Sygn. akt: KIO 809/12 WYROK z dnia 9 maja 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja

§ 1i 2 kodeksu cywilnego.

W świetle art.

§ 1

kc strony umowy o roboty budowlane ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą wykonawcy. Z uwagi na ww. wymóg zamawiający musi wiedzieć jaka część prac zostanie zlecona podwykonawcy. Skoro na wcześniejszych etapach takiej informacji nie posiadał, gdyż wykonawca zadeklarował w ofercie wykonanie całości zamówienia siłami własnymi, koniecznym stało się zamieszczenie stosownego postanowienia we wzorze umowy. Nadto w myśl § 2 przywoływanego przepisu do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Zgoda na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą siłą rzeczy odnosi się również do osoby podwykonawcy. Zatem i również z tego względu kwestionowane postanowienie znajduje swoje uzasadnienie. 4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia oraz brak opisu pełnego zamówienia przy pomocy dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. Odwołujący upatrywał naruszeń przywołanych przez siebie przepisów w postanowieniach pkt 5.1.1.19., 5.1.2.1., 5.1.3.1., pkt. 5.1.3.3., pkt. 5.1.3.4., 5.1.1.6 części III SIWZ. Wywodził, że w świetle:

1. a)pkt 5.1.1.19 wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na swój koszt zaleceń zgłoszonych przez organy dokonujące czynności odbiorowych, podczas gdy zamawiający nie wskazuje, jakiego rodzaju zalecenia i o jakim koszcie mogą mieć miejsce stąd w chwili obecnej wykonawca nie ma możliwości oszacowania tego elementu przedmiotu zamówienia, a wskazać należy, że przy obecnej treści SIWZ mogą to być zalecenia wynikając z przyczyn dotyczących zamawiającego,
2. b)pkt 5.1.2.1. wykonawca będzie ponosił koszty wykonania projektu wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu technologicznego, podczas gdy sam zamawiający nie zna pełnego zakresu zamówienia, co przyznaje w pkt. 5.1.3.1. oraz 5.1.3.3. oraz 5.1.3.4., a nie wskazuje również, jakiego rodzaju projekty mogą być wymagane w toku realizacji stąd w chwili obecnej wykonawca nie ma możliwości nawet przybliżonego oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego rodzaju elemencie przedmiotu zamówienia,
3. c)pkt 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. zamawiający stwierdza brak możliwości dokładnego określenia szczegółowego zakresu niezbędnych prac, a mimo to obliguje wykonawcę (§7 ust. 2 projektu umowy tj. Część II SIWZ) do przeprowadzenia wyceny tych prac chociaż wykonawca w chwili obecnej nie ma możliwości nawet przybliżonego oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego rodzaju elemencie przedmiotu zamówienia,
4. d)pkt 5.1.1.6 zamawiający wymaga od wykonawcy sporządzenia kalkulacji ogólnej robót, mającej zawierać uszczegółowienie danego elementu określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym w oparciu, o którą będą rozliczane roboty częściowe, podczas gdy zamawiający nie zna pełnego zakresu robót, na co wskazuje w pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Co oznacza, że wykonawca wycenie poddać ma zakres, który znajduje się poza dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Pomimo powyższego - otwartego w zasadzie - opisu przedmiotu zamówienia zamawiający domaga się od wykonawcy (tak choćby pkt XIX ust. 8 załącznika nr 1 SIWZ) realizacji wszelkich prac niezbędnych do prawidłowego zakończenia prac, co oznacza, że skutkami nieprawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia w całości obarcza wykonawców. Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, wymagające pozwolenia na budowę jak również to, że zamawiający przewidział ryczałtowy system wynagrodzenia, przesądzając to w sposób wyraźny w pkt XIX ust. 1 Części I SIWZ poprzez odwołanie do przepisów KC o wynagrodzeniu ryczałtowym z umowy o dzieło tj. art. 632 KC. Należy podkreślić, że ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo, w odniesieniu do zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane, ustawodawca przewidział obowiązek opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, określa wydane na podstawie art. 31 ust. 4 rozporządzenie Ministra