2 pkt
1 i 2 i
10. b. Wskazują, że odbiór częściowy będzie wymagał procedury jak dla odbioru końcowego –
2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3 c. Zobowiązują Inżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni –
2 pkt 2 d. Uprawniają Inżyniera do samodzielnego wydawania wiążących poleceń dotyczących zmiany podstawowych parametrów umowy (technologia i technika), co dodatkowo rażąco narusza art. 144 oraz art. ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp – sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu,
2 pkt 4 e. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały karom umownym bądź zwalniały wykonawcę od obowiązku ich płacenia –
Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –
g. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 6471 § 2 Kc, który uprawnia wyłącznie do komentowania postanowień umowy –
h. Nakazują wykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez zamawiającego zapłatę przez wykonawcę należności na rzecz podwykonawców niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te są tym podmiotom należne czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą a tymi podmiotami, podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego rodzaju zobowiązania wykonawcy i nie ma żadnego uzasadnienia dla takiej ingerencji w relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może naruszać tajemnicę handlową wykonawcy –
7 i 8 i 9. i. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy lub osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –
j. Zobowiązują wykonawcę do objęcia ochroną i zapewnienia bezpieczeństwa na terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułę art. 652 Kc –
7. k. Uprawniają zamawiającego i Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone, jako: jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc, który wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego –
4. l. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w okresie gwarancji bez wskazania minimalnej długości tego terminu –
9 pkt 5 m. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy przedmiot umowy spełniający Parametry Bezwzględne jest zdolny do funkcjonowania i powinien zostać odebrany –
1. n. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcę terminu usunięcia wad – co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 2 Kc –
o. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w sytuacji zaistnienia wad istotnych i nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 1 Kc –
p. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania, co dodatkowo narusza regułę art. 462 § 1 i 2 Kc – sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu oraz
16; q. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o zamówieniu oraz
21; r. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o 20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza art. 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc –
1-5; s. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co oznacza, że obowiązek ich zapłaty powstanie również wówczas, gdy ominięcie terminu nastąpi z przyczyn dotyczących zamawiającego –
1; t. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi –
1 pkt 8; u. Nie wprowadza limitu odpowiedzialności wykonawcy –
; v. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeń o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia na budowę innymi niż przewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –
6; w. Nie przewidują ochrony tajemnicy handlowej wykonawcy –
Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia usterek –
4 pkt 5; y. Nakładają na wykonawcę bezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucję kredytującą choćby warunki te pogarszały sytuację wykonawcy – sekcja VI.3 pkt 3 lit. c-g Ogłoszenia o zamówieniu oraz
c; z. Ustalają, że naruszeniem umowy przez wykonawcę będzie zaistnienie nakazu zajęcia wydanego wobec nieokreślonego składnika majątku wykonawcy –
za. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż 2,8% zakładanego przez zamawiającego czasu na wykonanie prac –
4. zb. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOSiGW lub WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki –
7 pkt
3. ze. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia przez wykonawcę umowy ubezpieczenia –
4. zf. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcę jego samego oraz zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji kontraktu na łączną sumę gwarancyjną równą wartości umowy –
2 pkt 1-3 12. Art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia wykonania umowy 15 dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas gdy ustawa nie przewiduje podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie należytego wykonania obejmuje wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu gwarancji –
2 i
: a. § 2 ust. 1 pkt 7 przez nadanie mu następującego brzmienia „Parametry Bezwzględne – wszystkie wartości określające poszczególne funkcje przedmiotu umowy, których osiągnięcie jest wymagane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa dla zapewnienia legalnego funkcjonowania przedmiotu umowy” b. § 2 ust. 1 pkt 21 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek, zakupu, dostawy, wymiany części i materiałów eksploatacyjnych dotyczy wyłącznie części szybko zużywających się wskazanych przez zamawiającego w Załączniku do umowy” c. § 3 ust. 7 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek opisany w niniejszym ustępie nie dotyczy uzyskania prawa do terenu dla celów budowlanych. Ilekroć pojawi się konieczność pozyskania nieruchomości dla celów budowlanych obowiązek pozyskania tych gruntów i złożenia stosownego oświadczenia dla celów budowlanych będzie obciążał w całości i wyłącznie zamawiającego” d. § 