą jest jej udostępnienie przez podmiot trzeci – NOW-EKO Sp. z o.o. Mimo że Odwołujący, kwestionując dokonaną przez Zamawiającego ocenę prowadzącą do wykluczenia go z postępowania, wskazywał na zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących ww. spółki, biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone na rozprawie, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do żądania tych dokumentów.

§ 1ust.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Zatem możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji części zamówienia. Za uczestnictwo takie nie można uznać przekazania do dyspozycji wykonawcy pracownika, który będzie pełnił określoną funkcję przy wykonywaniu zamówienia, a

wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie, zobowiązanie spółki NOW-EKO dotyczy wyłącznie przekazania pracownika. Co prawda ww. spółka oświadczyła, że będzie brała udział w realizacji zamówienia, co mogło wywołać u Zamawiającego pewne wątpliwości, należy jednak zwrócić uwagę, że było to jedynie ogólne określenie, natomiast podmiot ten nie został wskazany w ofercie Odwołującego jako podwykonawca (a zdaniem Izby, udział w wykonaniu części zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 przywołanego wyżej rozporządzenia, należy utożsamiać właśnie z podwykonawstwem). Wszelkie wątpliwości w zakresie formy i zasad udostępnienia potencjału osobowego przez spółkę NOW-EKO Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii dysponowania ekspertem ds. podatkowych w pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający, określając w SIWZ wymagania dotyczące doświadczenia zawodowego, nie zdefiniował pojęcia „projekt inwestycyjny”. Określenia tego nie definiują również przepisy prawa. Mimo możliwości określenia pewnych ram znaczeniowych przy pomocy ogólnych reguł języka polskiego oraz wskazań wiedzy fachowej, brak jednoznacznej definicji zawsze będzie prowadził do niejednoznacznych ocen. Skoro więc Zamawiający nie zdecydował się zawęzić znaczenia tego pojęcia na etapie opracowania SIWZ, dokonując oceny ofert ma obowiązek interpretować je możliwie szeroko, a wykonawca nie może być obarczany konsekwencjami braku precyzji w opisie wymagań dotyczących warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, złożony przez Odwołującego wykaz wraz z uzupełnieniem, potwierdza dysponowanie ekspertem ds. podatków, posiadającym wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe (tj. legitymującym się wykonaniem analiz podatkowych dotyczących szeroko pojętego procesu inwestycyjnego). Ponadto, zakładając nawet, że doświadczenie pani Anny B dotyczące procesów prywatyzacyjnych nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego (z czym jednak trudno się zgodzić wobec faktu, że Zamawiający nie sprecyzował rozumienia projektu inwestycyjnego), to wskazać należy, że pani Anna B legitymuje się również doświadczeniem w wykonaniu innych analiz (poz. 4.10- 4.12 uzupełnionego wykazu), które zdaniem Izby odpowiadają wymaganiom SIWZ i łącznie z czterema analizami przedstawionymi w pierwotnym wykazie, a niezakwestionowanymi przez Zamawiającego, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający, uzasadniając wykluczenie Odwołującego, w ogóle nie odniósł się do tych analiz, wykonawca nie uzyskał więc żadnej informacji o przyczynach uznania ich za niezgodne z wymogami. Co więcej, Zamawiający również na rozprawie nie potrafił przedstawić uzasadnienia takiej oceny. Poza tym, za szczególnie naganny należy uznać fakt, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do drugiej osoby przedstawionej do funkcji eksperta ds. podatkowych. Nie tylko nie poinformował wykonawcy o przyczynach nieuwzględnienia tej osoby, ale w żadnej innej formie nie udokumentował oceny tego kandydata, co rodzi uzasadnione wątpliwości, czy ten zakres uzupełnionych dokumentów w ogóle został poddany ocenie (zwłaszcza że na rozprawie Zamawiający nie potrafił wyjaśnić przyczyn nieuwzględnienia pana Wiesława Ł jako eksperta ds. podatkowych z doświadczeniem wymaganym w SIWZ). Powyższe stanowiło naruszenie wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a czynność jego wykluczenia była bezpodstawna. Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………..