Infrastruktury, z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.). Przepisy wykonawcze uszczegóławiają zakres ww. opracowań w ten sposób, że w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektów wykonawczych; 3) przedmiaru robót w zakresie; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto w myśl §5 ust. 1 przywoływanego rozporządzenia projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Natomiast specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót (§ 12 rozporządzenia). Z całościowej regulacji przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Ww. przepisy ustawy Pzp znajdują się w dziale II (postępowanie o udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy Pzp, zatytułowanym przygotowanie postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego. W konsekwencji są to więc obowiązki obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej. Powyższe wynika choćby z uzasadnienia wyroku SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98, który stwierdził, że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651 kc dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji, a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy Pzp jest to, że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy Pzp. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy Pzp umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Z omawianych względów Izba uznała za zasadne żądanie odwołującego dotyczące modyfikacji pkt 5.1.1.19 i pkt 5.1.2.1. Mocą postanowienia pkt 5.1.1.19 części III SIWZ zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko przewidzenia rozmiaru prac i ich kosztów wynikających z obowiązku wykonania zaleceń zgłoszonych przez organy dokonujące czynności odbiorowych, nie wskazując, jakiego rodzaju zalecenia i o jakim koszcie mogą mieć miejsce, a mogą to być zalecenia wynikające z przyczyn dotyczących zamawiającego. Zasadnym było zatem ograniczenie obowiązków wykonawcy do przewidzenia i oszacowania kosztów wykonania tych zaleceń do przypadków „wynikających z niezgodnego z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego wykonania przedmiotu umowy”. Z kolei mocą postanowienia pkt 5.1.2.1 części III SIWZ zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania projektu wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu technologicznego, co jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z § 5 przywołanego wyżej rozporządzenia. Zasadnym było zatem nakazanie zamawiającemu modyfikacji tego postanowienia w ten sposób, że ryzyko i koszt wykonania takiego obowiązku poniesienie zamawiający, z wyłączeniem konieczności wywołanej z winy wykonawcy, kiedy to czynności powyższe i koszt ich wykonania będą obciążały wykonawcę. 5. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. art. 632 k.c. w zw. z art. 139 §1 oraz §7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie istoty wynagrodzenia ryczałtowego oraz ominięcie reguły nakazującej powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi wybranemu w trybach ustawowych Izba nie rozpoznawała tego zarzutu w kontekście postanowienia sekcji VI.3, części II.1. ust. 4 lit. d ogłoszenia o zamówieniu a także sekcji VI. 3 części II.2 ust. 9 lit. f ogłoszenia o zamówieniu, albowiem odwołujący cofnął w tym zakresie odwołanie w trakcie rozprawy. Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący sekcji VI.3, punktu II.2. ust. 1 po lit.
5. h)ogłoszenia o zamówieniu, pkt XXV w pkt 6.2 po lit. h, pkt XIX ust. 2 i ust. 8 części I SIWZ oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy (część II SIWZ). Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, jak również to, że zamawiający przewidział ryczałtowy system wynagrodzenia, przesądzając to w sposób wyraźny w pkt XIX ust. 1 Części I SIWZ poprzez odwołanie do przepisów KC o wynagrodzeniu ryczałtowym z umowy o dzieło tj. art. 632 KC. W sekcji VI.3. punkt II.2 w pkt a-h ogłoszenia o zamówieniu jak również w części I SIWZ w pkt XXV w pkt 6.2 w pkt a-h części I SIWZ zamawiający przewidział szereg możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wynikających ze zmiany sposobu spełnienia świadczenia. Wśród tych przypadków wymienił m.in. konieczność zmiany techniki i technologii w stosunku do przyjętej w dokumentacji projektowej, konieczność zmiany materiałów lub urządzeń w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej. Zastrzegł w ust. 1 po lit. h, że w opisanych przypadkach zmiana umowy nie może spowodować zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący domagał się wykreślenia ostatniego zastrzeżenia. Ponadto w pkt XIX ust. 2 części I SIWZ zamawiający zastrzegł, że w cenie ofertowej należy skalkulować nie tylko koszty prac wynikające wprost z dokumentacji budowlanej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót jak również koszty w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. W cenie wykonania przedmiotu zamówienia należy uwzględnić wszystkie nakłady finansowe wynikające z wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, ogrodzenia i zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy (np. wody, energii elektrycznej, telefonu, dozorowania budowy), odtworzenia dróg i chodników zniszczonych w trakcie prowadzenia robót, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacja powykonawcza, wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających z umowy, jak również wszelkich innych niezbędnych do wykonania prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia, a także koszt uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący domagał się wykreślenia w zdaniu 1 słowa „jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia"; w zdaniu drugim skreślenia słowa „wszelkich" przed wyrazami „robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych"; w zdaniu drugim skreślić słowa kończące to zdanie o treści „jak również wszelkich innych niezbędnych do wykonania prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia, a także koszt uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie". Ponadto, w pkt XIX ust. 8 części I SIWZ zamawiający zastrzegł, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę, zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od Wykonawców bardzo szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Odwołujący domagał się wykreślenia tego postanowienia. Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny i nakazała zamawiającemu stosowną modyfikację, zgodnie z żądaniem odwołującego. Konsekwencją nakazania zmiany postanowień pkt XIX ust. 2 części I SIWZ było również nakazanie modyfikacji postanowienia §7 ust. 2 wzoru umowy (część II SIWZ). W zakresie ww. zarzutu aktualne pozostają rozważania poczynione w poprzednim punkcie dotyczące modyfikacji na gruncie ustawy Pzp ryzyka nierozpoznania zakresu prac czy ich kosztów przy wynagrodzeniu ryczałtowym, wynikające z nałożonego na zamawiającego obowiązku jednoznacznego, precyzyjnego i przygotowanego w określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane (art. 29 i 31 ustawy Pzp). Już z tego powodu odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej. Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że również na gruncie kc wątpliwa jest zgodność z zasadami współżycia społecznego kwestionowanych postanowień. Z art. 651 kc wynika jedynie obowiązek poinformowania inwestora o dostrzeżonych wadach, natomiast brak jest obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad (por. również przywołany wcześniej wyrok SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98). W literaturze akcentuje się także, że obciążenie wykonawcy niezależną od winy odpowiedzialnością za wady powstałe wskutek nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy o roboty budowlane byłoby sprzeczne z ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa (System Prawa Prywatnego, t.7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, pod red/ J. Rajskiego, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2004, s. 416). Nadto w świetle art. 655 kc wykonawcy umowy o roboty budowlane należy się umówione wynagrodzenie w sytuacji nawet zniszczenia lub uszkodzenia obiektu, gdy zniszczenie lub uszkodzenie obiektu pozostaje w związku przyczynowym z czynnościami zamawiającego w ramach współpracy, np. nieprawidłowymi wskazówkami co do sposobu wykonania obiektu. Izba nie uznała natomiast za zasadne zarzuty dotyczące treści pkt II.2, ust. 4, ust. 7, ust. 9 lit. d i e ogłoszenia o zamówieniu oraz §2 ust. 4 i § 7 ust. 6 wzoru umowy (część II SIWZ). Zamawiający w tych postanowieniach przewidział możliwość zmiany umowy z powodu:
