V ACa 1019/12

Sygn. akt V ACa 1019/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 stycznia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Katarzyna Przybylska Sędziowie: SA Zbigniew Koźma SO del. Małgorzata Zwierzyńska (spr.) Protokolant: sekretarz sądowy Joanna Makarewicz po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2013 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. przeciwko E. R. o zapłatę na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w (...) z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt VIII GC 175/11 uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w (...) do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. Na oryginale właściwe podpisy. Sygn. akt V Ca 1019/12 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 3 października 2012 r. Sąd Okręgowy w (...) zasądził od pozwanej E. R. na rzecz powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. kwotę 106.746,90 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 23 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty, oraz kwotę 8.955 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Swoje rozstrzygniecie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych: Powód przedstawił pozwanej ofertę z dnia 20.09.2010 r. nr (...) na wykonanie instalacji technologicznej na stacji paliw (...), z następującym zakresem prac:(...) Pracownicy powoda asystowali przy pracach dołowania zbiorników wykonywanej przez inną firmę, na wykonanym przez inną firmę fundamencie. Zbiorniki zostały posadowione zbyt wysoko i koniecznym było ich obcięcie. Powód nie wykonał prac określonych w punktach 9 i 10 oferty oraz okablowania, ze względu na niemożliwość kontynuowania prac z powodu niewłaściwej rzędnej zbiorników. Między stronami nie doszło do protokolarnego odbioru prac. Pismem z dnia 5 maja 2011 r. pozwana zwróciła się do powoda o rozwiązanie problemów związanych ze zbyt wysokim posadowieniem zbiorników, zaś kolejnym pismem z dnia 2 sierpnia 2011 r. wezwała powoda do usunięcia wady posadowienia zbiorników do właściwych współrzędnych, zakreślając termin do usunięcia wady do dnia 30 sierpnia 2011 r. Pozwana zastrzegła przy tym, że jeżeli powód w tym terminie nie usunie wad, pozwana dokona ich usunięcia we własnym zakresie, obciążając powoda kosztami z tego tytułu. Z tytułu wykonanych prac powód wystawił fakturę FV/(...) z dnia 29 października 2010 r. na kwotę 109.800 zł brutto. Pismem z dnia 2 czerwca 2011 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty na jego rzecz kwoty 96.941,20 zł, podnosząc iż żądana kwota stanowi jego wynagrodzenie objęte wyżej wymienioną fakturą. Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom przesłuchanych świadków, które co do zasady były logiczne, spójne, uzupełniały się wzajemnie i zgodne były z pozostałym materiałem dowodowym, jedynie odnośnie zeznań świadków K. R. i J. R. Sąd Okręgowy dopatrzył się pewnej niekonsekwencji co do tego, czy umowa została w całości wykonana czy też nie. Jednakże rozbieżności w zeznaniach tych świadków z pozostałymi dowodami wynikały z przyjętego przez pozwaną stanowiska w sprawie i co do zasady nie mogą ich w całości dyskwalifikować. Sąd nie znalazł również podstaw do zakwestionowania dokumentów zgłoszonych przez strony, zwłaszcza iż same strony nie zgłaszały zastrzeżeń co do ich autentyczności i prawdziwości. Analizując umowę stron Sąd Okręgowy uznał, iż strony były związane umową o dzieło, czego zresztą żadna ze stron nie kwestionowała w toku procesu. Powód wywodził przy tym, iż zakres dzieła pokrywał się z zakresem prac wymienionym w dołączonej do pozwu ofercie, i że wykonał umowę w całości, a dopiero w dalszym