Sygn. akt: KIO 1751/12 WYROK z dnia 31 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jakub Banasiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej – Curie 23, 15-950 Białystok przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1751/12 U z a s a d n i e n i e Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę testów do badania markerów patogenów przenoszonych drogą krwi tj. testów wirusologicznych HBsAg z testami potwierdzenia, testów wirusologicznych anty- HCV, testów wirusologicznych anty-HIV ½, testów do wykrywania zakażenia krętkiem bladym, do jednoczesnego wykonywania badań seryjnych, pojedynczych, „cito” oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z dzierżawą kompletu aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za pomocą przedmiotowych rodzajów testów dla liczby 540.000 donacji wraz z podłączeniem aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 1 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 103-172418. W postępowaniu tym wykonawca Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 16 sierpnia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający o tej czynności poinformował Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2012 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2012 r. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2012 r. do przedmiotowego postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), przekazując kopię zgłoszenia przystąpienia stronom tego postępowania. Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 30 sierpnia 2012 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego: I. Stanowisko Odwołującego Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, tj. z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp; 2. wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, a zatem podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp; 3. dokonanie czynności w toku badania i oceny ofert sprzecznie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, co stanowi naruszenie dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 4. ograniczenie zasady jawności postępowania poprzez usunięcie ze strony internetowej zamawiającego informacji dotyczących postępowania. W dniu sporządzania niniejszego odwołania na stronie internetowej Zamawiającego znajdowała się wyłącznie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne utrudnienie w przypadku wykonawców zamierzających korzystać ze środków ochrony prawnej i narusza art. 8 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty Przystępującego; 3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; a ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia odwołania, a także o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wskazał na zapisy postanowień SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział VI ust. 1 lit. A pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ - str. 8 SIWZ), wskazujące że oferowane testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii (dalej: „IHiT”) pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie, zaś dokumentem potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT. Według Odwołującego powyższe wymaganie było jednoznaczne i zgodne z „Medycznymi zasadami pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązującymi w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi”, Wydanie II, Warszawa, 2011 r. (dalej: „Medyczne zasady”). Podkreślił, że Medyczne zasady zostały wydane przez IHiT na podstawie art. 25 pkt 12 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U. z 1997 Nr 106, poz. 681), który stanowi, że: do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby krwi należy w szczególności określanie medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi. Wskazał, że w rozdziale 8.1 Medycznych zasad sprecyzowano wymagania dla testów używanych do oznaczeń czynników zakaźnych. Według postanowień przedmiotowej publikacji „Testy używane do oznaczeń powinny posiadać oznakowanie CE, charakteryzować się wysoką czułością (zbliżoną do 100%) i przed wprowadzeniem powinny być ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT”. Jako dowód nr 1 Odwołujący przywołał w tym zakresie Medyczne zasady przedkładając kopie ich strony tytułowej oraz str. 31 i 363. Odwołujący wskazał też na zapytania Przystępującego do SIWZ, na które Zamawiający w dniu 18 czerwca 2012 r. opublikował wyjaśnienia odnoszące się do treści wymogu zapisanego w rozdziale VI ust. 1 A Testy pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ, przedstawiając jako dowód 2 kopię tych wyjaśnień z 18 czerwca 2012 r. Podkreślił, że w dniu 28 czerwca 2012 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o sygn. akt: KIO 1347/12 dotyczące przede wszystkim udzielonych odpowiedzi na zapytania do SIWZ. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, w związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 3 lipca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, podkreślając, że „Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty przedmiotowego postępowania w całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania”. Przedstawił jako dowód nr 3 postanowienie KIO z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie sygn. KIO 1347/12. Niezależnie od wniesionego w tej sprawie odwołania Odwołujący wniósł w zakresie odpowiadającym części zarzutów odwołania, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, zgodnie z art. 38 ustawy Pzp wprowadzonych przez Zamawiającego zapisów SIWZ (dowód nr 4: wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 25 czerwca 2012 r.) Wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień tylko częściowo zbieżnych z zarzutami i żądaniami wniesionego odwołania (dowód nr 5: wyjaśnienia Zamawiającego, datowane na dzień 29 czerwca 2012 r.). Z uwagi na uwzględnione odwołanie Odwołującego zwrócił się on do Zamawiającego pismem z dnia 6 lipca 2012 r. z prośbą o informację o wykonaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, żądań zawartych w odwołaniu (dowód nr 6: kopia pisma z dnia 6 lipca 2012 r.). W odpowiedzi, Zamawiający, w tym samym dniu, zamieścił na swojej stronie internetowej „Wyjaśnienia 4”, w których stwierdził m.in.: „Udzielona odpowiedź jest jednoznaczna z przywróceniem pierwotnego zapisu SIWZ w tym zakresie”. W związku z udzielonym wyjaśnieniem Odwołujący podkreślił, że odstąpił od zamiaru wniesienia do Prezesa KIO odwołania wobec zaniechania wykonania żądań zgodnie z postanowieniem KIO 1347/12 (dowód nr 7: kopia wyjaśnień z dnia 6 lipca 2012 r.). W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1347/12 Zamawiający przywrócił pierwotną treść postanowień SIWZ oraz unieważnił odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2012 r., albowiem takie między innymi żądania Odwołujący zawarł w odwołaniu. Uwzględniając powyższe w związku z wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego Odwołujący wskazał na: niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że z treści oferty Przystępującego wynika, że zaoferował m.in. test do diagnostyki krętkiem bladym o nazwie ARC Syphilis TP RGT 500, produkcji Abbott (Formularz Ofertowy, str. 2). Do oferty natomiast nie załączono dla testu Syphilis pozytywnej oceny wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, a wyłącznie pismo IHiT, datowane na 17 września 2009 r., potwierdzające, że: „w świetle obowiązujących przepisów dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii jest wystarczający aby dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w Polsce”. W wyniku wezwania do uzupełnienia, Przystępujący uzupełnił ofertę o dokument, wystawiony 16 marca 2007 r., przez ówczesnego Konsultanta Krajowego ds. dermatologii i wenerologii, w myśl którego Konsultant oświadcza, że „akceptuje test Syphilis T Reagent ...” (dowód nr 8: kopia pisma IHiT z dnia 17 września 2009 r. (str. 175 oferty Przystępującego), kopia pisma Konsultanta Krajowego z dnia 16 marca 2007 r.) Odwołujący podkreślił, że załączone do oferty Przystępującego pismo IHiT potwierdza jedynie, że w świetle obowiązujących w dniu jego wystawienia (czyli we wrześniu 2009 r.) dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii jest wystarczający, aby dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w Polsce, natomiast obowiązujące od 2011 r. Medyczne zasady... wprowadziły jednoznaczny wymóg uzyskania opinii IHiT. Oświadczenie Konsultanta Krajowego z 2007 r. – według niego - nie może być uznane za wystarczające z tego powodu, że: nie stanowi pozytywnej oceny wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań, a jedynie potwierdza akceptację („akceptuję test „Syphilis T Reagent”) Konsultanta Krajowego dla testu podczas gdy Zamawiający wymagał oceny IHiT wystawionej na podstawie przeprowadzonych badań, nie zostało wydane na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań i wyraża wyłącznie przekonanie Konsultanta Krajowego („... uważam, że test ten może być stosowany”) i dotyczy bliżej nie zdefiniowanego testu Syphilis T Reagent a nie zaoferowanego ARC Syphilis TP RGT 500. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego zwrócił się do Pana prof. Krzysztofa Warzochy, Dyrektora IHiT pismem z dnia 27 czerwca 2012r. m.in. z pytaniem „Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może być zastąpiona innym dokumentem, np. oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym) Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT? Czy taka ocena i potwierdzenie mogą być wydane przed publikacją „Medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi (Wydanie II, Warszawa, 2011)?” Przy czym Odwołujący szczegółowo opisał stan faktyczny, który zaistniał w przedmiotowym postępowaniu (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). W odpowiedzi, dwoma pismami, z dnia 2 lipca 2012 r. Pan prof. K………… W………, Dyrektor IHiT poinformował m.in. „nie ma możliwości zastąpienia zaświadczenia wystawianego przez IHiT innym dokumentem” (dowód nr 10: kopie pism z IHiT z dnia 2 lipca 2012 r.). Także niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się także do Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii z prośbą o wskazanie zasad uzyskiwania opinii Krajowego Konsultanta, oznaczenie terminu sporządzenia opinii oraz warunków, które trzeba spełnić ubiegając się o wystawienie opinii (dowód nr 11: kopia pisma do Konsultanta Krajowego z dnia 25 czerwca 2012 r.). W odpowiedzi Konsultant Krajowy przesłał 2 pisma z dnia 27.06.2012 r. i z dnia 28 czerwca 2012 r. i 25.06.2012 r., gdzie poinformował Odwołującego, że nie ma możliwości wydania przedmiotowej oceny oraz że jako Konsultant Krajowy w dziedzinie dermatologii i wenerologii nie jestem uprawniony do wydawania opinii czy oceny testów diagnostycznych w tym także do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym. Proponuje zwrócić się z zapytaniem do Instytutu Hematologii i Transfuzjologii o możliwość wydania takiej oceny (dowód nr 12: kopia wiadomości e-mail z dnia 27.06.2012 r. i dowód nr 13: kopia pisma Konsultanta Krajowego z dnia 28 czerwca 2012 r.) Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty, w której zastąpiono ocenę IHiT, na temat przydatności oferowanych testów, wydaną zgodnie z przyjętymi zasadami, a w szczególności na podstawie delegacji ustawowej z art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej służbie krwi, oceną wystawioną przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT, jest naruszeniem zasad obowiązujących w jednostkach organizacyjnych służby krwi, a także zasad udzielania zamówień publicznych będąc jaskrawym przejawem nierównego traktowania wykonawców i opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Ponadto podkreślił, że Przystępujący nie tylko nie spełnił wymagań Zamawiającego, ale nawet uzupełnione przez niego oświadczenie Konsultanta Krajowego nie jest oceną a tylko akceptacją. Wskazał, że Konsultant Krajowy nie dysponuje aparatem badawczym ani służbami posiadającymi odpowiednie uprawnienia umożliwiające ocenę jakichkolwiek testów zaś ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o konsultantach w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2009 Nr 52, poz. 419 ze zm.), ani wcześniej obowiązujące przepisy, nie dają podstaw do przeprowadzania i wydawania przez jakiegokolwiek Konsultanta oceny testów do diagnostyki. Według niego stanowisko zarówno Dyrektora IHiT, jak i Krajowego Konsultanta, oznacza, że żadne pismo Konsultanta Krajowego nie może zastąpić oceny IHiT, gdyż środkami umożliwiającymi ocenę testów dysponuje wyłącznie Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie i tylko on jest uprawniony do wydawania opinii i ocen w tym zakresie. Dodatkowo w tym zakresie zauważył, że on dochował należytej staranności i zawarł w 2012 roku z IHiT umowę odpłatną o przeprowadzenie oceny oferowanych testów Syphylis tak, aby uczynić zadość uzasadnionym wymaganiom Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zwrócił się w dniach 26 i 27 czerwca 2012 r. do IHiT z prośbą m.in. o