6. a)zmniejszenia zakresu przedmiot zamówienia, gdy jego wykonanie w pierwotnym zakresie stało się niemożliwe z przyczyn niezależnych i niemożliwych do przewidzenia przez zamawiającego (pkt II.2, ust. 4 ogłoszenia),
7. b)rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy (pkt II.2, ust. 9 lit. d ogłoszenia),
8. c)kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami (pkt II.2., ust. 9 lit. e ogłoszenia). Zamawiający przewidział w tych sytuacjach, że wynagrodzenie należne wykonawcy zostanie pomniejszone, określił mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia (pkt II.2., ust. 7 ogłoszenia), a także zastrzegł, że zapłaci wykonawcy za spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami (pkt II.2., ust. 9 lit. d ogłoszenia). Sposób pomniejszania wynagrodzenia został powtórzony w postanowieniach §2 ust. 4 i §7 ust. 6 wzoru umowy (cześć II SIWZ). Odwołujący domagał się modyfikacji ww. postanowień w ten sposób, że ww. zmiany przedmiotu umowy pozostaną bez wpływu na wysokość wynagrodzenia, które wykonawcy należeć się będzie w pełnej wysokości. Izba wzięła pod uwagę, że na gruncie kodeksu cywilnego w przypadku rezygnacji z wykonania części dzieła, nawet w sytuacjach gdy przyjmujący dzieło był gotowy je wykonać lecz doznał przeszkód z przyczyn dotyczących zamawiającego, pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 639 zd. 2, art. 644 zd. 2 kc). Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienia zbliżone są w swej treści do ustawowego wzorca. Sprecyzowany i uszczegółowiony został jedynie mechanizm obliczania tego, co przyjmujący zamówienie oszczędził, co służyć może uniknięciu ewentualnych sporów na etapie dokonywania stosownych rozliczeń pomiędzy stronami umowy. Z tego powodu Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego zastrzeżenia umowne nie naruszają istoty (natury) wynagrodzenia ryczałtowego. Izba uznała także za niezasadny zarzut odwołującego dotyczący postanowienia §3 ust. 3

§ 5

kc inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Z ww. przepisu wynika, że zamawiający pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy ponosi ryzyko zapłaty wynagrodzenia za te same roboty na rzecz podwykonawców, np. w sytuacji gdy płatności takich nie dokonał wykonawca. Postanowienie kwestionowane przez odwołującego służy zatem uniknięciu ryzyka jakie ponosi zamawiający, a wynikającego z ww. odpowiedzialności solidarnej. Nie ulega również wątpliwości, że przedmiotem umowy przelewu mogą być także wierzytelności przyszłe (tak SN w wyroku z dnia 19 września 1997 r. sygn. akt III CZP 45/97, w którym wyraził pogląd, iż art. 510 § 1 k.c. znajduje zastosowanie także do umów zobowiązujących do przeniesienia wierzytelności przyszłych). Cesja wierzytelności jakie przysługuje wykonawcy z tytułu wykonania umowy o zamówienie publiczne nie stanowi także obejścia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Podmiotem umowy pomimo cesji w dalszym ciągu pozostaje bowiem wykonawca a nie podwykonawca. Przyznać należy natomiast rację odwołującemu, że kwestionowane postanowienie abstrahuje od sytuacji jakie występują na linii wykonawca – podwykonawca i w takim brzmieniu może znaleźć zastosowanie nawet w przypadku, gdy wykonawca nie zalega z zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Tym niemniej jednak żądanie odwołującego, który domagał się zupełnego wykreślenia spornych postanowień Izba uznała za zbyt daleko idące, co stanęło na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania w omawianej części.

1. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 §1 k.c, art. 651 k.c. w zw. z art. 139 §1 ustawy Pzp poprzez naruszenie istoty umowy o roboty budowlane i sprzeczną z ustawą modyfikację obowiązków stron Izba uznała ww. zarzut za zasadny w zakresie postanowienia pkt XIX ust. 2 i ust. 8 części I SIWZ, pkt 5.1.1.7 Części III SIWZ i pkt 5.1.2.