toku postępowania przyznał, iż nie wykonał prac wymienionych w punktach 9 i10, jednakże domagał się wynagrodzenia tylko za zakres wykonanych prac i roszczeni z tego tytułu pomniejszył o kwotę 12.858,80 zł z uwagi na korektę faktury dotyczącą wcześniejszej współpracy stron. Pozwana natomiast przede wszystkim zgłosiła zarzut przedwczesności powództwa , a także zarzut dotyczący odmiennego zakresu prac niż ten wskazany w ofercie dołączonej do pozwu, oraz że do zawarcia umowy nie doszło w wyniku prostego przyjęcia oferty powoda, lecz w toku negocjacji. Sąd Okręgowy skonstatował w związku z tym, iż na etapie wniesienia sprzeciwu pozwana nie wyprowadziła ze swoich zarzutów żadnych ujemnych skutków dla powoda, które miałby świadczyć o braku zasadności jego roszczenia, w szczególności nie złożyła żadnych zarzutów procesowych np. zarzutu potrącenia z tytułu rękojmi czy też odszkodowania bądź obniżenia ceny . W sprzeciwie nie kwestionowała także samego faktu wykonania umowy przez pozwaną bądź wysokości roszczenia, nie podniosła również zarzutu niewykonania umowy lub wykonania jej tylko częściowo, ani tez zarzutu, ze umowa stron jest w trakcie wykonywania – podniosła jedynie zarzut wadliwego wykonania prac. Stanowisko pozwanej zaczęło ewoluować dopiero w toku procesu i w jego trakcie pozwana zgłaszała dodatkowe zarzuty i twierdzenia, tj. ze stosunek umowny między stronami nadal trwa, że prace z pkt 8,9 i 10 nie zostały wykonane, a w związku z tym kwestionuje zasadność zapłaty całej kwoty wynikającej z faktury; wskazała również, ze zakres prac był szerszy niż ten wskazany w ofercie, nie sprecyzowała jednak tego zakresu. Dalej Sąd I Instancji stwierdził, iż wobec tak zmiennego stanowiska stron koniecznym było ograniczenie postępowania dowodowego do twierdzeń i zarzutów zawartych w pozwie i w sprzeciwie od nakazu zapłaty, i które były przy tym istotne dla sprawy, jak np. ustalenie zakresu umowy i zakresu jej wykonania . Koniecznym było przy tym uwzględnienie gospodarczego charakteru sprawy i odrębności postępowania w tych sprawach, w szczególności przepisów art. 479 12 kpc i art. 479 14 kpc oraz 479 14a kpc. Dokonując dalszej oceny spornego stosunku prawnego Sąd Okręgowy stwierdził, iż pozwana pismem z dnia 2 sierpnia 2011 r. wzywała powoda do usunięcia wad zastrzegając, iż w przeciwnym razie sama ich dokona, obciążając kosztami powoda, jednakże w toku procesu pozwana nie wskazała, z jakiego uprawnienia przewidzianego w art. 637 kpc korzysta. W związku z tym podniesiony zarzut wadliwego wykonania dzieła nie zwalniał pozwanej z obowiązku zapłaty wynagrodzenia i z tego względu oddalił wnioski dowodowe pozwanej zmierzające do wykazania wadliwego wykonania dzieła. Uznał również Sąd Okręgowy, iż pozwana nie wykazała, że zakres umowy był szerszy niż wynikało to z oferty, gdyż przede wszystkim sama pozwana stawiając taki zarzut nie wskazała, jaki ten zakres prac był ; w szczególności nie wykazała, by umową objęte było nadzorowanie i koordynacja prac montażu czy tez szkolenie. Nie udowodniła także pozwana, aby oferta powoda była czterokrotnie modyfikowana, gdyż trzy z ofert przedłożonych przez pozwaną na te okoliczność noszą datę wcześniejszą niż oferta datowana na 20 września 2010 r. , a co do oferty z daty późniejszej to pozwana zdaniem Sądu Okręgowego nie wykazała aby usługi w niej wymienione stanowiły rozszerzenie oferty z dnia 20 września 2009 r. Ponadto okoliczność, iż przedmiot umowy był zgodny z ofertą, potwierdzili świadkowie T. P.i J. R.. Nie potwierdził się również zdaniem Sądu I Instancji zarzut przedwczesności powództwa, pozwana bowiem nie może powoływać tego zarzutu podnosząc, iż powód nie dokończył