KIO 1845/11

Sygn. akt: KIO 1845/11 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 września 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Międzyrzecu Podlaskim Sp. z o.o., ul. Radzyńska 8/10, 21-560 Międzyrzec Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biała Podlaska, ul. Prosta 31, 21-500 Biała Podlaska przy udziale wykonawcy J……… P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J……….. P…………, ul. J. Kusocińskiego 29D, 21-040 Świdnik zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Międzyrzecu Podlaskim Sp. z o.o., ul. Radzyńska 8/10, 21-560 Międzyrzec Podlaski i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Międzyrzecu Podlaskim Sp. z o.o., ul. Radzyńska 8/10, 21-560 Międzyrzec Podlaski tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1845/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Biała Podlaska, ul. Prosta 31, 21-500 Biała Podlaska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn: „Dowożenie uczniów do szkół na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2012/2013.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 sierpnia 2012 r. pod nr 170641-
3. W dniu 24 sierpnia 2012 r. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 30 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (pocztą, list polecony priorytetowy nadany 29 sierpnia 2012 r.) odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Międzyrzecu Podlaskim Sp. z o.o., ul. Radzyńska 8/10, 21-560 Międzyrzec Podlaski (dalej „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej na wadliwej ocenie dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie od Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiającemu zarzucał sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasadą uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów) rozstrzygnięcie postępowania przetargowego poprzez uznanie za prawidłowe złożonych dokumentów przez wybranego Wykonawcę (tj. ….. P………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J…….. P……………, ul. J. Kusocińskiego 29D, 21-040 Świdnik) (dalej „GARDEN SERVICE J………. P………”), co stanowi tym samym naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez uznanie za spełniające wymogi w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą. W dz. VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający zawarł zapis: „W celu potwierdzenie spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia do oferty dołączyć należy: wykaz co najmniej dwóch zamówień polegających na regularnym dowożeniu uczniów do placówek oświatowych - nie mniej niż 200 uczniów jednego dnia w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania z podaniem nazwy zamawiającego, ilości przewożonych jednego dnia uczniów, nazwy zamówienia i okresu realizacji oraz załączeniem dokumentów potwierdzających jego należyte wykonanie - załącznik nr 5”. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający dodatkowo potwierdził swoje wymagania w tym zakresie poprzez zapis: „proszę o uzupełnienie dokumentów potwierdzających prawidłową realizację zamówień poprzez potwierdzenie przez Zamawiających liczby przewożonych uczniów”. Wybrany Wykonawca nie spełniał tego warunku, gdyż w złożonej ofercie złożył jedynie oświadczenie niezgodne z SIWZ, a następnie, uzupełniając dokumenty, przedstawił jedynie pismo Urzędu Marszałkowskiego o pobieraniu dopłat do biletów ulgowych, przysługujących młodzieży szkolnej, w tym również młodzieży szkół średnich, dla której jednostki samorządu terytorialnego nie mają obowiązku zapewnienia dowozu dzieci do szkół, co w tym przypadku nie może być wiarygodnym udokumentowaniem ilości przewożonych uczniów do szkól podstawowych i gimnazjalnych. Ponadto Urząd Marszałkowski nie jest Zamawiającym tego rodzaju usługi, a jest jedynie dysponentem środków budżetowych, przeznaczonych na refundację utraconych wpływów przewoźników świadczących usługi transportu drogowego i honorujących ulgi ustawowe. W związku z tym, iż wybrany Wykonawca nie udokumentował wykonania podobnych do zamawianych zadań, czyli dowozu uczniów do szkół podstawowych i gimnazjalnych - nie podając również zamawiającego, tym samym nie spełnił wymogu określonego w dz. VII pkt 2 SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta - unieważnienie umowy, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym: - wpisu do odwołania w wysokości 7 500,00 zł, - kosztów stawiennictwa na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, - kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (w przypadku zastępstwa na rozprawie przed KIO - na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 41/
4. poz. 238 ) i § 3 pkt 1 i 2 wskazanego rozporządzenia oraz na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na posiedzeniu KIO. W dniu 30 sierpnia 2012 r. Zamawiający w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp poinformował o wniesieniu odwołania, wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopię odwołania (do wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Radzyniu Podlaskim S.A. faksem, przedstawiciel wykonawcy GARDEN SERVICE J……. P………. odebrał wezwanie wraz z kopią odwołania osobiście) . W dniu 31 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (wpływ bezpośredni) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy – GARDEN SERVICE J……….. P…………. . W treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że otrzymują je: Adresat (Prezes Krajowej Izby Odwoławczej), Zamawiający, Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy GARDEN SERVICE J……….. P……… z uwagi na spełnienie przez niego warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia są usługi, których wartość, zgodnie z informacją otrzymaną od Zamawiającego (pismo w aktach sprawy), została oszacowana na kwotę 214 365,85 zł, co stanowi równowartość 53 330,14 euro. Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w rozpatrywanym przypadku, zastosowanie znajdzie przepis art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż odwołanie dotyczy czynności innych niż określone w przywołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych w tym przepisie, tj. wobec: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp odwołanie dotyczące czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp (w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8) podlega odrzuceniu. W przedmiotowym odwołaniu zarzuty podnoszone przez Odwołującego dotyczą nieprawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastrzeżeniu, iż Odwołujący nie został z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykluczony, zaś jego oferta nie została odrzucona. Zaskarżona czynność Zamawiającego nie mieści się więc w katalogu czynności, wobec których przysługują środki ochrony prawnej w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż „progi unijne”. Wskazany przepis nie daje możliwości korzystania z odwołania w przypadku kwestionowania czynności wyboru oferty innego wykonawcy. Zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania może jedynie w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zresztą z możliwości tej skorzystał (pismo z 27 sierpnia 2012 r. w aktach postępowania). Ponadto odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zostało bowiem wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zgodnie z informacją otrzymaną od Odwołującego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 24 sierpnia 2012 r. drogą faksową. Co za tym idzie, w przedmiotowym stanie faktycznym termin na wniesienie odwołania mijał w dniu 29 sierpnia 2012 r. Oznacza to zarazem, iż w tym terminie, dla zachowania skuteczności odwołania, niezbędne było doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazać bowiem należy, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp). W przepisach ustawy Pzp po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. brak bowiem domniemania, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Powyższe potwierdza ustawowe uregulowanie terminu na wniesienie skargi – zgodnie z art. art. 198b ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Uregulowanie to stanowi o celowym usunięciu art. 184 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z treści obowiązującej ustawy Pzp. Wobec wpływu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2012 r., stanowisko Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż wnosi je 29 sierpnia 2012 r., nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. W tej dacie odwołanie zostało jedynie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego, co nie jest tożsame z wniesieniem odwołania. Nie sposób także ustalać początku biegu terminu na wniesienie przedmiotowego odwołania od zapoznania się z treścią oferty wykonawcy wybranego, co miało miejsce w dniu 25 sierpnia 2012 r. Odwołanie dotyczy bowiem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a informację o dokonaniu tej czynności (tj. informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania) Odwołujący uzyskał już 24 sierpnia 2012 r. W świetle brzmienia art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ta data jest zatem miarodajna, a nie data, w której Odwołujący zapoznał się z treścią oferty konkurencyjnej. Izba stwierdziła zatem, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 5-ciodniowego terminu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia także na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezależnie od wskazanej powyżej podstawy odrzucenia odwołania wynikającej z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Odwołanie należało zatem odrzucić w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp. Na marginesie warto zauważyć, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w ustawowym terminie (29 sierpnia 2012 r.), toteż nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania opisana w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: