Sygn. akt KIO 1758/12 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Impel Security Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Asekuracja Cash Handling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka:
(3)przekazywania informacji drogą elektroniczną stanowi celowy zabieg ustawodawcy. Ustawa przewiduje zarówno sytuacje, w których formą jedynie właściwą jest przekazanie informacji faksem jak i takie, które generują po stronie danego podmiotu obowiązek zachowania drogi elektronicznej – jak ma to miejsce w przypadku regulacji art. 91b ust. 1 pzp. Nie nastręcza także wątpliwości natury interpretacyjnej określenie zakresu znaczeniowego dla wskazanych przez ustawodawcę form przekazywania informacji. Forma pisemna zachowana jest poprzez przekazanie informacji w postaci pisma posiadającego przymiot fizyczności. Przekazywanie informacji faksem sprowadza się do skorzystania z usługi symilograficznej, polegającej na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych pomiędzy posiadającymi przypisany numer abonencki aparatami symilograficznymi, za pośrednictwem łączy telefonicznych z komutacją automatyczną. Określenie jako właściwej drogi przekazywania informacji drogą elektroniczną oznacza konieczność posłużenia się w tym celu pocztą elektroniczną, tzw. e-mailem. W przedmiotowym wypadku Zamawiający informację stanowiącą zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej – zarówno tej odbytej 24 lipca 2012 r., jak i tej z 2 sierpnia 2012 r. – przekazał za pomocą faksu, a nie, jak tego wymaga przepis art. 91 b. ust. 1 pzp, w drodze elektronicznej, tj. za pomocą wiadomości e-mail. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej zamawiający zobligowany jest do podania wykonawcom informacji określonych w art. 91b ust. 2 pzp. Między innymi jest to termin otwarcia aukcji elektronicznej, który zgodnie z przepisami nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Ponieważ zaproszenie przekazywane jest drogą elektroniczną, to pomijając ewentualne problemy techniczne, dzień jego przekazania będzie zawsze dniem otrzymania zaproszenia przez wykonawcę. Należy stwierdzić, że o ile w przypadku pierwszej aukcji elektronicznej, tj. przeprowadzonej 24 lipca 2012 r., zaproszenie do udziału kierowane do Odwołującego (chodź z pominięciem formy zastrzeżonej w pzp), dokonane było z zachowaniem przewidzianego w niej terminu, o tyle w przypadku aukcji powtórnej, tj. przeprowadzonej 2 sierpnia 2012 r., Zamawiający przesłał zaproszenie w dniu odbycia aukcji, nie zachowując tym samym 2-dniowego terminu stanowiącego ustawowe minimum. Sygn. akt KIO 1588/12 Izba ustaliła, że 17 sierpnia 2012 r. Zamawiający przekazał kopię wniesionego odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu. śaden z wykonawców nie zgłosił do Prezesa Izby przystąpienia do postępowania odwoławczego. Na podstawie treści złożonego odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła , co następuje: Odwołujący złożył ofertę na każdą z 4 części zamówienia dotyczących świadczenia usług w poszczególnych kopalniach Zamawiającego. Po ocenie ofert Zamawiający 19 lipca 2012 r. przekazał faksem wykonawcom informację, że 24 lipca 2012 r. na stronie internetowej http://aukcje.uzp.gov.pl odbędzie się aukcja elektroniczna w zakresie części I, III i IV. Zamawiający przypomniał wykonawcom o obowiązku przesłania w terminie 3 dni roboczych po zakończeniu aukcji załącznika dotyczącego sposobu wyliczenia ceny oferty, z uwzględnieniem przeliczenia cen składowych wynikającego z zaoferowanej w aukcji łącznej ceny brutto. Jednocześnie na podstawie postanowienia rozdziału I.2 pkt 7.3.2 SIWZ Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie drogą elektroniczną otrzymania zaproszeń i identyfikatorów (loginu i hasła wysyłanych automatycznie z portalu UZP). W tym samym dniu Odwołujący przesłał e-mailem stosowne potwierdzenie. 