wyjaśnienie: „Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może być zastąpiona oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym) Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT?” i zasad opiniowania przez IHiT testów posiadających pozytywną ocenę Konsultanta Krajowego. (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). Podkreślił, że od 2011 r. w jednostkach służby krwi obowiązują ww „Medyczne zasady” i co najmniej od tego czasu wszyscy wykonawcy mogli starać się o uzyskanie stosownej oceny testów do wykrywania zakażeń krętkiem bladym (Syphylis). Od wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wymagana jest szczególna staranność, co jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i bezpieczeństwem pacjentów. Według niego oczywistym jest, że ocena IHiT wydana na podstawie art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej służbie krwi oraz w oparciu o przeprowadzone badania (na podstawie planu oceny i analizy wyników) nie jest równorzędna opinii Krajowego Konsultanta, której podstawa i tryb wydawania nie są znane, a skoro przedmiotowa „akceptacja” Konsultanta Krajowego została wydana przed 2011 r., a więc w czasie gdy nie obowiązywały aktualne „Medyczne zasady...”, to nie może się odnosić do szczegółowych warunków i zasad w nich wyrażonych, co tym bardziej czyni ją nierównoważną ocenie IHiT. niedoszacowanie wartości oferty, niezgodność z treścią SIWZ w zakresie rodzaju i ilości zaoferowanych wyrobów, czyn nieuczciwej konkurencji oraz błąd w obliczeniu ceny W ocenie Odwołującego treść oferty Przystępującego jest także sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie ilości zaoferowanych wyrobów, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny. 1) Kontrola zewnętrzna. Podkreślił, że Zamawiający wymagał (Rozdział VI, sekcja A, punkt 2, podpunkt a /str.9 SIWZ/ oraz odpowiedź na Pytania nr 3 i nr 4 i nr 5 z dnia 29.06.2012) zaoferowania odczynników do obowiązkowej kontroli zewnętrznej dla czterech testów/markerów (HBsAg, anty-HCV, anty-HIV1/2, krętek blady/Syphylis), przy założeniu, że próbki kontrolne są oznaczane nie rzadziej niż raz na 24 godziny na każdym aparacie i nie tylko w dni robocze. Wskazał także, że „Oferta wykonawcy ma uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania wnioskowanej liczby donacji zgodnie z wymaganiami SIWZ” (dowód nr 14: kopia odpowiedzi z dnia 29.06.2012 r. oraz str.9 SIWZ). W dniu 24.07.2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty poprzez m.in. złożenie „dla zaoferowanej kontroli zewnętrznej w zakresie testu do zakażenia krętkiem bladym - dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego zgodnie z rozdz. V ppkt. 2.3. SIWZ w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę” (dowód nr 15: kopia wezwania z dnia 24.07.2012 r.). Z udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień jednoznacznie wynika, że dla zapewnienia zewnętrznej kontroli jakości potrzebne są dwa produkty: - posiadający deklarację zgodności PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat. S2404) produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation, co wynika z załączonej do wyjaśnień firmy Abbott Deklaracji Zgodności - która zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania instrukcją służy do zewnętrznej kontroli trzech markerów (HBsAg, anty-HCV, anty-HIV ½ ) i zgodnie z odpowiedzią Przystępującego, jako wyrób medyczny jest obciążona 8% stawką VAT. (dowód nr 16: Deklaracja Zgodności z wyjaśnień Przystępującego oraz odpowiedź z dnia 27 lipca 2012 r. i dowód nr 17: Instrukcja użycia kontroli Pelispy Multimarker Run Control.) oraz - nieobjęty obowiązkiem znakowania znakiem CE panel kontroli TPMA holenderskiej firmy Bio QControl - obciążony 23 % stawką VAT, co wynika z pisma stanowiącego część wyjaśnienia złożonego przez Przystępującego w dniu 27.07.2012 r. (dowód nr 18: pismo z wyjaśnień Przystępującego dotyczące kontroli zewnętrznej do testu Syphylis Odwołujący podkreślił jednak, że w formularzu cenowym Przystępującego (str. 3 oferty) znajduje się tylko jedna pozycja/produkt dotycząca/y kontroli zewnętrznej, tj.: Kontrola zewnętrzna – 38 (ilość potrzebna do przebadania 540 000 donacji z ceną jednostkową brutto – 1 269 zł i ceną całkowitą brutto za materiały potrzebne do przebadania 540 000 donacji – na poziomie: 48 222 