rozpoznawania jej roszczeń reklamacyjnych. Słusznie zas zauważył powód, iż zgłoszenie takich roszczeń i skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi za wady dzieła zakłada, zgodnie z art. 637 kc, iż dzieło zostało ukończone, tyle że wadliwie. W takim wypadku pozwana w zależności od tego, czy wady były istotne czy też nie, powinna postąpić zgodnie z dyspozycją art. 637 §2 kc, czego jednak w nie uczyniła. Bezpodstawny okazał się również zdaniem Sądu meriti zarzut przedwczesności powództwa z uwagi na brak odbioru dzieła. Wprawdzie strony nie sporządziły protokołów odbioru i nie potwierdzały poprawności wykonania dzieła, to jednak odebranie dzieła świadczy o jego oddaniu. Do oddania dzieła dochodzi zaś przez czynności faktyczne , gdy 2przyjmujący zamówienie przekazuje dzieło zamawiającemu, a ten przyjmuje, i w tym zakresie Sąd Okręgowy powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2010 r. IV CSK 173/10, LEX nr 707913. Zgodnie zaś z art. 642 § 1 kc w braku odmiennej umowy przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie w chwili oddania dzieła ; z uwagi na fakt iż przedmiotowe zbiorniki zostały wydane dostarczone pozwanej i posadowione na jej nieruchomości, należy przyjąć, że powód dzieło pozwanej oddał. Następnie Sąd meriti powołał się na przepis art. 628 kc dopuszczający możliwość określenia wysokości wynagrodzenia poprzez wskazanie podstaw do jego ustalenia, a przesłanka ta zostanie spełniona, gdy z treści umowy da się wyprowadzić wniosek, jakiego rodzaju reguły ustalania wynagrodzenia strony brały pod uwagę . Strony w umowie - ofercie z dnia 20 września 2010 r. określiły wynagrodzenie za poszczególne prace, którego w sprzeciwie pozwana nie kwestionował, a zatem skoro powód w toku procesu wyjaśnił , iż na dochodzone roszczenie składa się wyłącznie należność za prace faktycznie wykonane, to roszczenie to jest zdaniem Sądu Okręgowego uzasadnione. Pozwana nie zakwestionowała także roszczenia powoda co do skapitalizowanych odsetek w kwocie 9.805,70 zł i nie odniosła się w sprzeciwie do tego żądania. Nadto Sąd Okręgowy zakwestionował stanowisko pozwanej wyrażone na rozprawie w dniu 19 września 2012 r. odwołujące się do przepisów art. 636 kc i art. 642 kc. Przepis art. 636 kc reguluje kwestię wezwania do zmiany sposobu wykonywania dzieła w trakcie jego realizacji, zaś stanowisko pozwanej zajęte w sprzeciwie oraz przedstawione przez strony dowody nie potwierdzają takiej okoliczności. Ponadto pozwana pomimo zakreślenia powodowi w piśmie z dnia 2 sierpnia 2011 r. terminu do usunięcia wady (a nie - do zmiany sposobu wykonywania dzieła) do dnia 30 sierpnia 2011 r., w chwili składania sprzeciwu w dniu 27 września 2011 r. nie złożyła oświadczenia o odstąpieniu od umowy, ani też nie powierzyła poprawienia lub dalszego wykonywania dzieła innej osobie. Nadto Sąd Okręgowy skonstatował, iż nieskorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi nie wyłącza możliwości późniejszego wystąpienia z roszczeniem przewidzianym w art. 471 kc za nienależyte wykonanie umowy. Wszystkie te okoliczności i materiał dowodowy oceniony zgodnie z art. 233 kpc dały Sądowi Okręgowemu podstawę do uwzględnienia powództwa, a o odsetkach Sąd ten orzekł zgodnie z art. 481 kc. Ponadto Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 98 kpc, na które składała się opłata od pozwu w kwocie 5.338 zł , wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł ustalone zgodnie z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r . w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U Nr 163, poz. 1349) , oraz kwota 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Apelację od powyższego wyroku wywiodła pozwana zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. a)art. 642 §1 kc na skutek przyjęcia przez Sąd I Instancji, iż powodowi jako wykonawcy dzieła należy się wynagrodzenie pomimo nieoddania dzieła, przy jednoczesnym braku odmiennej umowy pomiędzy stronami,