24 lipca 2012 r. Odwołujący był uczestnikiem aukcji dotyczących I, III i IV części zamówienia (dla II części zamówienia aukcji nie prowadzono, gdyż zostały złożone tylko 2 oferty). 26 lipca 2012 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym poinformował, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej przesyła załączniki dotyczące sposobu wyliczenia odrębnie dla I, III i IV części zamówienia. 24 lipca 2012 r. jeden z pozostałych wykonawców przesłał do wiadomości Zamawiającego pismo wystosowane do platformy aukcji elektronicznej Urzędu Zamówień Publicznych w związku z nieprzyjęciem przez serwer postąpień w zakresie I i III zamówienia. Zamawiający wystąpił 27 lipca 2012 r. do UZP o zajęcie stanowiska w sprawie tego pisma wraz z informacją o konieczności (lub nie) powtórzenia aukcji. Pismem z 1 sierpnia 2012 r. Urząd poinformował Zamawiającego, że zlecił dokonanie analizy przebiegu tych aukcji elektronicznych podmiotowi odpowiedzialnemu za administrowanie systemem aukcyjnym, przytaczając uzyskaną odpowiedź administratora systemu. W analizie aukcji dla części I zamówienia nie stwierdzono problemów technicznych, które byłyby przyczyną nieprawidłowego przebiegu aukcji w zgłoszonym zakresie. Natomiast odnośnie aukcji dla części III zamówienia stwierdzono, że wykonawca próbował złożyć postąpienia, jednak każda z prób zakończyła się komunikatem o błędzie, który wynikał z błędnego narzędzia weryfikującego podpisane dokumenty udostępnionego przez firmę zewnętrzną. Sygn. akt KIO 1588/12 W podsumowaniu Urząd uznał, że aukcja ta nie została przeprowadzona w sposób zapewniający wszystkim wykonawcom możliwość składania postąpień elektronicznych i zasadne jest rozważenie jej powtórzenia, jednak decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego. 2 sierpnia 2013 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom informację o tym, że dla części III zamówienia odbędzie się powtórna aukcja elektroniczna na tej samej co poprzednio stronie internetowej, w pozostałym zakresie zamieszczając informacje analogiczne, jak poprzednio. W treści pisma skierowanego do każdego z wykonawców wskazano datę 07.08.2012 r., z tym, że cyfra 7 została ręcznie nadpisana na wydrukowanej pierwotnie cyfrze 2, oraz godzinę 10:
- Z raportu udanej transmisji faksu wynika, że do Odwołującego pismo zostało przesłane 2 sierpnia 2012 r. o godz. 13:
- O 14:03 Odwołujący przesłał e-mail potwierdzający otrzymanie loginu i hasła do platformy aukcyjnej UZP na część III zamówienia. Odwołujący załączył także automatyczną wiadomość otrzymaną o 11:29 z adresu e-mail no-reply@uzp.gov.pl, zawierającej między innymi informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, której termin otwarcia przypada 7 sierpnia 2012 r. o godz. 10:
- 6 sierpnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania w zakresie części I, II i IV (wybrano ofertę Odwołującego), w którego treści zawarł także informację powodach powtórzenia aukcji dla III części zamówienia. Odwołujący był uczestnikiem powtórzonej aukcji, która odbyła się 7 sierpnia 2012 r., a po jej zakończeniu tego samego dnia przesłał załącznik dotyczący sposobu wyliczenia ceny oferty dla części III zamówienia. 16 sierpnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu zawiadomienie o wyborze jego oferty również w zakresie III części zamówienia. Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 4 pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wskazanego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp [to jest faksem lub drogą elektroniczną] – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Nadto według przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec innych czynności [niż powyżej określone] Sygn. akt KIO 1588/12 wnosi się, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący bezpodstawnie liczy termin na wniesienie odwołania dopiero od otrzymania 6 sierpnia 2012 r. zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, z którego mógł powziąć informację o wyborze jego oferty w zakresie części I, II i IV zamówienia. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie odwołuje się od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w którejkolwiek z części zamówienia. Odwołanie nie konkretyzuje nawet, czy dotyczy ono wszystkich czy niektórych części zamówienia. Pewne jest jednak to, że zawiadomienie, na które Odwołujący się powołuje, nie dotyczy rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części III zamówienia, jednocześnie tylko tej części może dotyczyć zarzut przeprowadzenia dwuetapowej aukcji. Przedmiotem odwołania są natomiast następujące czynności: zaproszenie do udziału w aukcji w niewłaściwej formie (względnie zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji we właściwej formie), przeprowadzenie aukcji w dwóch etapach, zamiast w jednym, i brak zachowania wymaganego terminu pomiędzy zaproszeniem do aukcji a jej przeprowadzeniem. Tymczasem Odwołujący otrzymał faksem od Zamawiającego zaproszenia do aukcji odpowiednio 19 lipca i 2 sierpnia 2012 r., a zatem od tych dat należy liczyć 10-dniowy termin na kwestionowanie formy zawiadomienia, przy czym wyłącznie dla III części zamówienia będzie to późniejsza z tych dat. Ponadto z zaproszenia otrzymanego 2 sierpnia 2012 r. Odwołujący dowiedział się o tym, że dla III części zamówienia aukcja zostanie powtórzona (tzw. drugi etap aukcji według terminologii odwołania). Wreszcie, wyłącznie z tego pisma Odwołujący mógł wywieść swój zarzut niezachowania dla tej powtórzonej aukcji wymaganego terminu pomiędzy zaproszeniem do udziału w niej a jej przeprowadzeniem, gdyż wyłącznie jego treść obejmuje wskazanie terminu powtórzonej aukcji. Natomiast w piśmie z 6 sierpnia 2012 r. Zamawiający podał jedynie powody, które przywiodły go do decyzji o powtórzeniu aukcji dla III części zamówienia, niejako przy okazji, gdyż zawiadomienie dotyczy rozstrzygnięcia postępowania w zakresie I, II i IV części zamówienia. Nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego nieotwarcia aukcji w terminie nie krótszym niż dwa dni robocze od zaproszenia do wzięcia w niej udziału – wskazuje na nieistniejące okoliczności faktyczne a inne okoliczności faktyczne celowo pomija. W zawiadomieniu z 2 sierpnia 2012 r. o powtórzeniu aukcji dla III części zamówienia nie wskazano, że odbędzie się ona w tym samym dniu, gdyż błędnie wydrukowana cyfra 2 została ręcznie nadpisana cyfrą
- Nawet przyjmując, że taki sposób poprawienia tej daty mógł rodzić jakieś wątpliwości, to Odwołujący obiektywnie nie mógł Sygn. akt KIO 1588/12 zakładać, że aukcja ma się odbyć 2 sierpnia 2012 r. Otwarcie aukcji wyznaczono na godzinę 10:00, natomiast zaproszenie faksem zostało przesłane do Odwołującego 2 sierpnia 2012 r. po godzinie
- W jego treści zamieszczono informację, że loginy i hasło do tej aukcji zostaną automatycznie przesłane przez portal uzp.gov.pl. Następnie Odwołujący przesłał drogą elektroniczną tego samego dnia po godzinie 14 potwierdzenie otrzymania tych danych, do którego załączył otrzymaną z UZP wiadomości e-mail w temacie zaproszenia do aukcji w portalu aukcyjnym, którego treść obejmowała również wskazanie terminu otwarcia aukcji na 7 sierpnia 2012 r. o godzinie 10:
- Z dokumentacji postępowania wynika zresztą, że Odwołujący wziął udział w tej aukcji, która odbyła się w zaplanowanym terminie, co było podstawą do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej również w III części zamówienia, o czym został zawiadomiony 16 sierpnia 2012 r. Obiektywnie nie wystąpiła zatem w rzeczywistości okoliczność przeprowadzenia 2 sierpnia 2012 r. aukcji. Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu. Przewodniczący: ………………………..