zł. Według Odwołującego trudno stwierdzić, czy jest to kontrola firmy Acrometrix czy firmy BioQControl, ale na pewno jest to tylko jedna kontrola (na co wskazują także zaoferowana ilość i cena) z dwóch niezbędnych do spełnienia wymogów SIWZ, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego wyszczególnienia w treści oferty wszystkich oferowanych elementów (odpowiedź na pytanie nr 5 z dnia 29 czerwca 2012 r.). Zatem – w ocenie Odwołującego - oferta Przystępującego nie zawiera wszelkich niezbędnych elementów do wykonania zamawianej liczby donacji zgodnie z wymaganiami SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Wskazał dodatkowo, że znajdująca się na stronie 3 oferty Przystępującego tabela zawiera tylko jednostkowe ceny brutto i ceny całkowite brutto - zgodnie z formularzem zawartym w SIWZ. Pod tabelą zaś jest podana wartość podatku VAT - wynosząca 95 413,09 zł, stąd też możliwe jest obliczenie ceny całkowitej netto. Według niego jakikolwiek wariant mający na celu zaprezentowanie jaką kontrolę zewnętrzną (dwóch producentów) i z jaką stawką VAT zaoferował Przystępujący nie tłumaczy zawartości tabeli. Jedynym wytłumaczeniem, jego zdaniem, (poza brakiem jednej z wymaganych kontroli zewnętrznych) jest błąd w obliczeniu ceny oferty wynikający z błędnego naliczenia podatku VAT. Podniósł, że jeżeli wyszczególniona w tabeli kontrola zewnętrzna to PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat. S2404) produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation to ponad wszelką wątpliwość zaoferowanie jej w cenie jednostkowej brutto wynoszącej 1269 zł stanowi zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rynkowa cena PeliSpy jest kilkakrotnie wyższa niż cena zaoferowana przez Przystępującego, a jej wyłączny dystrybutor (jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego nabywa kontrolę od Spółki Copernicus Diagnostics Sp. z o.o.) zapewnia, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną, za którą ten mógłby nabyć przedmiotowe wyroby. W tym zakresie wskazał na ceny tych kontroli zewnętrznych w oparciu o cennik produktów do kontroli jakości badań za 2012 r.I tak dla kontroli HBsAg, anty-HBc, Anty-HCV, anty-HIVl/2; anty-HTLV będą to ceny dla opakowań 10 x 5,0 ml w wysokości 1 210 euro (dla PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 17 CE-IVD, a także Typ 26 CE-IVD i Typ 38 CE-IVD). Cena ta czterokrotnie przewyższa cenę zaoferowaną przez Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę PeliSpy Przystępujący zaoferował. Analogicznie kształtuje się cena jednostkowa drugiej kontroli zewnętrznej TPMA produkcji BioOControl i wynosi 1 170 euro i także znacząco odbiega od ceny wskazanej w ofercie Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę firmy BioOControl zaoferował. Według Odwołującego uprawnionym jednak jest wniosek, że Przystępujący nie zaoferował żadnej z tych kontroli na co wskazuje cena jednostkowa brutto (dowód nr 19: oferta Copernicus Diagnostics Sp. z o.o.) 2) Kontrola wewnętrzna. Odwołujący wskazał na wymogi SIWZ, zgodnie z którymi (Rozdział VI, punkt 1, sekcja A, punkt 2, podpunkt b (str. 9) oraz Rozdział VI, punkt 1, sekcja B, punkt 5, podpunkt 2, str. 12) oraz potwierdzonymi odpowiedziami na pytania nr 2 - 5 z dnia 29.06.2012 r., obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie wszelkich niezbędnych elementów do wykonania wnioskowanej liczby donacji. takim elementem są wewnętrzne surowice kontrolne, które należy wykonywać codziennie, na każdym aparacie (Przystępujący zaoferował ich łącznie 5), nie tylko w dni robocze. Co do kontroli do testu HbsAg wskazał, że brak 105 mililitrów czyli 6,6 opakowań handlowych zas co do kontroli do testu Anty-HIV ½ wskazał, że brak 600 mililitrów czyli 18,8 opakowań handlowych. Dodatkowo wskazał, że niedoszacowanie w rzeczywistości jest znacznie wyższe ponieważ powyższa kalkulacja nie zawiera objętości dodatkowej czyli tzw. martwej, która zostaje w naczynku, z którego aparat pobiera materiał kontrolny oraz, zważywszy na nieprecyzyjność sformułowania „nie tylko w dni robocze” pochodzącego z odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z dnia przyjęto w powyższym obliczeniu „tylko dni robocze”. 