2. b)art. 636 §1 kc na skutek błędnej wykładni zawartej w nim normy oraz art. 638 kc i błędne uznanie przez Sąd I Instancji, że pisma pozwanej z dnia 5 maja 2011 r. i 2 sierpnia 2011 r. nie stanowią zgłoszenia wady w toku wykonywania dzieła. 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
3. a)art. 233 §1 kpc poprzez dokonanie oceny dowodów sposób niewszechstronny, sprzeczny z zasadami prawidłowego wnioskowania, z pominięciem dowodu z dziennika budowy oraz błędną ocenę zeznań świadków T. P., B. T. , J. R. i K. R., w konsekwencji ustalenie, że powódka wykonała w całości świadczenie w zakresie określonym ofertą z dnia 20 września 2010 r.,
4. b)art. 234 kpc w związku z art. 244 kpc poprzez dokonanie oceny dowodu z dokumentu urzędowego - dziennika budowy z naruszeniem domniemania jego prawdziwości, a w konsekwencji poczynienia ustaleń sprzecznych z treścią tego dokumentu,
5. c)art. 278 kpc na skutek oddalenia i nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu instalacji paliwowych, podczas gdy dla wyjaśnienia sprawy niezbędne były wiadomości specjalne,
6. d)błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że strony zawarły umowę, której przedmiot został ustalony w ofercie z dnia 20 września 2010 r., gdy tymczasem strony łączyła współpraca handlowa polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu stacji paliw wraz z przeszkoleniem personelu, e)błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, ze powód wykonał świadczenie w całości i prawidłowo w zakresie objętym ofertą z dnia 20 września 2010 r. , podczas gdy ze zgromadzonych dowodów wynika, że prace nie zostały wykonane w całości i że doszło do przerwania tych prac . Ponadto pozwana na podstawie art. 380 kpc zaskarżyła postanowienia Sądu I Instancji wydane na posiedzeniu w dniu 19 września 2012 r. w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych strony pozwanej zawartych sprzeciwie od nakazu zapłaty , oddalenia wniosku pozwanej o zwrócenie się do K. A. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego (...) o podanie danych operatora koparki, oraz oddalenia wniosku dowodowego pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii prywatnej na okoliczność wadliwego posadowienia zbiorników . Pozwana wskazał, iż zastrzeżenia w trybie art. 162 kpc do tych rozstrzygnięć Sądu Okręgowego zostały zgłoszone na rozprawie, na której zostały wydane. W konsekwencji pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przy jednoczesnym wskazaniu, aby Sąd ten przeprowadził pominięte dowody wspomniane powyżej. Powód w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 2013 r. wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja jest uzasadniona, a zaskarżony wyrok podlega uchyleniu z uwagi na nierozpoznanie przez Sąd I Instancji istoty sprawy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wszystkie kwestie mające znaczenie dla oceny zasadności roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia zostały podniesione już w sprzeciwie, zatem zbędne było odwoływanie się przez Sąd Okręgowy do dalszych stanowisk pozwanej prezentowanych na rozprawie i pismach procesowych , oraz ich ocena dokonywana w kontekście przepisów art.479 12 kpc i art. 479 14 kpc. Pozwana bowiem już w sprzeciwie - niezależnie od uwag o zgłaszanych roszczeniach reklamacyjnych - podnosiła zarzut przedwczesności powództwa ze względu na niedokonanie odbioru