, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn incydentu. Jeżeli wyjaśnienia przyczyn zaistnienia incydentu będą wskazywać na naruszenie przez Wykonawcę obowiązków opisanych w § 13 Zamawiający będzie mógł naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (sto tysięcy złotych). Kwota wszystkich naliczonych kar umownych, w toku obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z mocy Umowy”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w związku ze wskazanym wyżej zapisem SIWZ ciężko jest wykonawcy nawet przypuszczalnie oszacować swoją odpowiedzialność. Naruszenie przez wykonawcę obowiązku chronienia danych osobowych będzie zaś skutkować zapłatą 100 000,00 zł kary za każdorazowe bezpodstawne udostępnienie owych danych. Tak bardzo wygórowana kara – według Odwołującego - skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez wykonawcę, a co za tym idzie złożenia oferty. Zgodnie z powyższą zasadą, Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, przepisy prawa natomiast nie pozwalają traktować żadnego z wykonawców w sposób uprzywilejowany ani też stawiać na takiej pozycji samego Zamawiającego. W niniejszym przypadku, zdaniem Odwołującego, działanie zasady uczciwej konkurencji zostało ograniczone decyzjami Zamawiającego dotyczącymi zamieszczenia wysokich kar umownych. W przedmiotowym postępowaniu poprzez narzucenie tych zasad, Zamawiający może doprowadzić do sytuacji, gdzie wykonawcy nie mogąc określić granic swojej odpowiedzialności nie będą składać ofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykazał się całkowitą jednostronnością zapisów, co jest niezgodne z koronną zasadą równości występującą w ustawie Pzp. Podkreślił także, że tak sformułowana kara umowna nie chroni w żaden sposób zobiektywizowanych interesów Zamawiającego, lecz może stanowić dla niego źródło nieuzasadnionego wzbogacenia, bądź może skutkować tym, że podmioty dające gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia nie złożą oferty, albowiem takie postępowanie jest nadmiernie ryzykowne. W związku z czym istnieje ryzyko, że uczestniczyć w przetargu będą „spółki wydmuszki” korzystające tylko z cudzego potencjału. W ocenie Odwołującego jego interesy, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone, chociażby przez ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do 10 % wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy z mocy umowy. Zapis, który winien być zamieszczony w umowie Zamawiający zaproponował we wnioskach tego odwołania. Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Odwołujący podkreślił, iż wskazywane postanowienia SIWZ dotyczące zasad odpowiedzialności, a co za tym idzie nałożenia na wykonawców niewspółmiernych kar do wartości całego zamówienia świadczą, że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Pozostawienie zapisów w pierwotnej wersji przez Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, może powodować ograniczenie kręgu wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych. Według Odwołującego, biorąc pod uwagę niniejsze postępowanie i wysokość kary, jakie Zamawiający zamieścił we wzorcu umowy, może dojść do kuriozalnej sytuacji, w której to wysokość kary zdecydowanie przekroczy szacunkową wartość zamówienia. Przykładowo wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, że należy założyć liczbę osób, co do których dane wrażliwe będą przetwarzane w przedmiotowym postępowaniu na ok. 38 mln. osób (liczba mieszkańców całego kraju) to wysokość kary umownej przy wartości zamówienia: 3 786 899, 87 zł tylko przy udostępnieniu danych 40 osób będzie wynosiła 100 000 zł. Podkreślił, że dla zaledwie 40 osób przekracza to szacunkową wartość zamówienia, a 40 osób stanowi zaledwie ok. 0,0001% ilości osób, których dane mają być przetwarzane w systemie. Sytuacja taka może – według niego - skutecznie doprowadzić do ograniczenia konkurencji poprzez zniechęcenie podmiotów do składania ofert z uwagi na niewspółmierne ryzyko w stosunku do oczekiwanych przychodów wynikających z umowy. Ponadto może to stanowić bardzo wysokie zagrożenie finansowe dla wielu wykonawców u jednych mogąc spowodować: zachwianie płynności finansowej, a u innych: całkowitą jej utratę, co w konsekwencji może doprowadzić nawet do ogłoszenia upadłości danego wykonawcy. Odnośnie naruszenia art. 5 kc. art. 58 5 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp stanowią lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. Wskazał, że tak wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r., V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Na kanwie powyższego Odwołujący podniósł, iż kary umowne zamieszczone w § 13 umowy pt. „Odpowiedzialność” są rażąco wygórowane, nieadekwatnie do ewentualnych uchybień w wykonaniu umowy, co niewątpliwie stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 5 k.c. Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcę do zapłaty kary umownej, gdy Zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez wykonawcę miarkowania przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco wygórowana w stosunku do wysokości poniesionej szkody. Odwołujący wskazał, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, przewidziane przez Zamawiającego, kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień, nawet biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez Zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w SIWZ, stanowi jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, gdyż umowa nie przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy z winy Zamawiającego. Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17.12.2008 r. w sprawie o sygn. akt: V Aca 483/08: „Z uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem odszkodowania, a odszkodowanie co do zasady nie powinno być źródłem nieuzasadnionego wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, przyjmuje się, że jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma zabezpieczać”. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w sprawie o sygnaturze: I CSK 484/06 - nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary umownej rażąco wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż zastrzeganie w umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, co skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną. Odwołujący podniósł, że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej świadczenie niepieniężne i jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej realizacji umowy, ten zaś nie może prowadzić do konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić swoją wartością wielkość zobowiązania pieniężnego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że każde wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, teleologicznego punktu widzenia. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc, a w zw. z powyższym kontestowany zapis wzorca umowy powinien zostać usunięty w całości jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c. Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodność z prawem i dobrym obyczajem zapisów odnoszących się do kar umownych. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie. II. Stanowisko Przystępującego Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wskazując, że Zamawiający w skarżonych zapisach zastrzegł nadmierną i niczym nieuzasadnioną karę umowną. Żądanie przez niego tak wysokiej kary może skutkować tym, iż jej wysokość w przypadku jednorazowego nieuprawnionego udostępnienia danych osobowych wszystkich obywateli RP jednorazowo wynosić może 38 000 000 zł, a kwota taka mogłaby być naliczona również w przypadku gdyby żaden z obywateli nie formułował wobec Zamawiającego roszczeń o zadośćuczynienie w związku z nieuprawnionym udostępnieniem danych. W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego w ogóle do formułowania kar umownych. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne – według niego - doszło jednak do nadużycia korzystania z tego prawa przez Zamawiającego, tj. niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Podkreślił, że zastrzeżona przez Zamawiającego kara umowna nie jest karą za incydent związany z udostępnieniem danych osobowych, a za potencjalne ujawnienie tych danych jednej osoby bez określenia limitu tych kar. Podkreślił, że ustalenie na takim poziomie kar umownych grozi upadłością wykonawcy realizującego zamówienie. Przystępujący podkreślił również, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową adhezyjną i wykonawca przystępuje do niej bądź nie. Jednak pomimo tego i pomimo pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego w zakresie zamówień publicznych niedopuszczalne jest – w jego ocenie - stosowanie nadużycia prawa przez Zamawiającego przy formułowaniu kar umownych. Wskazał także, że z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp można wywieść pewną zasadę proporcjonalności, tj. wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia formułowane przez Zamawiającego powinny być adekwatne do celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W tym przypadku, w jego ocenie, nie możemy mówić o takim działaniu ze strony Zamawiającego. Przystępujący wskazał również, że Zamawiający nie może żądać kar umownych w takiej wysokości, jeżeli nie powstanie szkoda w majątku Zamawiającego, która będzie ustalana w odrębnym procesie na skutek pozwu cywilnego osób, których dane osobowe zostałyby w sposób bezprawny udostępnione. W takim procesie cywilnym Przystępujący będzie interwenientem ubocznym przystępującym do postępowania obok Zamawiającego. Przystępujący powołał się także na ustawę o ochronie danych osobowych, wskazując na definicję zawartą w art. 7 tej regulacji dotyczącą pojęcia „przetwarzanie danych osobowych”, które jest pojęciem szerszym i obejmuje nie tylko udostępnianie danych osobowych, ale wszelkie operacje wykonywane na tych danych i takiej odpowiedzialności z tytułu kar umownych podlegałby wykonawca w trybie § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ. III. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo wskazał on na specyfikę przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że zamawiany system ma stanowić element większego europejskiego systemu służącemu wzajemnemu rozliczaniu się i wystawianiu dokumentów z tytułu świadczeń zdrowotnych dla osób ubezpieczonych w poszczególnych państwach UE. System ten będzie zawierał szczególnie wrażliwe dane osobowe. Zamawiający podkreślił również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cieszy się dużym zainteresowaniem ze strony wykonawców. Zamawiający wskazał, że pozostałe zapisy SIWZ, w tym dotyczące regulacji § 15 i 16 załącznika nr 7 do SIWZ, dotyczące ochrony danych osobowych nie były kwestionowane przez wykonawców, w tym przez Odwołującego. Zamawiający przedłożył do akt sprawy, jako dowody w sprawie, umowy zawarte z Odwołującym i Przystępującym w 2010 i 2011 r. dotyczące subskrypcji i konserwacji systemu informatycznego wspomagania działalności NFZ oraz wyciąg z umowy nr 21/2011 i 22/2011 (podstawowa umowa) na okoliczność wykazania, iż dotychczas realizowane podobne zamówienia u Zamawiającego przez Odwołującego i Przystępującego nie miały w swoich zapisach umownych ograniczenia kwotowego w zakresie kar umownych co do udostępnienia danych osobowych. Wskazał w tym zakresie na § 4 umów szczegółowych oraz § 9 ust. 6 umowy głównej (podstawowej). Wskazał, że umowy te zostały zawarte z uwagi na przesłankę praw wyłącznych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a zatem postanowienia tych umów podlegały negocjacjom ze wskazanymi wykonawcami. Zamawiający podkreślił również, że uzasadnieniem dla wprowadzenia kar umownych na takim wysokim poziomie była także wysoko penalizowana w obowiązujących przepisach prawa ochrona danych osobowych, w tym w szczególności danych medycznych (zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 3). Zamawiający podniósł również, że wykonawcy nie kwestionowali postanowień § 13 ust. 5 wersji pierwotnej, aktualnie po zmianach ust. 6 załącznika nr 7 do SIWZ, w którym Zamawiający przewidział prawo dochodzenia odszkodowania. Podkreślił, że kary naliczane w trybie wprowadzonego § 13 ust. 3 mogą być naliczane tylko w sytuacji udostępnienia danych osobowych w sposób bezprawny z winy wykonawcy. Przyznał, że faktycznie wartość niniejszego kontraktu jest nieadekwatna do potencjalnej wysokości i możliwych do naliczenia kar umownych, jednakże zwrócił też uwagę na to, że zagrożenie i szkoda z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę kontraktu musiała być w tym zakresie odpowiednio zabezpieczona. Wskazał, że chciał także osiągnąć w tym przypadku efekt odstraszający dla firm, które miałyby startować w niniejszym postępowaniu jedynie w celu pozyskania i ewentualnego bezprawnego wykorzystania tych wrażliwych danych osobowych. Zamawiający podkreślił też, że obowiązujące przepisy prawa nie przewidują limitów dla ustalania kar umownych, tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu taki limit przewidział - jest to 100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych określonej osoby. Wskazał również, że z tytułu bezprawnego udostępnienia danych osobowych o takim charakterze zapowiada się także zaostrzenie kar do 1 mln euro bądź 5% przychodów za ostatni rok, a są to rekomendacje wynikające z propozycji Komisji Europejskiej. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które w jego ocenie ograniczają mu perspektywę uzyskania przedmiotowego zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt restrykcyjne i niezgodne z prawem wymogi dotyczące kar umownych. Wskazana czynność Zamawiającego pozbawiła tego wykonawcę w sposób potencjalny możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach zgłoszonego po stronie Odwołującego. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24 kwietnia 2012 r. W dniu 22 maja 2012 r. Komisja przetargowa powołana przez Zamawiającego udzieliła odpowiedzi na szereg zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu zapytań dotyczących postanowień SIWZ. Jednocześnie też Komisja przetargowa zaproponowała zmiany w zakresie zapisów załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wzoru umowy. W tym zakresie dodano § 16 umowy dotyczący Ochrony Danych Osobowych. Jednocześnie też w § 13 wzoru umowy zatytułowanym: „Odpowiedzialność” Zamawiający dodał ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi,
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.