3 ust. 10 przez dodanie po słowach „może skutkować wstrzymaniem robót” słów „w których wykorzystane mają być te wyroby, o ile wykonawca nie przedstawi wyrobów zastępczych należycie udokumentowanych,”, e. § 4 ust. 1 przez zmianę w słów „w okresie 1100 dni” na słowa „w okresie 1440 dni” f. § 5 ust. 2 przez skreślenie słów „a odbiory te będą wymagać zachowania zasad i formalności jak dla odbioru końcowego (oświadczenie kierownika, komplet dokumentów dotyczących materiałów i wyrobów, wyniki badań i sprawdzeń, inwentaryzacje powykonawcze itp.)” g. § 7 w i ust. 2 pkt 2 przez zastąpienie słów „minimum raz na trzy dni” słowami „codziennie”, ii § 7 ust. 2 pkt 4 przez zamianę słów „wiążących poleceń” na słowa „sugestii” iii przez dodanie ust. 5 o treści „Niezgodne z umową lub przepisami prawa, zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej zaniechanie lub działanie Inżyniera skutkujące przekroczeniem przez wykonawcę terminów realizacji umowy zwalnia wykonawcę od zapłaty kar umownych za to przekroczenie. Niezgodne z umową lub przepisami prawa, zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej działanie lub zaniechanie Inżyniera wywołujące niemożność wykonywania części lub całości umowy uprawnia wykonawcę do odpowiedniego przedłużenia terminu realizacji umowy” h. § 9 w: i Ust. 4 pkt 13 przez zastąpienie obecnego określenia następującym „Kierownik robót telekomunikacyjnych” ii Ust. 9 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce: „Prawo zamawiającego opisane w niniejszym ustępie nie dotyczy osób zarządzających wykonawcy, oraz osób, o których mowa w § 9 ust. 4 umowy. Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu zarządzającego wykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, dyrektorzy oddziałów itp.)” i. § 12 w: i Ust. 1 przez jego skreślenie, ii Ust. 2 przez zastąpienie słów „musi uprzednio uzyskać zgodę zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcy. Podstawą do uzyskania takiej zgody będzie:” na słowa „złoży zamawiającemu:” iii Ust. 4 przez skreślenie słów „lub zastrzeżeń wobec zatrudnienia Podwykonawcy” iv Ust. 6 przez jego skreślenie. v Ust. 13 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce: „Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu zarządzającego podwykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, wspólnicy itp.)” vi Ust. 14 przez nadanie mu brzmienia „Postanowienia niniejszego paragrafu dotyczą wyłącznie podwykonawców umów o roboty budowlane” j. § 13 ust. 7 przez skreślenie słów „i w jego bezpośrednim otoczeniu” k. § 14 ust. 4 przez skreślenie słów „lub jeśli sytuacja tego będzie wymagać, wstrzymać realizację robót odpowiednim wpisem w dzienniku budowy” l. § 15 w i ust. 5 przez jego skreślenie, ii ust. 8 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania” iii ust. 9 pkt 2 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania” m. § 17 w i ust. 9 pkt 5 przez dodanie przed kropką słów „termin ten jednak nigdy nie będzie krótszy niż 14 dni, a przy wadach krytycznych zatrzymujących działanie przedmiotu umowy w całości nie krótszy niż 3 dni” n. § 18 w i Ust. 1 przez: – dodanie przed słowami „wad odbieranego przedmiotu Umowy” słowa „krytycznych” – skreślenie słów „w tym Parametrów Gwarantowanych” – dodanie po słowach „odpowiedni termin” słów ,„ nie krótszy jednak niż 30 dni” ii Ust. 2 przez: – Dodanie po słowach „Gdy wady” słów „są istotne i” – Skreślenie słów „To samo dotyczy przypadku gdy wykonawca nie usunie wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego” iii Ust. 4 przez wstawienie po słowach „zamawiający może” słów „jedynie i wyłącznie” iv Ust. 5 przez jego skreślenie, o. § 19 w: i ust. 8 przez dodanie po słowach „może wynieść 6 mln zł” słowa „netto”, ii ust. 6 przez skreślenie słów „Drugie wystąpienie będzie możliwe po uzyskaniu ostatecznych pozwoleń na budowę i zaakceptowaniu kompletnego Projektu wykonawczego dla ZTPOK” iii ust. 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wyda Świadectwo Wykonania” iv ust. 21 przez jego dostosowanie do postanowień umowy o dofinansowanie regulującej kwestie wypłaty zaliczek, p. § 23 w: i Ust. 3 przez zastąpienie słów „o wartość zaniechanych prac” słowami „o równowartość kwoty, jaką wykonawca oszczędził w związku z rezygnacją z prac przez zamawiającego”, ii Ust. 4 przez jego skreślenie, iii Ust. 5 przez jego skreślenie. q. § 24 w: i ust. 1 przez zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”, ii ust. 1 pkt 8 przez jego skreślenie ewentualnie przez zamianę liczby „10%” liczbą „3%”, iii ust. 2 przez zamianę słowa „wykonawcy” na „zamawiającego” oraz słowa „zamawiający” słowem „wykonawca” oraz skreślenie słów „z winy wykonawcy”, iv Ust. 6 przez dodanie po słowach „kar umownych” słów „i odszkodowań”, v ust. 7 przez jego skreślenie względnie przez dodanie pkt 3 o treści: „
1 pkt 21). Zakwestionować należy przy tym prawo zamawiającego do domagania się od wykonawcy wszelkich materiałów eksploatacyjnych albowiem przedmiotem umowy nie jest dostawa energii do napędzania obiektu, a jego wybudowanie. Zamawiający treścią podobnego postanowienia w sposób lakoniczny oderwany od opisu przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcę kosztem funkcjonowania całości ZPOTK przez okres 6 miesięcy. 5. W sekcji II.1.5. ust. 3 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, cz. II ust. 3 pkt 6 specyfikacji oraz