dzieła, oraz że umowa jest w toku wykonywania przez powoda. Świadczyć o tym miały między innymi wpisy w dzienniku budowy, z których wynika, iż kierownictwo robót nadal sprawuje powód (k. 32 verte). Pozwana podnosiła również zarzut nienależytego wykonania prac, czego efektem były właśnie owe „roszczenia reklamacyjne” opisywane w sprzeciwie, a dotyczące zbyt płytkiego posadowienia zbiorników, wskutek czego instalacja nie nadaje się do użytku. Zakwestionowała także stanowisko powoda, iż koordynowaniem prac posadowienia zbiorników zajmowały się inne osoby niż pracownicy powoda, z czym wiązał się kolejny zarzut zawarty w sprzeciwie, a dotyczący zakresu prac zleconych powodowej spółce - zdaniem pozwanej obejmowały one nadzorowanie i koordynację całego procesu montażu instalacji do dystrybucji paliw, łącznie z doradztwem, nadzorowaniem i kierowaniem wszystkimi robotami związanymi z montażem instalacji, w tym zbiorników ( k. 33 -33 verte). W tej sytuacji zarzuty te obligowały Sąd Okręgowy do dokładnego ustalenia treści łączącego strony stosunku prawnego i dokładnego ustalenia obowiązków powoda przy wykonywaniu umowy, a także – istotności wad, a przede wszystkim – czy w ogóle wady wskazywane przez pozwaną wystąpiły w przedmiotowym dziele. Sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazał, iż w sprzeciwie pozwana oponując żądaniu pozwu nie zanegowała jego wysokości, i nie zgłosiła żadnych roszczeń np. z tytułu obniżenia ceny w związku z rękojmią czy też roszczeń z tytułu potrącenia. Zatem wobec takiego procesowego stanowiska pozwanej, jej twierdzenia o wadliwości dzieła nie zwalniały z obowiązku zapłaty wynagrodzenia, gdyż żądaniu powoda nie przeciwstawiła żadnych własnych roszczeń i dlatego też Sąd Okręgowy uznał, że nie miał obowiązku badać zasadności wszystkich podniesionych przez pozwaną zarzutów. W ocenie Sądu Apelacyjnego, stanowisko takie nie może się ostać. Już tylko bowiem sam zarzut przedwczesności powództwa z uwagi na niedokonanie odbioru dzieła - w przypadku gdyby okazał się skuteczny – mógłby prowadzić do oddalenia powództwa z uwagi na niewymagalność roszczenia o zapłatę. Słusznie w tym względzie apelująca powołuje się na art. 642 §1 kc, zgodnie z którym w braku odmiennej umowy przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie z chwilą oddania dzieła . Z kolei oferta załączona do pozwu nie daje podstaw do przyjęcia, aby strony w kwestii zapłaty wynagrodzenia poczyniły jakiekolwiek ustalenia, a zatem zastosowanie w sprawie znajdzie przywołany art. 642 §1 kc. Zarzut niedokonania odbioru dzieła łączy się także z problematyką zakresu prac zleconych powodowi, czyli z zakresem jego obowiązków umownych. Tylko bowiem po dopełnieniu wszystkich obowiązków wynikających z umowy możliwe jest zaoferowanie dzieła do odbioru, ewentualnie – w toku jego wykonywania zgodnie z ustalonym zakresem prac – zgłaszanie uwag, o jakich mowa w art. 636 § 1kc. W rozpatrywanej sprawie jest to o tyle istotne, gdy uwzględni się rozbieżność stanowisk stron co do rozumienia pojęcia „asysta” podczas montażu zbiorników użytego w ofercie z dnia 20 września 2010 r. , obowiązku wykonania prac ziemnych związanych z przygotowaniem fundamentu pod zbiorniki . Zaznaczyć trzeba, iż rozbieżność ta zarysowała się już na etapie wniesienia sprzeciwu . Skutkowało to tym, iż powód uważał umowę za wykonaną, zaś wedle pozwanej umowa ta była nadal w trakcie realizacji - stąd podniesiony przez nią zarzut przedwczesności powództwa. Mimo takich stanowisk stron Sąd meriti uznał, iż nastąpił odbiór dzieła, nie uzasadniając szerzej swojego stanowiska i nie wskazując nawet przybliżonej daty, w jakiej zdarzenie to rzekomo miało