2 – opis przedmiotu zamówienia określa załączona do niniejszej umowy dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Przedmiotem umowy jest wykonanie robót budowlanych (…), zgodnie z następującymi dokumentami (…), Ust.
2 wynagrodzenie (…) odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót, zamieszczonych w SIWZ i jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Ust. 3. Rozliczenie robót będzie odbywało się w okresach nie krótszych niż miesięcznych. Wartość wykonanych w tym okresie robót będzie obliczana następująco: a) ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z kosztorysów ofertowych, a ilości wykonanych w tym okresie robót z – z książki obmiaru. (…).
1 zamawiający ma prawo odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca nie rozpoczął realizacji robót (…) oraz nie kontynuuje ich pomimo wezwania zamawiającego. Wykonawca przerwał roboty z innych przyczyn niż określone w § 4 ust. 7 (…) niniejszej umowy, a przerwa ta trwa dłużej niż 15 dni. W załączniku nr 2 do SIWZ Formularzu oferty, wykonawca zobowiązany był zaoferować realizację przedmiotu umowy w okresie 120 dni od daty jej zawarcia. Podać warunki płatności w dniach kalendarzowych. Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumentację projektową, w tym: projekty techniczne, przedmiar robót, formularz zbiorczego zestawienia kosztów w tabeli elementów rozliczeniowych, w których wykonawca zobowiązany był podać wartość robót w rozbiciu na 11 elementów, wyspecyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia. specyfikacje techniczne wykonania o odbioru robót budowlanych. Do wyznaczonego terminu 27 czerwca 2012 r. zostało złożonych 6 ofert. PUH ELMAX – cena brutto – 314 687,28 zł, OMEGA ELEKTRO Inż. J. Osipiak – cena brutto – 319 204,99 zł, Ryszard Adaszyński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ADREL – cena brutto – 317 132,20 zł, Zakład Elektrotechniczny ALFA – cena brutto – 336 095,40 zł, PPHU PIOMAR Sp. j. – cena brutto – 294 490,29 zł, PPHU PETER – cena brutto – 711 619,83 zł. Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający odrzucił oferty wykonawców: PUH ELMAX – cena brutto – 314 687,28 zł, Zakład Elektrotechniczny ALFA – cena brutto – 336 095,40 zł, PPHU PIOMAR Sp. j. – cena brutto – 294 490,29 zł. W zawiadomieniu z dnia 3 lipca 2012 r., doręczonym 4 lipca 2012 r. zamawiający powiadomił odwołującego, że „zobowiązany był odrzucić Państwa ofertę z następującego powodu: Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadnienie: Brak harmonogramu rzeczowo- terminowo- finansowego. Zgodnie z pkt 8a SIWZ nie złożono dokumentu: harmonogram rzeczowo- terminowo-finansowy. Zawierający wszystkie koszty, składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia z ich podziałem na poszczególne rodzaje robót.” W tym samym terminie 4 lipca 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy Ryszarda Adaszyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ADREL. Odwołujący w dokumentacji swojej ofert zawarł kosztorys ofertowy, opracowany metodą uproszczoną wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów w tabeli elementów rozliczeniowych w kwocie 239 423,00 zł, będącą ceną netto oferty. Określił wartość robót w rozbiciu na 11 elementów, wyspecyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia. W formularzu oferty podał, że termin wykonania wynosi 120 dni od daty udzielenia zamówienia. W formularzu oferty oznaczył również termin płatności – 30 dni. Okoliczność bezsporną stanowi, że odwołujący nie przedstawił w dokumentach oferty osobnego dokumentu, który nosił nazwę harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego robót. Przystępujący Ryszard Adaszyński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ADREL w dokumentach swojej ofert złożył kosztorys ofertowy opracowany metodą uproszczoną, bez zbiorczego zestawienia kosztów w tabeli elementów rozliczeniowych. Złożył natomiast dokument nazwany harmonogramem rzeczowo- terminowo-finansowym z wyspecyfikowaniem 11 pozycji robót składających się na przedmiot zamówienia, opisany przez zamawiającego jako zbiorcze zestawienie kosztów w tabeli elementów rozliczeniowych oraz z określeniem w tym dokumencie, że termin wykonania wynosi 120 dni od daty udzielenia zamówienia. Przy wyszczególnieniu robót przystępujący nie podał ich poszczególnych wartości. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania skoro jego oferta, jako zawierająca najkorzystniejszą cenę została odrzucona. Zatem był uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp, czynności i zaniechania zamawiającego w trakcie oceny złożonej oferty, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, narażając go na poniesienie szkody. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis obliguje zamawiającego do podjęcia wymienionej czynności jeżeli treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji zmówienia zgodnie z takimi wymogami zamawiającego, którym nadał on rangę przedmiotowo istotnych. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie zamówień publicznych, przyjmuje się powszechnie, że treść oferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy, jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Powinnością zamawiającego było zatem wykazanie, że oferta odwołującego, którą zdecydował się odrzucić, zawiera niezgodność z SIWZ o charakterze istotnym, w myśl ciężaru dowodu spoczywającego na stronie wywodzącej z faktów skutki prawne (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 K.c. w zw. z art. 14 Pzp.). W przekonaniu Izby, zamawiający takiego dowodu nie przeprowadził. Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia sprawy, przy dokonanych wyżej ustaleniach dowodowych, w tym dotyczących przedmiotowo istotnych postanowień SIWZ, należało zważyć, że stosownie do art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W skład dokumentacji projektowej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072) – wchodzi, jak stanowi § 4 ust. 1 wymienionego rozporządzenia: 1) projekt budowlany, 2) projekty wykonawcze, 3) przedmiar robót, 4) informacja BIOZ. Przepisy powołanego rozporządzenia nie zaliczają wprost harmonogramu rzeczowo- finansowego do zakresu dokumentacji, służącej do opisu przedmiotu zamówienia. Każdorazowo, w oparciu o art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest określić w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tej podstawie, zamawiający był władny, aby walor istotnych - nadać tym postanowieniom SIWZ, które w jego ocenie tego wymagały, włącznie z odnoszącymi się do harmonogramu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę brzmienie przytaczanych wyżej postanowień SIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający nie nadał rangi istotnych postanowień SIWZ tym wymaganiom, które dotyczyły sposobu wykonania zamówienia, w zakresie terminów realizacji poszczególnych elementów prac składających się na przedmiot zamówienia, określonych wstępnym harmonogramem robót. Nie wyznaczył bowiem wiążących wykonawcę terminów etapów zakończenia robót, nie narzucił też wielkości przerobów w oznaczonym czasie, które stanowiły by essentia negotii w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. - umowy o realizację zamówienia publicznego. Nie przekonała równocześnie Izby, argumentacja odwołującego, że w każdej sytuacji, harmonogram rzeczowo-finansowy robót ma charakter dokumentu informacyjnego, poglądowego. Zdaniem Izby, wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ. Różnica jest taka, że w przypadku, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej normy. W innych przypadkach, gdy brak nie dotyczy treści oferty, oferta może podlegać uzupełnieniu, np. w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, czy informacji niemieszczących się w pojęciu „treść oferty.” W ocenie Izby, biorąc pod uwagę brzmienie przytaczanych wyżej postanowień SIWZ jak również wzoru umowy, zamawiający nie podniósł do rangi istotnych postanowień SIWZ wymagania złożenia wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego, ani danych w nim zawartych. W ujęciu SIWZ opracowanej przez zamawiającego - dokument harmonogramu robót, składany wraz z ofertą ma charakter informacyjny – może też być jednostronnie korygowany przez zamawiającego i wymaga również zatwierdzenia przez zamawiającego, po ponownym jego złożeniu przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany przez wykonawcę przedstawionego w ofercie harmonogramu rzeczowo-terminowo-finansowego