3 pkt 8 wzoru umowy ze względu na nadanie opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą ryczałtową – zasługuje na uwzględnienie. Cena umowna jest kwotą ryczałtową, co wynika z § 6 ust. 1 wzoru umowy. Tym precyzyjniej musi być określony przedmiot zamówienia i tym wyraźniej należy określić elementy przedmiotu zamówienia. Jednak elementy zależne od wykonawcy bądź określone dokładnie przez zamawiającego, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Natomiast w § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały określone jako cyt. „składnik zmienny Ceny Umownej, która będzie podlegała rozliczaniu w oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci elektrycznej i cieplnej. Do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych należy załączyć sposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora sieci”. Skład orzekający Izby stwierdza, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdzą się złożenia przyjęte do jego ustalenia, z wyjątkiem sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć). Ogólnie zamawiający ma prawo w cenie ryczałtowej zawrzeć wszystkie składniki wpływające na wysokość ceny. Jednak także zamawiający może wydzielić niektóre elementy do innego wyliczenia, szczególnie, jak w rozpoznawanym postępowaniu, gdy czynnik ten (opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej) jest tak ściśle zdefiniowany i jednocześnie zależny od podmiotu trzeciego. Dlatego zamiar zamawiającego włączenia do ceny ryczałtowej tak łatwego do wydzielenia elementu ceny, którym są opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej nie może zasługiwać na zaakceptowanie, jako prawidłowe korzystanie z uprawnienia do sformułowania wzoru umowy, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, który jednak nie może wpływać na rozmycie określenia przedmiotu zamówienia, gdyż przedmiot ten musi być sformułowany m.in. zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogacych mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający musi wykorzystać wszystkie sposobności do sporządzenia m.in. wzoru umowy, aby było w nim możliwie jak najmniej czynników zmiennych, niezależnych od wykonawcy. Spowoduje to, że w cenie wykonawcy nie będą uwzględniali ryzyk, które i tak spoczywają na zamawiającym, jak w rozpoznawanym postępowaniu – opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp –
3 pkt 8 wzoru umowy ze względu na nadanie opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą ryczałtową – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp –
8 wzoru umowy ze względu na zaniechanie określenia terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez zamawiającego (i Inżyniera) na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w § 9 ust. 8 wzoru umowy zawarł swoje uprawnienie do wyrażenia zgody na zmianę przez wykonawcę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne. Akceptacja ta może nastąpić dopiero po wyrażeniu opinii przez Inżyniera. Jednak zamawiający nie określił terminów na wyrażenie opinii przez Inżyniera i akceptacji przez zamawiającego. Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 354 Kc obliguje strony do współdziałania przy wykonaniu zamówienia oraz art. 476 Kc obliguje do niezwłocznego wykonania swojego świadczenia po wezwaniu drugiej strony. Dodatkowo pojęcie niezwłoczności nie jest ściśle określone. W związku z długotrwałością procedury dookreślenia terminu „niezwłoczności” oraz wobec konsekwencji kar umownych, wykonawca – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – może żądać sprecyzowania terminu na wykonanie swoich czynności przez zamawiającego (i – jak w rozpoznawanym przypadku – Inżyniera). Przyniesie to możliwość doprecyzowania ryzyk wykonawcy i właściwszego określenia ceny ofertowej. Jednak całkowity brak określenia terminu na wykonanie swoich czynności przez zamawiającego (i Inżyniera) jest naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż wykonawca nie uzyskuje pewności co do terminów, w których zamawiający (i Inżynier) musi wykonać swoje czynności. Takie zaniechanie zamawiającego nie daje podstaw do właściwego sporządzenia oferty przez wykonawców. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp –
8 wzoru umowy ze względu na zaniechanie określenia terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez Inżyniera i zamawiającego na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – za zasadny i Izba nakazuje określenie tego terminu. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp –
4 i 5 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Również ustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiot zamówienia może być ograniczony, zgodnie z przepisami ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc być ograniczany umownie. Wykonawca powinien mieć do sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych informacji, aby możliwie najpełniej mógł oznaczyć i wycenić ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o 20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, pozbawia wykonawcę – w trakcie opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia. W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został naruszony art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w efekcie tak sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20% przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, nastąpiło istotne zaburzenie opisu przedmiotu zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada przywołanemu przepisowi art. 29 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp –
4 i 5 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje uchylenie tych postanowień. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1 Pzp –
4 i 5 wzoru umowy ze względu na zaniechanie ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie. Postanowienia określana terminy, w których zamawiający i Inżynier powinni przystąpić do odbiorów: (
4 i 5 wzoru umowy ze względu na zaniechanie ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego – za zasadny i nakazuje określenie tego terminu. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w związku z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez nałożenie na wykonawcę w § 34 ust. 1 wzoru umowy obowiązku dokonania cesji praw wynikających z cyt. „odrębnej umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie. Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez uprawnionego, a w przypadku umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest osoba trzecia, poszkodowany, a nie wykonawca (art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w stanie wykonać zobowiązania. Zamawiający naruszył art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc w związku z art. 14 Pzp. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc –
1 wzoru umowy ze względu na nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania cesji praw wynikających z cyt. „odrębnej umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na zamawiającego – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący w zakresie ustanowienia terminu składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż minimum wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez odwołującego naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenia uczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony przez odwołującego. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, aby odwołanie mogło być rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Również zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 3531 Kc nie został dowiedziony przez odwołującego, gdyż odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył zasadę cyt. „równości kontraktowej i ekwiwalentności świadczeń”. Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogą ocenić pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulować oraz zawrzeć w cenie oferty. Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 Pzp w zw z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc wadliwe sporządzenie specyfikacji, a konkretnie wzoru umowy. Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodów złożonych przez zamawiającego, gdyż nie dotyczyły one rozpoznawanych kwestii naruszeń przepisów przez zamawiającego. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.