3) Diluent do testu potwierdzenia HBsAg Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w załączonej do oferty Przystępującego instrukcji użycia testu potwierdzenia HBsAg (nr kat. B2G23P) strona 2 (str. 111 oferty) opisany jest skład zestawu odczynnikowego stanowiącego test potwierdzenia - zawierający 5 pozycji: microparticles, conjugate, ancillary wash buffer, pre- tratment 1 i pretreatment 2. Inne potrzebne do wykonania testu potwierdzenia produkty są wymienione w jego instrukcji użycia i są to: manuał diluent, pre-trigger solution, trigger solution i wash buffer. Trzy ostatnie pozycje znajdują się w ofercie Przystępującego (tabela na str. 3 jego oferty). Natomiast pozycji manuał diluent w ofercie Przystępującego nie ma. Dowodem na to, że jest to osobny produkt, który powinien być w formularzu cenowym wymieniony, jest w jego ocenie fakt, Przystępujący dołączył do swojej oferty jego instrukcję użycia, która znajduje się na str. 117 jej oferty- zaopatrzona w numer katalogowy D2G23P (dowód nr 20: Instrukcja użycia testu potwierdzenia HbsAg i diluentu). Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera wszelkich niezbędnych do wykonania wnioskowanej liczby donacji elementów zgodnie z wymaganiami SIWZ. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą tam argumentację. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie dowodu w sprawie z korespondencji prowadzonej pomiędzy Odwołującym, a firmą Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie, producenta kontroli zewnętrznych zaoferowanych przez Przystępującego (pisma z dnia 21 sierpnia 2012 r. i 22 sierpnia 2012 r. wraz z załącznikami), na okoliczność wykazania czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Przystępującego, co do oferowanych kontroli zewnętrznych. Odwołujący w toku rozprawy przedłożył także analizę treści oferty Przystępującego na okoliczność wykazania, że oferta ta jest niedoszacowania i zawiera zbyt małe ilości wyrobów lub zawiera błąd w obliczeniu ceny we wskazanym zakresie. Odwołujący wyjaśnił również, że sporządzając przedłożoną analizę, nie miał wiedzy ile opakowań poszczególnych rodzajów kontroli zewnętrznych, Przystępujący zaoferował, a przy przyjęciu, że Przystępujący zaoferował 19 opakowań, do których ma zastosowanie stawka 23 % VAT i 19 opakowań z 8 % stawką VAT łączna cena wyniosłaby 968 839,06 zł. Zwrócił uwagę na różnice występujące w łącznej wartości, zaoferowanej przez Przystępującego, kontroli zewnętrznych, 48222 zł brutto i przez Odwołującego 150 904, 80 zł brutto. Wskazał, że jedynym dostawcą kontroli zewnętrznych jest firma Copernicus i zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, nabywają od tej firmy kontrole zewnętrzne, a tym samym zaoferowanie przez Przystępującego kontroli zewnętrznych za wskazaną cenę, wskazuje na czyn nieuczciwej konkurencji. II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29 sierpnia 2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie tym powoływał się na stanowisko Przystępującego przesłane do Zamawiającego w piśmie z dnia 29 sierpnia 2012 r. Dodatkowo podkreślił, że zarzut dotyczący naruszenia zasady jawności jest niezasadny, zgodnie bowiem z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, SIWZ jest udostępniania na stronie internetowej od dnia publikacji zamówienia do dnia upływu składania ofert i ten tryb w niniejszym postępowaniu został zachowany. Wskazał, że w 2006 r. zostały wydane Medyczne zasady pobierania krwi, zgodnie, z którymi wymagana była akceptacja konsultanta krajowego w dziedzinie wenerologii. Te zasady w latach późniejszych zostały zmodyfikowane i aktualnie wymaga się potwierdzenia przydatności w krwiodawstwie, w oparciu o zaświadczenie wystawiane przez IHIT. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie wspominał nigdzie o badaniach, zatem w tym zakresie żądał zaświadczenia, którego treść jest ważna, a nie tytuł wymaganego dokumentu. Wyjaśnił też, że wprost w SIWZ nie odwołał się do zasad aktualnie obowiązujących, czy też zasad z 2006 r., jedynym miejscem, gdzie w sposób pośredni odniósł się do tych zasad, jest podpunkt 1.5, gdzie Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego przydatność w krwiodawstwie zaświadczenia wymaganego przez IHIT. Co do zaoferowania ilości kontroli wewnętrznych, Zamawiający wskazał, iż opierał się, oceniając złożone oferty, na rzeczywistej ilości zużytych kontroli w analogicznym okresie 3 lat. W tym zakresie podkreślił, że od 2007 r. do 2009 r. korzystał