2. SIWZ. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, mocą postanowienia pkt 5.1.2.1 części III SIWZ zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania projektu wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu technologicznego, co jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z § 5 przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Aktualne pozostają przedstawione wcześniej uwagi dotyczące tego postanowienia. Dodać należy, że przedmiotem analizowanego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, a nie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (por. art. 2 pkt 8 ustawy Pzp). Gdyby przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót to opis przedmiotu zamówienia powinien być dokonany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp), którego zakres określa ww. rozporządzenie. Strony nie kwestionowały jednak, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wymóg nałożony w pkt 5.1.2.1 części III SIWZ był zatem obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1-2 i art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wykonawcy. Stąd zasadnym było zatem nakazanie zamawiającemu modyfikacji tego postanowienia w ten sposób, że ryzyko i koszt wykonania takiego obowiązku poniesienie zamawiający, z wyłączeniem konieczności wywołanej z winy wykonawcy, kiedy to czynności powyższe i koszt ich wykonania będą obciążały wykonawcę. Analogiczne uwagi należało poczynić wobec postanowienia części III SIWZ pkt. 5.1.1.7 zgodnie, z którym wykonawca obciążony został koniecznością uzgadniania wszelkich zmian rozwiązań projektowych z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków, projektantem w ramach Nadzoru Autorskiego i Inspektorem Nadzoru Inwestorskiego, który to obowiązek jest elementem prac projektowych. Tymczasem przedmiotem analizowanego zamówienia nie jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, lecz jedynie ich wykonanie. Zasadnym było zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji spornego postanowienia polegającej na tym, aby słowa „Wszelkie zmiany w zakresie przyjętych w projekcie rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest uzgodnić” zastąpić słowami „Wszelkie sugerowane przez Wykonawcę propozycje zmian w zakresie przyjętych w projekcie rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu celem umożliwiania mu ich akceptacji i uzgodnienia”. Uwagi dotyczące postanowień części I SIWZ pkt XIX (Opis sposobu obliczania ceny) ust. 2 i 8 poczyniono wcześniej i pozostają one aktualne również w kontekście nałożenia na wykonawcę sprzecznego z istotą umowy o roboty budowlane, a zwłaszcza umowy o roboty budowlane podlegającej reżimom ustawy Pzp, obowiązku dokonania szczegółowej analizy dokumentacji projektowej. Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu dotyczącego pkt §14 wzoru umowy (części II SIWZ). Mocą tego postanowienia w przypadku konieczności czasowego zajęcia, w trakcie realizacji przedmiotu umowy, gruntu należącego do osób trzecich, do dokonania stosownych uzgodnień z właścicielami gruntów zobowiązany jest Wykonawca. Odwołujący domagał się nałożenia takiego obowiązku na zamawiającego. Przyznać należy rację odwołującemu, że z istoty umowy o roboty budowlane, zwłaszcza podlegającej reżimowi ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykonania prac przygotowawczych w tym pozyskanie terenu i przekazanie placu budowy w pełnym zakresie obciąża zamawiającego. Tymczasem przedmiotem zamówienia nie jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający wyjaśnił jednak w trakcie rozprawy, że wszelkie zgody na wejście na grunt posiada, co wynika z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ, gdyż inaczej nie mógłby uzyskać pozwolenia na budowę. Podkreślił, że kwestionowane postanowienie dotyczy tylko takich sytuacji w których wykonawca uznałby ponad niezbędne minimum, że chciałby korzystać jeszcze z innych, dodatkowych gruntów. Izba stwierdziła, że przy takim rozumieniu kwestionowane zastrzeżenie umowne nie narusza istoty (natury) stosunku umowy o roboty budowlane i nie uwzględniła odwołania w tej części. Izba oddaliła żądanie odwołującego dotyczące nakazania zamawiającemu modyfikacji postanowienia sekcji VI.
3. pkt II.
4. ust. 5 ogłoszenia o zamówienia oraz żądanie modyfikacji postanowienia pkt XXV ust. 6.
5. pkt 5 części I SIWZ, albowiem pomimo określenia żądania odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu ani uzasadnienia faktycznego dotyczącego kwestionowanego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Izba oddaliła żądanie odwołującego dotyczące nakazania zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do dnia 30 czerwca 2012 r. do g.12 albowiem pomimo wyartykułowania żądania odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu ani uzasadnienia faktycznego z którego wynikałoby, dlaczego wyznaczony przez zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp termin składania ofert jest nieadekwatny. Izba nie orzekała o zarzucie naruszenia art. 3531 k.c. oraz art. 483 §1 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz ustalenie kar umownych z naruszeniem ich istoty i uzależnieniem ich płatności od niezależnego od wykonawcy niewykonania zamówienia, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do §5 ust. 2 pkt 1 w zw. §3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia warunkiem zasądzenia ww. kosztów jest złożenie do akt sprawy stosownego rachunku. Rachunek taki winien zostać złożony do czasu zamknięcia rozprawy, tymczasem odwołujący doręczył go Izbie po tym terminie. Przewodniczący: ………………….…