w zależności od wysokości posiadanych środków finansowych. Terminy wykonania poszczególnych elementów przedmiotu umowy, które mogą stanowić osobny element odbioru częściowego z uwzględnieniem terminów realizacji każdego z tych elementów określać będzie harmonogram rzeczowo-terminowo-finansowy, który wykonawca jest zobowiązany opracować w terminie 14 dni od daty podpisania umowy na podstawie harmonogramu złożonego przez wykonawcę w ofercie przetargowej. Zamawiający w ciągu 7 dni od daty otrzymania ww. harmonogramu może wnieść do niego uwagi, które wykonawca winien uwzględnić. Powyższe wskazuje na orientacyjny charakter harmonogramu robót, wymaganego w dokumentach oferty. A więc dopiero zatwierdzony lub skorygowany przez zamawiającego harmonogram szczegółowy, będzie podstawą do przyjęcia przez strony sposobu realizacji zamówienia w zakresie zaoferowanych elementów robót podlegających odbiorom częściowym, ich kosztów i terminów realizacji, oznaczonych tym harmonogramem. Wiążące natomiast jest dochowanie umownego terminu całkowitego zakończenia robót w okresie 120 dni od daty udzielenia zamówienia, określonego w formularzu oferty. Zamawiający przyznał, że harmonogram złożony w ofercie wykonawcy - traktował jako wstępny, z czego wynikało, że doprecyzowanie tego harmonogramu zastrzegł sobie na etapie po zawarciu umowy. Zamawiający wymagając złożenia harmonogramu, standardowo określił jego funkcje kontroli bieżącej postępu prac i ich fakturowania - w oparciu o odbiory częściowe i odbiór końcowy robót, a także wydatkowania środków zgodnie z planowanymi nakładami rzeczowymi. Izba uznała za udowodnione, a ponadto przyznane przez zamawiającego, że zakres całkowity świadczenia i jego wycena (kompletność) w złożonym kosztorysie ofertowym, jako istotnego elementu umowy, jak również zadeklarowany termin wykonania zamówienia w ofercie odwołującego – jest odpowiedni, zgodny z treścią SIWZ. W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie przez Izbę innych okoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na uzupełnienie oferty odwołującego o dokument harmonogramu rzeczowo – finansowo - terminowego, czy też dopuszczenie wyjaśnień w odniesieniu do harmonogramu. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że aczkolwiek nie złożył on osobnego dokumentu – nazwanego harmonogramem, to informacje które ów harmonogram winien zwierać przedstawił w swojej ofercie w sposób pełny. Odwołujący nie musiał się nawet powoływać na kosztorys ofertowy złożony w dokumentach oferty, opracowany na bazie przedmiaru robót, opisującego roboty w technologicznej kolejności ich wykonania. Odwołujący zgodnie z wymaganiami SIWZ – w odniesieniu do kosztorysu ofertowego w oparciu o udostępniony przedmiar - złożył bowiem zbiorcze zestawienie kosztów w tabeli elementów rozliczeniowych, stanowiącej składową przedmiaru - w kwocie zbiorczej 239 423,00 zł., odpowiadającej cenie netto jego oferty. Określił wartość robót w rozbiciu na 11 elementów, wyspecyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia. W formularzu oferty podał, że termin wykonania wynosi 120 dni od daty udzielenia zamówienia. Płatność wynagrodzenia określił w terminie 30 dni po odbiorze końcowym. W ocenie Izby, są to informacje, które według wymagań zamawiającego miały znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowo- terminowym, składanym w dokumentach oferty - wstępnym. Porównując zawartość dokumentów oferty wykonawcy wybranego ………………. …………….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ADREL nie można było nie zauważyć, iż tabelę zbiorczego zestawienie kosztów elementów rozliczeniowych nazwał on harmonogramem rzeczowo-finansowo-terminowym, powtarzając samo wyspecyfikowanie zakresów robót – bez określenia ich wartości, z zaznaczeniem terminu wykonania robót na 120 dni. Zamawiający wymagał aby harmonogram rzeczowo- terminowo-finansowy, zawierał wszystkie koszty składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia z ich podziałem na poszczególne rodzaje robót. Tabela elementów scalonych oparta jest na kosztorysie ofertowym, i podsumowuje dane z tego kosztorysu. W przekonaniu Izby, to właśnie odwołujący zawarł w swojej ofercie pełniejsze dane niż przystępujący, biorąc pod uwagę