Sygn. akt: KIO 1131/12 WYROK z dnia 13 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Izabela Kuciak Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2012 r. przez wykonawcę Trecom Sp. z o.o. S.K.A., 00-641 Warszawa, ul. Mokotowska 4/6 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 przy udziale: A. wykonawcy CONSORTIA Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawcy IT Partners Telco Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawcy SEQUENCE Sp. z o.o., 43-600 Jaworzno, ul. Szczakowska 35 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D. wykonawcy Nokia Siemens Networks Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego E. wykonawcy Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Trecom Sp. z o.o. S.K.A., 00-641 Warszawa, ul. Mokotowska 4/6 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Trecom Sp. z o.o. S.K.A., 00-641 Warszawa, ul. Mokotowska 4/6 tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………… …………………… …………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Projekt, budowę i wdrożenie systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica - Wrocław - Opole oraz opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do wniosku o dofinansowanie, w ramach projektu POIiŚ 7.1-14 „Modernizacja linii kolejowej E 30, Etap II. Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku Legnica — Wrocław - Opole” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 marca 2012 roku pod numerem 2012/S 49-080047. Zamawiający dnia 24 maja 2012 roku dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dnia 1 czerwca 2012 roku wykonawca „TRECOM” sp. z o.o. S.K.A., ul. Mokotowska 4/6; 00-641 Warszawa (zwany dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającą na: 1) dodaniu w punkcie 31 nowego Załącznika nr 11 do IDW dla zamówienia częściowego B pn.: „Wzór oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 na co najmniej jednej linii kolejowej lub oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla Interfejsu A”, 2) dodaniu na końcu IDW punktu 31.17 tj. wzoru oświadczenia w postaci Załącznika nr 11 pn.: „Wzór oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 na co najmniej jednej linii kolejowej lub oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla Interfejsu A”, w brzmieniu określonym w załączeniu do pisma Zamawiającego z dnia 24.05.2012 r. „MODYFIKACJA SIWZ III”, 3) dodaniu podpunktu 5 w punkcie 1.5.2.1 (TOM III SIWZ — Program Funkcjonalno - Użytkowy), dalej „PFU”, o treści: „Wykonawca zagwarantuje, że: • oferowana przez Wykonawcy infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 na co najmniej jednej linii kolejowej; lub • oferowana przez Wykonawcy infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej następujących parametrów: - Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu danych - Scenariusze „celireselection”oraz „handover” - Adresowaniefunkcyjne (FA) - Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA) - Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP) - Połączenia grupowe (VGCS) - Połączenia rozsiewczę (VBS) - Kolejowe połączenia alarmowe (REC) - Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTD1) - Funkcjonalność ,,late entry” przy czym, wykonawca powinien wykazać, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i systemowych wymagań ElRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji 15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the Annex A of the TSI Control Command and Signalling for High Speed and Convetional Rail systems ERA/REC/ERTMS/38-2009” z dnia 24 kwietnia 2009 r., odbyły się testy interoperacyjności dla konfiguracji, która jest wymagana w tym przetargu. Testy takowe powinny być nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC).” Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 3. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 4. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie jego pochodzenia, tj. takie skonstruowanie warunku określonego w punkcie 1.5.2.1 podpunkt 5 PFU, które jednoznacznie wskazuje, że dostawcą infrastruktury BSS GSM-R może być jedynie firma Kapsch CarrierCom. 5. Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp tj. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zaskarżonym zakresie. 2. Wykreślenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, punktu 31 IDW Załącznika nr 11 do IDW dla zamówienia częściowego B. 3. Wykreślenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, punktu 31.17 IDW tj. wzoru oświadczenia w postaci Załącznika nr 11. 4. Wykreślenia podpunktu 5 w punkcie 1.5.2.1 (TOM III s.i.w.z. - Program Funkcjonalno - Użytkowy). 5. Wykreślenia z punktu VI.3, podpunkt 5 ogłoszenia o zamówieniu dodanego tiretu o treści: „oświadczenie potwierdzające, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 na co najmniej jednej linii kolejowej lub oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla interfejsu A - sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 11 do IDW - przedstawia wykonawca składający ofertę dla czyści B”. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który zajmuje się działalnością objętą przedmiotem zamówienia, a zaskarżona czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz realizację ewentualnej przyszłej umowy. Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, może ponieść szkodę nie uzyskując zamówienia ze względu na niezgodność z prawem postanowień zmodyfikowanej przez zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 1 czerwca 2012 roku. Zamawiający, dnia 4 czerwca 2012 roku zamieścił na swojej stronie internetowej kopię odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Dnia 6 czerwca 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie wykonawcy: 1) Consortia sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74; 03-301 Warszawa, 2) IT Partners Telco sp. z o.o., ul. Żupnicza; 03-821 Warszawa, oraz dnia 8 czerwca 2012 roku wykonawca: 3) SEQUENCE sp. z o.o., ul. Szczakowska 35; 43-600 Jaworzno. Dnia 6 czerwca 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie wykonawca: 1) Nokia Siemens Networks sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a; 02-672 Warszawa, oraz dnia 8 czerwca 2012 roku wykonawca: 2) Kapsch CarrierCom sp. z o.o., ul. Poleczki 35a; 02-822 Warszawa Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, iż dodanie w punkcie 1.5.2.1 „Wymagania ogólne dotyczące systemu GSM-R” podpunktu 5, tiret 1 o treści: „ Wykonawca zagwarantuje, że: oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 na co najmniej jednej linii kolejowej”, wprost narusza art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego system NSS20 jest systemem opracowanym przez firmę Kapsch CarrierCom i tylko i wyłącznie ta firma może zagwarantować zamawiającemu, że przedstawi referencje na infrastrukturę BSS GSM-R współpracującą z jej własnym systemem NSS20 na linii kolejowej. System NSS20 w dniu dzisiejszym, według wiedzy posiadanej przez odwołującego na linii kolejowej działa jedynie w Republice Litewskiej i żadna inna firma w Europie i na świecie za wyjątkiem Kapsch CarrierCom nie spełnia tak określonego wymogu. Takie skonstruowanie warunku jednoznacznie wskazuje, że dostawca infrastruktury BSS GSM-R może być jedynie firma Kapsch CarrierCom, gdyż tylko ta firma może zaoferować własna infrastrukturę BSS GSM-R współpracująca już na linii kolejowej z systemem NSS20, również opracowanym przez Kapsch CarrierCom. Ponadto odwołujący wskazał, że dodanie podpunktu 5 w punkcie 1.5.2.1 (TOM III SIWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy), tiret 2, narusza nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ale także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający dodając ww. podpunkt nałożył na wykonawców chcących przystąpić do ogłoszonego postępowania przetargowego nowy obowiązek, tj. przeprowadzenia Testów Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (system Kapsch CarrierCom) dla interfejsu A - oferowanej przez siebie infrastruktury BSS GSM-R, zakończone wynikiem pozytywnym. Zdaniem odwołującego jest to warunek niemożliwy do spełnienia, gdyż:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.