z analizatorów Przystępującego, a od 2010 r. korzysta z analizatorów Odwołującego i w oparciu o powyższe doświadczenia, posiadał wiedzę, co do ilości niezbędnych kontroli wewnętrznych. Co do zastosowania diluentu wskazał, że może być on zastosowany w określonych sytuacjach, nie jest jednak stosowany systematycznie; znane mu są jednostkowe przypadki, kiedy może być on zastosowany. Podkreślił, że wprost w SIWZ nie oczekiwał zaoferowania i wyceny diluentu. Powołał się także na pkt. 2.3 na str. 11 SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku niewystarczającej ilości zaoferowanych materiałów wykonawca będzie zobowiązany w określonym czasie do ich dostarczenia do Zamawiającemu i w tym zakresie także będzie wchodził w grę diluent. Co do niezgodności nazwy oferowanego przez Przystępującego testu ARC Syfilis TP RGT 500 z informacją zawartą w opinii konsultanta dotyczącą tego testu, Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ wymagał podania nazwy testu występującego na fakturze i Przystępujący wpisał tam przywołaną nazwę testu. W opinii konsultanta natomiast, znajduje się odwołanie do tego samego testu, Syfilis T-Reagent. Wyjaśnił przy tym, że użyte przy nazwie testu w ofercie Przystępującego wskazania oznaczają: − ARC - system aparatów, − Syfilis - łacińską nazwę kiły, − TP - łacińską nazwę patogenu, − RGT 500, reagent pakowany po 500. Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby cena ofertowa obejmowała wszystkie elementy. Nie wymagał natomiast szczegółowego rozbicia, co do wyszczególnienia cen kontroli zewnętrznych. Wymagał w SIWZ ujęcia wszelkich niezbędnych kosztów dla łącznej ilości 540 donacji przy uwzględnieniu metodyki badań przyjętej przez wykonawcę, stąd też nie można uznać za niezgodną z SIWZ, wyceny przez Przystępującego kontroli zewnętrznych, jako jednej pozycji. Przedłożył do akt sprawy wydruki z aplikacji obsługującej prowadzenie gospodarki magazynowej u Zamawiającego, co do kontroli HBs, HIV i HCV w okresie od 1 stycznia 2007 r. do 1 stycznia 2010 r. na okoliczność wykazania ilości zużytych opakowań w kontrolach, odpowiednio 14 opakowań, 15 opakowań i 11 opakowań. III. Stanowisko Przystępującego Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, popierając w pełni Zamawiającego. Jednocześnie też po wniesieniu odwołania przekazał Zamawiającemu pismo z dnia 29 sierpnia 2012 r. stanowiące ustosunkowanie się do zarzutów odwołania, które przywołał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołania. Przystępujący dodatkowo w toku rozprawy podkreślił, że dokument, o którym mowa w wytycznych (Medyczne zasady …) z 2011 r., wymagany był przed wprowadzeniem testu do obrotu. Tymczasem test oferowany przez Przystępującego został wprowadzony do obrotu jeszcze w 2007 r., tak, więc dokument, o którym mowa w wytycznych z 2011 r. należy odnosić tylko do testów, które nie były wprowadzone do obrotu przed 2011 r. Przystępujący powołał się na zapytania do SIWZ z 26 czerwca 2012 r., gdzie zapytanie zostało sformułowane w następujący sposób: czy Zamawiający nie wymaga oceny krajowego konsultanta? Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie, wskazał, iż nie wymaga takiej oceny, co nie oznacza, iż nie dopuszcza oceny konsultanta krajowego. Nie było – zdaniem Przystępującego - zapytania do SIWZ, które odnosiłoby się do niedopuszczenia przez Zamawiającego takiego dokumentu. Powołał się również na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 22 do SIWZ z 29 czerwca 2012 r., z którego wynika, iż potwierdzeniem wymogów SIWZ będą testy ocenione przez IHIT. Z oferty Przystępującego w jego ocenie wynika, że testy oferowane przez niego zostały ocenione przez IHIT. Powołał się także na drugą odpowiedź Zamawiającego na to samo pytanie do SIWZ z 6 lipca 2012 r., gdzie Zamawiający odwołał się do wcześniej udzielonej odpowiedzi z 29 czerwca 2012 r., wskazując, że testy potwierdzone przez IHIT, potwierdzają wymogi SIWZ. Tym samym postanowienia SIWZ i udzielona przez niego odpowiedź we wskazanym zakresie, w ocenie Przystępującego, potwierdzają, że zgodnie z teorią praw nabytych, Zamawiający dopuścił możliwości przedłożenia w niniejszym postępowaniu obydwu dokumentów. Na marginesie zauważył też, że każde ewentualne wątpliwości, co do wymogów SIWZ, nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślił, że testy