sposób wypełnienia rzeczonego harmonogramu przez przystępującego, nie zawierającego wymaganych w SIWZ danych finansowych. Mimo tego, zamawiający przyjął harmonogram przystępującego za właściwy i po odrzuceniu najkorzystniejszej cenowo oferty odwołującego – dokonał wyboru oferty przystępującego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, jedynie wówczas, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego, było zatem ustalenie, czy stwierdzone niezgodności w dokumentach oferty odwołującego nadają się do uzupełnienia, nie naruszając pierwotnej treści oferty, bez składania odmiennych w swoim znaczeniu oświadczeń woli - czego nie dozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, oraz czy dokonane uzupełnienie dokumentu harmonogramu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje się uzupełnieniu, z zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest ją odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mimo, że zamawiający opisał harmonogram złożony w dokumentacji oferty jako wstępny, doprecyzowanie tego harmonogramu w ofercie wybranego wykonawcy i swoją akceptację, zastrzegł przed zawarciem umowy, to harmonogramy przedstawione przez wszystkich wykonawców na etapie złożenia oferty, musiały być sporządzone zgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób porównywalny. Zamawiający będzie zatem zobowiązany doprowadzić oferty do stanu poprawnego, stosując procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wezwać odwołującego do złożenia harmonogramu robót. Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani opisem żądanych dokumentów zamieszczonym w SIWZ i odwołujący ma obowiązek uzupełnić wymieniony harmonogram, bez względu na jego charakter – jako dokumentu wymaganego w SIWZ i potrzebnego zamawiającemu do podanych celów. Skoro zamawiający życzył sobie przedstawienia określonego dokumentu, nawet mającego charakter wstępny, pomocniczy, informacyjny, którego nie można odnosić do treści oferty – to nie oznacza, iż wymóg ten może zostać dowolnie zignorowany, czy też zastąpiony zbiorem danych, możliwych do ustalenia w oparciu o inne dokumenty oferty. Kosztorys ofertowy pełni w ofercie wykonawcy inną funkcję niż harmonogram robót. Postępowanie dowodowe w sprawie, potwierdziło zasadność czynionych zamawiającemu przez odwołującego zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo, że jej treść pozostawała zgodna z treścią SIWZ. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro oferta odwołującego, która była najkorzystniejsza w oparciu o kryterium ceny - bez poprzedzenia obligatoryjną procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - została odrzucona. W ocenie Izby, brakującego dokumentu harmonogramu – jako nieistniejącego, a dotyczącego w ogólność potwierdzenia przez oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego - nie można jednak uzupełniać w drodze wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – jak postulował odwołujący. Ponadto przepis ten odnosi się do wyjaśnienia treści oferty, a nie do usuwania niezgodności oferty o charakterze formalnym, do jakich Izba zaliczyła nieprzedstawienie harmonogramu robót, w okolicznościach danej sprawy. Przeprowadzone w sprawie dowody, potwierdziły, że wybór do realizacji zamówienia oferty przystępującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie była to oferta najkorzystniejsza w ustalonym kryterium ceny. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, skoro najkorzystniejsza cenowo oferta odwołującego została odrzucona bez dokonania jej możliwego uzupełnienia. W następstwie stwierdzonych nieprawidłowych czynności oraz zaniechań wobec oferty odwołującego, zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców i prowadzenie procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji – co szczególnie dotyczy odstąpienia od wymagań SIWZ w odniesieniu do harmonogramu przystępującego, który nie określił w nim wymaganych kosztów poszczególnych rodzajów robót składających się na przedmiot zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione, kosztami postępowania należało więc obciążyć zamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ....………………..
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.