2 pkt 4 zamawiający wymaga opłacenia przez wykonawcę kosztów zajęcia pasa drogowego choć wartość ta w chwili obecnej nie może być znana. Zajęcie pasa drogowego może przy tym przybrać dwojaką formę tj. zajęcie dla i na czas wykonywania robót oraz zajęcie celem umieszczenia w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z obsługą drogi. Opłaty za oba rodzaje korzystania z pasa pozostają różne i zależą od wielkości zajmowanej powierzchni. Pomimo braku wiadomości dotyczących wielkości zajęcia zamawiający domaga się złożenia oferty uwzględniającej te płatności. Zwrócić przy tym należy uwagę, że w analogicznej sytuacji dotyczącej równie trudnych do przewidzenia opłat za przyłączenie do sieci energetycznej i cieplnej zamawiający przewidział mechanizm ich uwzględniania według stałej stawki, a następnie ich rozliczania według faktycznych kosztów. Metoda ta powinna zostać zastosowana również w stosunku do opłat za zajecie pasa drogowego. Podsumowując powyższe w chwili obecnej specyfikacji nie pokazuje w pełni, jaki zakres kosztów wykonawcy mają uwzględnić w ramach składanych ofert, co wyklucza możliwość złożenia pełnej i porównywalnej oferty. Każdy z nich będzie ofertował, zatem jedynie to, co sam wyinterpretuje z tekstu specyfikacji, a nie to, co jest w sposób wyraźny objęte zamówieniem. Utrwalonym poglądem KIO jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (tak w wyroku z 5 marca 2012 r. KIO 356/12 oraz wyrok KIO z 28 lutego 2012 r. 229/12; 238/12; 239/12; 242/12; 245/12; 247/12), co w rozpoznawanym postępowaniu nie ma miejsca. II. Ustalenie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji przedsięwzięcia Treścią cz. I ust. 6 specyfikacji oraz załącznika nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1 zamawiający ustalił czas realizacji zamówienia na okres 1100 dni (sekcja II.3 Ogłoszenia o zamówieniu). Tymczasem pamiętać należy, że dla przeprowadzenia procesu realizacji niezbędne jest zgodnie z decyzją środowiskową dla spalarni (zał. nr 10 do specyfikacji) pkt 2.19 wykonanie przed rozpoczęciem procesu budowy szczegółowej charakterystyki przyrodniczej, którą wykonać należy w okresie kwiecień-wrzesień. Dodatkowo zgodnie z pkt 2.10 tej decyzji wycinkę drzew prowadzić należy wyłącznie w okresie od 16 października do końca lutego. Uwzględniając powyższe i szacowane ustalenie rozstrzygnięcia w postępowaniu we wrześniu 2012 r. (90 dni związania ofertą) stwierdzić należy, że rozpoczęcie prac możliwe będzie dopiero na wiosnę przyszłego roku (wycinka być może jeszcze w 2012 lub na początku 2013 r., ale charakterystyka przyrodnicza już w roku 2013 r.), co oznacza, że rozpoczęcie prac może nastąpić najwcześniej w 2014 r. Finalnie, zatem realizacja będzie musiała się zamknąć w okresie 18 miesięcy tj. okresu o 12 miesięcy krótszego niż przeciętny na realizację w Europie (tak też KIO w wyroku z dnia 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/2011). Całość uzasadnia wniosek o przedłużenie terminu realizacji do 1440 dni. Niezależnie od powyższego zakwestionować należy wymóg zamawiającego (Załącznik nr do specyfikacji § 4 ust. 2 pkt 1), aby dokumentację budowlaną wraz z pozwoleniem na budowę oraz projekt wykonawczy całości przedsięwzięcia wykonawca przygotował w 270 dni. Przy tym pamiętać należy, że dokumentacja wykonawcza stanowi uszczegółowienie dokumentacji budowlanej stąd nie może być ona wykonywana równolegle. Dopiero po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu jego zatwierdzenia w treści decyzji o pozwoleniu na budowę pojawia się możliwość rozpoczęcia prac nad projektem wykonawczym. Uwzględniając dodatkowo fakt, że wydawanie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy Prawo budowlane może potrwać nawet do 65 dni stwierdzić wypada, że zamawiający na zaprojektowanie gigantycznego kompleksu spalarni wraz z obiektami towarzyszącymi pozostawia 215 dni. W tym czasie wykonawca musi sporządzić trzy projekty, które muszą być realizowane po sobie i nie ma możliwości ich równoległego tworzenia tj. koncepcję całości, projekt budowlany, projekt wykonawczy, co oznacza, że na każdy z nich pozostaje mu ok. 70 dni, przy czym w tym okresie mieści się również uzgadnianie rozwiązań projektowych ze stosownymi organami. Ustalenie, że okres projektowania musi zamknąć się w czasie 270 dni oznacza – przy terminie realizacji całości zamówienia na poziomie 1100 dni – że na realizację, próby końcowe, rozruch itp. pozostaje 830 dni czyli 27,6 miesięcy. Tymczasem uwzględniając fakt, że uzyskanie tylko pozwolenia na użytkowanie zajmuje około 3 miesięcy na faktyczne roboty pozostaje okres 24 miesięcy, podczas gdy przeciętny okres budowy spalarni to 30 miesięcy. W konsekwencji powyższe działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia. Podnieść należy również, że w pierwszym postępowaniu rozpisanym przez zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) uznała identycznej treści zastrzeżenia za w pełni zasadne. III. Brak opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą one odpowiadać Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp specyfikacji zawierać ma m.in. opis sposobu przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą one odpowiadać. Tymczasem w Cz. I ust. 5.1 specyfikacji nie przewiduje żadnych z tych elementów poza określeniem dopuszczalności składania ofert wariantowych. Stanowi to oczywisty brak w specyfikacji i skutkować powinno jej uzupełnieniem oraz ponowieniem czynności ogłoszenia specyfikacji. Odnotować należy wprawdzie wpisanie dwóch różnych wariantów: 1. Wybór technologii oczyszczania: mokra albo mokra poprzedzona pół suchą. 2. Sposób utylizacji odpadów poprodukcyjnych (popiołów): Stabilizacja i składowanie albo składowanie bez stabilizacji. To jednak żaden z nich nie jest opisany w specyfikacji oraz w umowie, a jedynie w dokumentacji technicznej można znaleźć postanowienia z tym związane. Pomimo to zamawiający (vide odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r.) wskazał, że życzy sobie stabilizacji, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji w innych miejscach. W dokumentacji jest kilka elementów, które można wykonać wariantowo, a przykładowo wskazać należy następujące: 1. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania stosowania technologii mokrego lub mokrego poprzedzonego pół suchym systemu oczyszczania spalin. 2. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania wspólnych lub osobnych zbiorników na reagenty. 3. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. c – str. 24 – wykorzystanie ciepła kondensacji lub nie. 4. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. e – str. 24 – zagadnienie stabilizacji odpadów lub przygotowania ich do wywiezienia – co zostało skorygowane przez zamawiającego w toku zadawanych pytań przez zażądanie realizacji obu instalacji. Konstruowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje daleki od ustawowego wymogu jednoznaczności i precyzji wymaganej treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zwrócić należy uwagę na znaczenie spójnika „lub”, który wykładany może być, jako alternatywa logiczna, której spełnieniem jest zarówno zaistnienie tylko jednego z dwóch rozwiązań, ale też i wystąpienie obu naraz, co wywołuje alternatywność przedmiotu umowy (zamawiam x lub y), a więc przeczy treści art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zwrócić należy uwagę, że powyższe postanowienia specyfikacji i decyzje zamawiającego (choćby o konieczności ofertowania na obie instalacje) wpływają na sposób budowania oferty ma, bowiem kolosalne znaczenie dla wykonawcy czy będzie musiał wykonać jedną czy dwie instalacje. W konsekwencji uznać należy, że alternatywnie budowany opis przedmiotu zamówienia („wykonasz tu x lub y”) pozostawiający wolność wyboru wykonawcom nie spełnia wymogów stawianych przez przywołane powyżej przepisy Prawa zamówień publicznych. IV. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert W treści specyfikacji zamawiający ustalił nadzwyczaj krótki okres składania ofert sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji. Tymczasem niezależnie od faktu publikacji ogłoszenia wstępnego pamiętać należy w przypadku rozpoznawanego postępowania o następujących cechach przedmiotu zamówienia: 1. Wielkość oraz rodzaj przedsięwzięcia wymaga budowania konsorcjum o charakterze międzynarodowym, a to wymusza tłumaczenie całości dokumentacji na język zrozumiały dla wszystkich partnerów. Dokumentacja postępowania przekracza 1000 stron i wymaga specjalistycznego, bo technicznego tłumaczenia o nadzwyczajnej precyzji niezbędnej dla prawidłowego zrozumienia dokumentacji i zbudowania wspólnej oferty. 2. Tłumaczenie, jako czynność techniczna pochłania znaczny okres czasu i może zająć do 3 tygodni. Nie można przy tym tłumaczenia przyspieszyć (przygotować się doń wcześniej zlecając prace) skoro dokumentacja dla postępowania pojawia się wraz z rozpoczęciem biegu terminu do składania ofert. Finalnie, zatem czynność czysto techniczna zupełnie niezwiązana z postępowaniem w sposób znaczny skraca okres analizowania dokumentów przetargowych. 3. Zamawiający obarcza wykonawców odpowiedzialnością za wszelkie roboty dodatkowe, jakie mogą okazać się niezbędne w toku postępowania (tak
), co powinno znaleźć odzwierciedlenie w udzieleniu tym wykonawcom dostatecznego czasu na zapoznanie się z materiałami postępowania i prawidłowe przygotowanie oferty.
1, 2 i 6 ograniczył lub wyłączył prawo wykonawcy do posługiwania się podwykonawcami. Tymczasem art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca uprawniony jest do posługiwania się podwykonawcami według własnych ustaleń chyba, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże inaczej. Konsekwencją postanowień specyfikacji jest wykluczenie podwykonawców, jeżeli wykonawca nie wskaże zakresów zamówienia, które chciałby im powierzyć w treści własnej oferty. Jak wskazuje M. Stachowiak „Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez nich” a „Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych, specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej wymogami co do dłużnika (wykonawcy)”. VIII. Nieprecyzyjne wskazanie zasad wnoszenia wadium Zgodnie z treścią Cz. IV ust. 3 pkt 3 specyfikacji zamawiający obliguje wykonawcę do złożenia oryginału wadium wnoszonego w inny sposób niż pieniężny w ściśle określonym miejscu, co sugerowałoby konieczność jego złożenia poza ofertą, podczas gdy w pkt 4 wskazuje na konieczność dołączenia oryginału wadium do oferty. Podobne postanowienia naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez dopuszczenie nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające się określenie warunków wniesienia wadium. IX. Nieprecyzyjne określenie kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium III – Parametry Gwarantowane i opisu spełniania kryterium II Koszty eksploatacyjne
2 oraz § 27 ust. 1 pkt
2 pkt 2 specyfikacji. Odnotować należy, że obecna treść Załącznika nr 2 do specyfikacji uprawnia Inżyniera, który ma zapewniać inspektorów nadzoru inwestorskiego, do obecności raz na trzy dni na budowie. W ocenie Odwołującego się budowa tak ogromnego przedsięwzięcia, skala trudności i problemów, jakie w toku tej operacji należałoby na bieżąco rozstrzygać wymaga codziennej pracy na budowie. Uzasadnia tym samym stałą asystę nadzoru inwestorskiego na budowie. Tym bardziej, że wykonawca obwarowany jest wysokimi karami za przekroczenia terminów, podczas gdy obecna treść umowy dopuszcza trzydniowe oczekiwanie na informację lub decyzję Inżyniera niemalże w każdej – nawet najbardziej kryzysowej – sytuacji. 4. Uprawniają Inżyniera do wydawania wiążących poleceń dotyczących zmiany podstawowych parametrów umowy (technologia i technika), co dodatkowo rażąco narusza art. 144 oraz art. 139 ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp –
2 pkt
. Tymczasem Inżynier pełni istotną rolę w trakcie realizacji kontraktu i przez własną zwłokę, brak kompetencji, zaniechanie może negatywnie wpływać na sytuację kontraktową wykonawcy. Nie znajduje uzasadnienia w ochronie interesu zamawiającego ustalenie takich reguł umownych, według których zaniechania służb zamawiającego skutkowały będą naliczeniem kar umownych wykonawcy. Podkreślić należy, że wykonawca nie ma wpływu na Inżyniera, a w szczególności nie zawierał z nim żadnej umowy. Inżynier pozostaje „podwładnym” zamawiającego stąd na zasadzie art. 474 Kc względnie art. 430 Kc ponosi on za funkcjonowanie Inżyniera pełną odpowiedzialność. W konsekwencji opóźnienie wywołane działaniem lub zaniechaniem Inżyniera musi obciążać wyłącznie zamawiającego. 6. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –
Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla personelu kluczowego przy nadzwyczajnie wygórowanych wymaganiach zamawiającego potrwa dłużej niż 7 dni, a w konsekwencji może wywołać opóźnienie, za które wykonawca zostanie obciążony karami umownymi. Tymczasem brakuje jakichkolwiek podstaw do manipulowania przez zamawiającego składem osobowym i kierowniczym po stronie wykonawcy. A Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj lakoniczny umożliwiając w skrajnych przypadkach wykluczenie całego zarządu wykonawcy lub wykonawców. Odnotować należy również, że to postanowienie może być wykorzystane przez zamawiającego do wpływania na personel wykonawcy i wymuszania pod groźbą zgłoszenia zastrzeżeń wobec danej osoby jej uległości względem zamawiającego. 7. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647
7 i 8 i 9. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności solidarnej za należności dostawców, zleceniobiorców oraz wykonujących dzieła dla wykonawcy, stąd niezrozumiały i sprzeczny z naturą tych stosunków prawnych oraz umowy o roboty budowlane jest wymóg przedkładania przez wykonawcę dowodów zapłaty za zrealizowane na jego rzecz przez podwykonawców umowy. Podobnego uprawnienia nie można wywieść z żadnego przepisu kodeksu cywilnego regulującego elementy istotne powyższych rodzajów umów, a rozsądnym byłoby ewentualnie wymaganie informacji o przebiegu dostawy, zlecenia czy dzieła, nie zaś o rozliczeniach finansowych w ramach tej umowy. W konsekwencji wymóg zamawiającego zasadny będzie wyłącznie wobec podwykonawców umowy o roboty budowlane, wobec których w określonych przez art. 647
9 pkt
Podczas gdy przepisy kodeksu cywilnego wykluczają możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych – art. 637 § 2 Kc W konsekwencji postanowienie umowy uprawniające zmawiającego do odstąpienia od umowy z uwagi na zaistnienie wad nieistotnych kwalifikuje się, jako naruszenie natury umowy o roboty budowlane. Nie jest intencją ustawodawcy udzielanie zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy tj. totalnego modyfikowania stosunków prawnych obowiązujących pomiędzy stronami w przypadku wystąpienia wady drobnej i nieistotnej. Nieprecyzyjność specyfikacji w tej części uprawnia natomiast zamawiającego do negacji CAŁEGO kontraktu choćby ze względu na nieprawidłowy kolor drzwi lub jednodniowe przekroczenie terminu usunięcia wad. 15. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki –
21 oraz sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o zamówieniu. Odnotować należy przy tym, że zamawiający podpisał umowę o dofinansowanie stąd możliwym jest uwzględnienie w treści specyfikacji zasad wypłaty zaliczki odpowiadających umowie o dofinansowanie. Obecny stan treści Załącznika nr 2 do specyfikacji pozostaje w sposób daleki niesprecyzowany i wprowadza zupełną dowolność po stronie zamawiającego, który odmową wypłaty zaliczki przerzucić może na wykonawcę cały ciężar finansowania kontraktu. W zestawieniu ze skrajnie rygorystycznym określeniem odbiorów częściowych uprawniających do płatności tylko w wyjątkowych sytuacjach po przejściu „małego” odbioru końcowego postanowienia te stanowią przeszkodę dla prawidłowej realizacji kontraktu. Tymczasem według specyfikacji wykonawca ma dysponować zasobem w wysokości 100 mln złotych, a nie równym wartości całego zamówienia. 16. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w sytuacji zaistnienia wad nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 1 oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc –
Podczas gdy kwestie wzajemnych rozliczeń reguluje w sposób zamknięty art. 637 § 1 oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc które nie przewidują możliwości żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy na koszt i ryzyko wykonawcy. 17. Przewiduje wypłatę drugiej płatności dopiero po ponad 270 dniach od rozpoczęcia kontraktu –
6 oraz sekcja III.1.2 pkt 6 Ogłoszenia o zamówieniu. Podczas gdy projekt wykonawczy powstaje po projekcie budowlanym, jako jego uszczegółowienie i może podlegać wielokrotnym zmianom również na życzenie zamawiającego, co skutkowało będzie oddaleniem w czasie prawa wykonawcy do uzyskania kolejnej płatności. Tymczasem pamiętać należy, że realizacja umowy to nie tylko prace budowlane i projektowe, ale również dostawy urządzeń stąd uzasadnionym jest umożliwić wykonawcy występowanie o płatności w toku realizacji umowy również w związku z zamówionymi urządzeniami i to niezależnie od stopnia zaawansowania prac projektowych. Według informacji potwierdzonej przez KIO w uzasadnieniu do wyroku KIO 1570/11 z dnia 31 sierpnia 2011 r. produkcja jednego tylko urządzenia potrwać może nawet do 24 miesięcy, co oznacza, że zamówienie złożyć trzeba z odpowiednim wyprzedzeniem. Pozostaje oczywistym wymóg opłacenia choćby w części zamówienia, które dotyczy produkcji urządzeń dedykowanych konkretnemu obiektowi. Odmowa przyznania wykonawcy prawa do objęcia tego rodzaju wydatków finansowaniem częściowym zamawiającego będzie oznaczała pełne kredytowanie budowy. 18. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania –
16 oraz sekcja III.1.