oferowane przez Przystępującego są dopuszczone aktualnie do obrotu i w oparciu o nie przeprowadzane są badania krwiodawców. Odnosząc się do korespondencji przedłożonej przez Odwołującego z Krajowym Konsultantem oraz dyrektora IHIT, Przystępujący wskazał, że zadane tym podmiotom pytania i udzielone odpowiedzi dotyczą aktualnie obowiązujących wytycznych, te zaś wytyczne nie zawierają regulacji „intertemporalnych” odnoszących się do testów dopuszczonych wcześniej, przed 2011 r., do użycia. Podkreślił też, że wytyczne te nie mają charakteru źródła prawa. Co do zarzutu sprzedaży poniżej kosztów podkreśla, że oferta Przystępującego została sporządzona rzetelnie. Wskazał, że osiągnie z tego tytułu zysk, który stanowi jego tajemnicę handlową. Co do pisma Copernicus przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego, wskazał, że odwołuje się ono do rabatów zaoferowanych klientom indywidualnym. Tymczasem standardowe cenniki załączone do tego pisma nie mogą mieć zastosowania do Przystępującego, która to firma dysponując 60 % rynku krwiodawstwa na świecie, nie korzysta z cenników ogólnych kierowanych do każdego potencjalnego klienta. Podkreślił, że przy formułowaniu oferty, wziął pod uwagę większe niż średnie zużycie kontroli wewnętrznych, niż przyjęte w każdym innym cenniku krwiodawstwa w Polsce. Co do zastosowania diluentu wskazał, że w metodyce wskazuje się na możliwość jego zastosowania, a nie na obowiązek, a środek ten został ujęty w cenie testu potwierdzenia. Podkreślił też, że Odwołujący nie wykazał konieczności ponownej rejestracji tego samego testu. Wskazał, że doświadczenie Zamawiającego przy ocenie ofert ma istotne znaczenie, w szczególności w związku z tym, że Zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej ilości wymaganych kontroli, a Odwołujący powyższego nie zaskarżył na etapie SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. Izba stwierdziła jednak, że jeden z zarzutów odwołania nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu z uwagi na podniesienie go po terminie (przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), tj. zarzut dokonania czynności w toku badania i oceny ofert sprzecznie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, co - według Odwołującego - stanowiło naruszenie dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jako okoliczności faktyczne przywołanego w zarzucie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący wskazuje to, iż Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów odwołania KIO 1347/12 nie dokonał weryfikacji czynności modyfikacji postanowień SIWZ, czego Odwołujący oczekiwał wnosząc odwołanie. Jak wynika z ustaleń Izby postanowienie Izby w sprawie KIO 1347/12 o umorzeniu postępowania odwoławczego z powodu uwzględniania w całości zarzutów odwołania zostało wydane w dniu 3 lipca 2012 r. Podnoszenie zarzutu w odwołaniu, odnoszącego się do zaniechania wprowadzenia zmian w SIWZ czy też anulowania postanowień SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego do SIWZ, które stały się podstawą odwołania w sprawie KIO 1347/12, dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej należało uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu, co w sposób bezpośredni pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody w postaci pozbawienia go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia i czerpania zysków w związku z realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie też Izba dopuściła do występowania w przedmiotowej sprawie w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego przystępującego do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Izba uznała, że co do zgłoszenia przystąpienia zostały wypełnione wszystkie formalnoprawne przesłanki wskazujące na skuteczność tego przystąpienia, opisane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 czerwca 2012 r. W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający określił w rozdziale VI wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W tym m.in. wskazał na wymaganie: „Testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT” (Rozdział VI pkt 1 lit. A „Testy” pkt 1) ppkt 1.5 SIWZ). Zamawiający wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje (Rozdział VI pkt 1 lit. A „Testy” pkt 2) SIWZ):
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.