miejsce. Sąd ten dostrzegł wprawdzie, iż nie zostały sporządzone żadne protokoły odbioru, co jednak nie jest obligatoryjne, gdyż odebranie dzieła świadczy o jego oddaniu. W żaden jednak sposób Sąd Okręgowy nie wskazał, jakie to okoliczności świadczyć miałyby o tym, iż pozwana dzieło odebrała. W tym względzie skarżąca słusznie zarzuca, iż Sąd Okręgowy błędnie ustalił, jakoby powód wydał dzieło pozwanej, i zasadnie pozwana odwołuje się do specyfiki wykonywanych prac, gdyż prace te – jako prace ziemne wykonywane na nieruchomości pozwanej – tam pozostaną, zatem nie można uznać, że wadliwe posadowienie zbiorników na gruncie pozwanej jest równoznaczne z wydaniem dzieła. Kwestia odbioru dzieła niebędacego rzeczą, była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego m.in. w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 r. (II CSK 21/12 LEX nr 1222148), dotyczącego wykonania dzieła polegającego na ułożeniu warstwy humusu na działce pozwanego, i jak zauważył Sąd Najwyższy, w takim wypadku fizyczne wydanie dzieła nie wchodzi w grę. Zatem do oddania dzieła mogło dojść w inny sposób, np., poprzez wystawienie faktur VAT, co świadczy o tym, iż dzieło - w ocenie przyjmującego zamówienie - zostało wykonane. Oddanie nie jest jednak jednoznaczne z odbiorem przez zamawiającego, a o odbiorze – w przypadku braku protokołu odbioru - mogą świadczyć określone czynności faktyczne, jak np. zapłata części wynagrodzenia, dysponowanie dziełem, zlecenie poprawek dzieła innemu podmiotowi. Z zebranego materiału dowodowego w niniejszej sprawie nie wynika, aby tego typu czynności pozwanej miały miejsce, stąd też stanowisko Sądu Okręgowego o dokonanym odbiorze i związanej z tym wymagalności roszczenia o zapłatę jest w świetle dotychczas przeprowadzonych dowodów – nieuzasadnione i przedwczesne. Zwrócić też należy uwagę, iż z najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wynagrodzenia, jeżeli dzieło ma wady istotne; natomiast jeżeli dotknięte jest wadą nieistotną, jego oddanie powoduje w myśl art. 642 §1 kc wymagalność wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto przepis art. 643 kc nie nakłada na zamawiającego obowiązku odebrania dzieła, jeżeli jest ono dotknięte wadą istotną, czyniącą dzieło niezdatne do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, LEX nr 1133803 oraz przywołany wyżej wyrok z dnia 23 sierpnia 2012 r. II CSK 21/12). W świetle powyższego nie sposób zignorować twierdzeń pozwanej o wadliwości dzieła i związanej z tym niemożności uruchomienia stacji paliw (vide: sprzeciw - k. 32 -32 verte i zeznania świadka J. R. – k.112-117 ). Dopiero bowiem ocena, czy dzieło ma wady, i czy są to wady istotne, oraz ustalenie, czy doszło do odbioru dzieła, pozwoli stwierdzić, czy na pozwanej ciąży obowiązek uiszczenia wynagrodzenia za wykonanie dzieła, i czy roszczenie powoda z tego tytułu jest wymagalne. Brak ustaleń w tym zakresie skutkował uchyleniem zaskarżonego wyroku na mocy art. 386 §4 kpc i przekazaniem sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego zgodnie z art. 108 §2 kpc. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd winien zbadać zakres obowiązków powoda przy wykonywaniu umowy, w tym także - kto odpowiadał za montaż zbiorników (z uwagi na odmienne rozumienie przez strony zwrotu „asysta” użytego w punkcie 1 oferty). Następnie ustalenia wymaga okoliczność, czy dzieło ma wady i czy są to wady istotne, a także - czy doszło do odbioru dzieła, jeśli tak, to kiedy i poprzez jakie czynności faktyczne, przy czym w związku z koniecznością poczynienia powyższych ustaleń sąd winien rozważyć potrzebę przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez stronę pozwaną.