1-
. W niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił kary umowne za opóźnienie w realizacji kontraktu. W przypadku realizacji tak skomplikowanego obiektu składającego się z szeregu elementów w budowie, którego wykorzystane zostaną wysoce specjalistyczne technologie i którego powstanie trwać ma ponad 3 lata w związku z czym proces budowlany podlega wpływowi ogromnej liczby czynników niezależnych od wykonawcy podobne ustalenie umowne oznacza, że wykonawca odpowiedzialny będzie za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności (art. 476 Kc). Badając umowę uprawnione jest stwierdzenie, że wykonawca będzie odpowiadał również wówczas, gdy to zamawiający uniemożliwi realizację umowy (§ 24 ust. 7 projektu umowy). Niezależnie stwierdzić należy, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada stanowi naruszenie istoty kary umownej opisanej w art. 483 § 1 Kc Zgodnie z tym przepisem kara umowna służyć może jedynie w przypadku zawinionego przez dłużnika niewykonania zobowiązania (tak. K. Zagrobelny [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz. Pod red. E. Gniewka, wyd. C.H.Beck, Warszawa 2006, nb. 9 i 10). Nie ma żadnego powodu dla tak rygorystycznie określonych kar umownych, a bieżąca kontrola realizacji umowy pozwala na natychmiastową reakcję w przypadku błędów w toku budowy. Zamawiający posiada, zatem szereg narzędzi służących bieżącej kontroli i nie ma powodów do ustalania tak drastycznego unormowania kar umownych. Tymczasem zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2 pkt 6) narzucanie uciążliwych warunków umownych przynoszących nieuzasadnione korzyści definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej i czynność naruszająca konkurencję, co oznacza, że zamawiający formułuje treść specyfikacji wbrew zasadzie ochrony konkurencji. specyfikacji nie wyjaśnia przy tym przyczyn tak rygorystycznego ustalenia kar umownych oraz ich ogromnej wysokości. 21. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi
1 pkt
6 oraz § 3 ust.
Podczas gdy tajemnica handlowa może obejmować również rysunki i elementy dokumentacji zawierające szczegóły technologiczne zastosowanych rozwiązań objętych ochroną przepisów prawa własności przemysłowej. Sprzeciwić się należy również wymogowi dysponowania przez wykonawcę prawami do dokumentacji na zasadzie wyłączności. Odnotować należy, że zamawiający sam dopuszcza posługiwanie się licencjami w odniesieniu do cudzych rozwiązań chronionych prawnie. W takim przypadku również dokumentacja tych rozwiązań będzie oparta na licencji i wykonawca nie będzie posiadał do niej wyłącznych praw, bo żaden właściciel danego rozwiązania technologicznego takich praw nie udzieli. 24. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia usterek –
4 pkt
c specyfikacji. Tymczasem wykonawca nie jest stroną umów z instytucjami kredytującymi zamawiającego i nie ma wpływu na działalność zamawiającego, która może być przyczyną pogorszenia warunków płatności. Zamawiający może przejawiać działania niepokojące te instytucje, które wówczas zareagują obostrzeniem wymogów, na co wykonawca pozbawiony jest wpływu.
7 pkt
2 pkt 1-3. Podczas gdy wymaganie ubezpieczenia nie zostało wskazane w treści Ogłoszeniu o udzielenie zamówienia ani specyfikacji cz. II Przedmiot zamówienia stąd wykonawca nie ma możliwości jego wyceny i umieszczenia w ramach oferty, jako jej elementu. Odnotować należy przy tym, że koszt zawarcia umowy ubezpieczenia dedykowanego całemu przedsięwzięciu z sumą gwarancyjną 500.000.000 zł i opiewającego na wszelkie ryzyka będzie wartością ogromną, której pominięcie w ofercie może prowadzić do manipulacji treścią ofert. Warte zauważenia jest również to, że dla potrzeb postępowania zamawiający uznaje za wystarczające ubezpieczenie wykonawcy do kwoty 50.000.000 zł. XI. Nieprawidłowe ustalenie okresu zabezpieczenia należytego wykonania Zamawiający treścią Załącznika nr do specyfikacji § 14 ust. 5 dopuścił się naruszenia art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia wykonania umowy 15 dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas gdy ustawa nie przewiduje podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie należytego wykonania obejmuje wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu gwarancji. XII. Wymóg zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami Zamawiający treścią Załącznik z nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 2 i 6 dopuścił się naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 i art. 36 ust. 5 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturę umowy o dzieło, zlecenia, dostawy, a dodatkowo ingeruje bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy i może uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia. Tymczasem treść art. 36 ust. 5 Pzp uprawnia zamawiającego wyłącznie do ograniczania możliwości powierzania prac wykonawcom, a nie do kwestionowania tych wykonawców, a dodatkowo wyłącznie wówczas, gdy potrzeba ograniczenia wynika ze specyfiki przedsięwzięcia. XIII. Uzasadnienie żądania unieważnienia czynności Ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszenia specyfikacji oraz nakazania zamawiającemu ponowienia tych czynności Uzasadniając żądanie niniejszego odwołania wskazać należy przede wszystkim na wagę postawionych zarzutów, które nie ograniczają się jedynie do kwestionowania zgodności z prawem warunków umownych zaproponowanych przez zamawiającego. Odnotować należy, że najpoważniejsze zarzuty dotyczą braku opisu przedmiotu zamówienia w dwóch częściach tj. wymaganej przez zamawiającego usługi serwisowania oraz pełnienia nadzoru autorskiego. W odniesieniu do obu tych elementów specyfikacji pozostaje niemy i nie wskazuje żadnych precyzyjnych i istotnych dla wyceny obu elementów przedmiotu zamówienia informacji. Także zarzut niekonkurencyjnego określenia terminu składania ofert zasługuje na zwrócenie szczególnej uwagi i zbadania przez pryzmat toczącej się poprzednio procedury. Niezbędne jest precyzyjne i dalsze rozszerzenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, na co KIO zwracało uwagę przy okazji poprzedniego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Wydaje się przy tym, że zamawiający nie zrealizował poleceń i rozstrzygnięć KIO przedstawionych w wyroku z 31 sierpnia 2011 r. (KIO 1750/11). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez odwołującego: 1 i 2) (dowód nr A i B) ogłoszenie dodatkowych informacji w podobnym przetargu w Krakowie z zaznaczeniem sekcji 6.3.4 oraz ogłoszenie w podobnym przetargu w Szczecinie – w postępowaniach tych są znacznie dłuższe terminy na składanie ofert oraz dłuższe terminy na wykonanie zamówienia; 3) (dowód nr C) ogłoszenie na podobną instalację w Krakowie, gdzie termin wykonania zamówienia został wyznaczony na blisko 4 lata [1480 dni]; 4) (dowód nr D) zestawienie podobnych realizacji w Europie, z czego wynika, że powszechny jest dłuższy termin realizacji podobnych inwestycji; oraz dowodu złożonego przez zamawiającego: 5) (dowód nr E) w podobnym postępowaniu został wyznaczony podobny termin wykonania zamówienia (1100 dni) w formule „Zaprojektuj i Wybuduj” i już jest 4 wykonawców deklarujących wykonanie podobnego zamówienia; zamawiający wywodzi, że termin 1100 dni jest realny i możliwy do zrealizowania – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz dowody złożone przez strony. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [trzeci] naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, mimo dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust. 5.1 specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dopuszczając do złożenia ofert wariantowych na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz opisu minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wskazujące że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych gdyż cena nie jest jedynym kryterium wyboru, zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp nie może być uznane przez Izbę jako wypełnienie warunków przez zamawiającego do ustanowienia możliwości składania ofert wariantowych. Powoływany przez zamawiającego przepis art. 83 ust. 1 Pzp wskazuje tylko na dodatkowe uwarunkowanie możliwości dopuszczenia do składania ofert wariantowych, czyli określenia większej liczby kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, niż tylko kryterium cena. rzeczywiście ta przesłanka została spełniona przez zamawiającego. Jednak podstawowym czynnikiem umożliwiającym zamawiającemu dopuszczenie do składania ofert wariantowych jest zamieszczenie w specyfikacji opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz określenie minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Jest to unormowane w podstawowym przepisie dotyczącym specyfikacji – w art. 36 Pzp, a konkretnie w art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może tego zasadniczego obowiązku wypełnić przez zamieszczenie informacji o tych uwarunkowaniach wyjaśnieniach treści specyfikacji udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, gdyż w tym dokumencie można zamieszczać tylko wyjaśnienia treści specyfikacji czy wskazywać gdzie w specyfikacji jest uregulowana dana kwestia. W wyjaśnieniach nie można rozszerzać zakresu samej specyfikacji, co wynika z treści art. 38 ust. 1 Pzp. Wobec zasadności zarzutu braku zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, mimo dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust. 5.1 specyfikacji – skład orzekający Izby nakazuje uchylić postanowienie cz. I ust. 5.1 specyfikacji, aby nie wprowadzać w błąd wykonawców. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający może wprowadzić do specyfikacji odpowiedni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp i wtedy zamawiający będzie mógł utrzymać kwestionowane postanowienie w cz. I ust. 5.1 specyfikacji. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. p] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez brak nakazania Inżynierowi wydania Świadectwa Wykonania w § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający ustanowił w § 19 ust. 16 wzoru umowy stanowiącego
, że cyt. „W terminie 28 dni od daty złożenia stosownego wniosku Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania”. Zgodnie z tym postanowieniem Inżynier może podjąć pozytywną albo negatywną decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania, mimo złożenia przez wykonawcę cyt. „stosownego wniosku”, czyli wniosku odpowiedniego, wniosku właściwego, a więc wniosku spełniającego wszystkie wymagania formalne i merytoryczne. Jednak zamawiający daje w kwestionowanym postanowieniu uprawnienie Inżynierowi do podjęcia decyzji do wydania Świadectwa Wykonania. Takie sformułowanie postanowienia § 19 ust. 16 wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym przypadku okolicznością tą jest wydanie Świadectwa Wykonania, a nie dopiero podjęcie decyzji odnośnie wydania Świadectwa i to decyzji o niewiadomym charakterze: pozytywnym albo negatywnym. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ma obowiązek m.in. uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie § 19 ust. 16 wzoru umowy w proponowanym przez zamawiającego brzmieniu nie daje wykonawcy możliwego do określenia (i oszacowania w cenie oferty) ryzyka związanego z wydaniem Świadectwa Wykonania przez Inżyniera. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że – w związku z tak sformułowanym postanowieniem § 19 ust. 16 wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiający w sposób spełniający wymaganie za 29 ust. 1 Pzp. Z tego względu zamawiający skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i nakazuje zamawiającemu zastosowanie zamiast dotychczasowego wyrażenia cyt. „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania” § 19 ust. 16 wzoru umowy nowego brzmienia: „Inżynier wyda Świadectwa Wykonania”. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. r] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia. Również ustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiot zamówienia może być ograniczony, zgodnie z przepisami ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc być ograniczany umownie. Wykonawca powinien mieć do sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych informacji, aby możliwie najpełniej mógł oznaczyć i wycenić ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o 20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, wykonawca jest pozbawiony w trakcie opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia. W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został naruszony art. 31 ust. 2 i 3 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w efekcie tak sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20% przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nastąpiło istotne zaburzenie opisu przedmiotu zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada przywołanym przepisom art. 31 ust. 2 i 3 Pzp. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 – przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje uchylenie tych postanowień. W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. t] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy ze względu na ustanowienie kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego oraz nienależytego wywiązywania się z umowy – zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca mógł określić wszystkie ryzyka, należycie je oszacować i zawrzeć to oszacowanie w cenie ofertowej. Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający szczegółowo określił kary umowne za opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz określił kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w § 24 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy. W związku z tym ustanowienie różnych kar umownych za to samo może wpłynąć na to, że zamawiający będzie mógł stosować arbitralnie różne kary umowne za zaistnienie tej samej podstawy. Nie daje to wykonawcy możliwości do jednoznacznego określenia ryzyk i ich wyszacowania, aby zawrzeć ten szacunek w cenie ofertowej. W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy – zasługuje na uwzględnienie i nakazuje zamawiającemu uchylenie tego postanowienia. W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. x] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy ze względu na ustanowienie uprawnienia zamawiającego do zastosowania kary umownej za opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek (przewidzianej w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy) przed upływem wyznaczonego terminu do usunięcia wad i usterek – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy postanowił, że cyt. „w przypadku stwierdzenia w czasie komisyjnego odbioru technicznego zadania, usterek lub niekompletności dokumentów, które uniemożliwiają prawidłową eksploatację przedmiotu umowy, Inżynier i zamawiający ma prawo odmówić dokonana odbioru, wyznaczyć termin ich usunięcia oraz zastosować karę umowną wynikającą z postanowień § 24 ust. 1 pkt 3 umowy liczoną od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do dziennika budowy o zakończeniu robót do dnia usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów”. Skład orzekający Izby stwierdza, że postanowienie to dawałoby zamawiającemu uprawnienie do jednoczesnego wyznaczenia terminu usunięcia wad (usterek lub skompletowania dokumentów) i nałożenia kar umownych. Zgodnie z treścią odpowiedzi z 20 czerwca 2012 r. sformułowanej przez zamawiającego nie było jego intencją takie nadużywanie postanowień umowy, dlatego postanowienia umowne cyt. „nie mogą być więc nadużywane, wbrew twierdzeniom odwołującego, przez zamawiającego”. Jednak poza deklaracją złożoną w tej odpowiedzi zamawiający nie wprowadził żadnej zmiany w specyfikacji, a więc dalej na podstawie literalnego brzmienia postanowienia § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy zamawiający będzie mógł arbitralnie stosować kary umowne bez odczekania na upływ terminu do usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów. W związku z tym skład orzekający Izby uważa zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy – za zasługujący na uwzględnienie. Jednocześnie skład orzekający Izby uważa za zasadne nakazać zamawiającemu dodać do § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy wyrazy wskazujące na wyznaczenie odpowiedniego terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności dokumentów oraz uzależnić możliwość zastosowanie kary umownej od niedochowania przez wykonawcę terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności dokumentów. Zamawiający powinien ujednoznacznić określenie terminu odpowiedniego na usunięcie wad przez wprowadzenie minimalnego terminu, np. 14 dni – jak o to wnosi odwołujący, jednak to stwierdzenie nie może być bezwzględnym nakazem Izby, gdyż takie doprecyzowanie nie wynika z żadnego przepisu prawa. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [pierwszy] naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenia uczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony przez odwołującego. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, aby odwołanie mogło być rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Także zarzut [drugi] naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp – przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia nie został dowiedziony przez odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący w zakresie zarzutu [czwartego] ustanowienia terminu składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż minimum wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez odwołującego naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [piątego] naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [szóstego] naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez żądanie od wykonawców oświadczeń zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [siódmego] naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [ósmego] naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez określenie warunków wniesienia wadium i wskazanie, że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż w pieniądzu należy przygotować dwa oryginały tego dokumentu. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziewiątego] naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez nieprecyzyjne określenie kryteriów ocen i nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziesiątego] naruszenia art. 3531 Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku pozyskiwania nieruchomości. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący – poza wskazanymi wyżej elementami odwołania – nie dowiódł zarzutu [jedenastego] naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 14 ust 1 i art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji przedsięwzięcia w sposób naruszający naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawy oraz zasady współżycia społecznego. Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogą ocenić pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulować oraz zawrzeć w cenie oferty. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dwunastego] naruszenia art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione na okres dłuższy niż przewiduje ten przepis. Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [trzynastego] naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami. Zamawiający naruszył art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.