Sygn. akt KIO 1987/12 Sygn. akt: KIO 1987/12 WYROK z dnia 27 września 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez wykonawcę Kombinat Budowlany Kołobrzeg Sp. z o.o., ul. Bezpraw 1, 78-100 Kołobrzeg w postępowaniu prowadzonym przez Kołobrzeskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3, 78-100 Kołobrzeg, przy udziale P……… S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych S………… P……….., Głowaczewo 1/3, 78-133 Drzonowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmawiającemu unieważnienie czynności: odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu według załącznika nr 21 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o nazwie Symulacja kredytowa –Harmonogram rat spłaty kredytu 2. kosztami postępowania obciąża Kołobrzeskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3, 78-100 Kołobrzeg i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Kombinat Budowlany Kołobrzeg Sp. z o.o., ul. Bezpraw 1, 78-100 Kołobrzeg tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Kołobrzeskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., Sygn. akt KIO 1987/12 ul. Artyleryjska 3, 78-100 Kołobrzeg na rzecz Kombinatu Budowlanego Kołobrzeg Sp. z o.o., ul. Bezpraw 1, 78-100 Kołobrzeg kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: ……………… Sygn. akt KIO 1987/12 Uzasadnienie Zamawiającym jest Kołobrzeskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Artyleryjska 3; 78-100 Kołobrzeg (KTBS). Odwołującym jest Kombinat Budowlany Kołobrzeg Sp. z o.o. ul. Bezpraw 1; 78-100 Kołobrzeg (KB). Przystępującym po stronie zamawiającego jest wykonawca wybrany Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Spadło Przemysław Głowaczewo 1/3; 78-133 Drzonowo (PRIB). Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy wybudowania zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych po 44 lokale w każdym wraz z infrastrukturą techniczną w Kołobrzegu przy ul. Rybacka/Jedności Narodowej oraz pozyskanie kredytu na jej współfinansowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26.07.2012r. pod nr 163145 w Biuletynie Zamówień Publicznych . I część uzasadnienia przedstawia stanowisko odwołującego Odwołanie zostało wniesione w dniu17 września 2012r. na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej zamiennie „ustawą Pzp”, „ustawą” oraz ”Pzp” od czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący, jako wykonawca przywołał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz wskazał na szkodę jaką może ponieść na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: Art. Sygn. akt KIO 1987/12 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wymagania zamawiającego; Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ze względu na nieprawidłowości w wypełnieniu harmonogramu rat spłaty kredytu; Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione stwierdzenie, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z ostrożności odwołujący podniósł naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innych niezgodności z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów; ewentualne poprawienie w ofercie odwołującego innych niezgodności z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz o dokonanie ponownej czynności oceny ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że czynność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego była przedwczesna i stanowiła naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego (w tym przypadku usługi kredytowe). Harmonogram rat spłaty kredytu należy ocenić jako tego rodzaju dokument, zawiera on bowiem informacje uzupełniające oświadczenie zawarte w ofercie, pozwalające Zamawiającemu zweryfikować, czy zaoferowane usługi spełniają wymagania określone w SIWZ. Zawarte w nim informacje nie podlegają odrębnej ocenie, nie rozszerzają również świadczenia wykonawcy. Stanowią jedynie doprecyzowanie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Skoro więc, dokument tego rodzaju podlega uzupełnieniu, czynność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za przedwczesną. Dalej odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że harmonogram rat spłat kredytu nie podlegał uzupełnieniu, nie można uznać, że oferta Odwołującego była sprzeczna z SIWZ. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO, ofertą sprzeczną z SIWZ jest oferta obejmująca świadczenie nie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. W świetle powyższego nie można zgodzić się z oceną Zamawiającego, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Sygn. akt KIO 1987/12 Po pierwsze, harmonogram spłaty kredytu nie miał wpływu na zakres świadczenia Odwołującego, jego treść nie mogła zatem spowodować rozbieżności między ofertą wykonawcy a opisem wymagań Zamawiającego. Po drugie, należy zaznaczyć, że brak było ze strony Zamawiającego jakichkolwiek wskazań dotyczących rozłożenia w czasie rat spłaty kredytu, poza koniecznością wyliczenia łącznej wysokości odsetek w odniesieniu do całkowitej wartości wynagrodzenia za roboty budowlane. Wynika to z Rozdz. 8 SIWZ „Całkowita cena kredytu to całkowity koszt obsługi kredytu plus łączna wartość odsetek w dacie złożenia oferty (...) całkowita cena kredytu będzie liczona od ceny prac budowlanych zaproponowanych przez oferenta”. Szczegółowe wskazania dotyczące harmonogramu nie znalazły się również w treści załącznika nr 21 do SIWZ . Prowadzi to do wniosku, iż Zamawiający określił, w jaki sposób ma zostać wyliczona łączna wartość odsetek, lecz nie zdefiniował sposobu rozłożenia tej kwoty w czasie okresu spłaty kredytu. Stąd też wynika, iż każdy sposób wypełnienia harmonogramu rat spłaty kredytu należy uznać za poprawny. Skoro bowiem, treść SIWZ dopuszczała nieokreśloną liczbę rozwiązań w zakresie harmonogramu spłat kredytu, oferta zawierająca harmonogram wypełniony w dowolny sposób powinna zostać uznana za zgodną ze specyfikacją. Gdyby Zamawiający wymagał sporządzenia harmonogramu w określony sposób, powinien był to wskazać w sposób wyraźny w SIWZ, ewentualnie w treści załącznika, stanowiącego część specyfikacji. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że zaproponował odmienny, aniżeli kredyt (choć dopuszczalny w świetle zmienionej treści SIWZ), sposób współfinansowania inwestycji - zamiast kredytu zaoferował wykup wierzytelności Taka forma współfinansowania została dopuszczona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 8 sierpnia 2012 r. Przy tej formie współfinansowania (wykup wierzytelności) odsetki rozkładają się w sposób odmienny od klasycznego kredytu, ponieważ należności powstają nie od chwili przekazania środków, lecz w miarę postępu prac na budowie. Stąd łączna kwota odsetek odnosi się do Sygn. akt KIO 1987/12 całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, lecz odsetki w poszczególnych okresach powstają w zależności od faktycznych postępów prac. Wobec powyższego, harmonogram wypełniony zgodnie z założeniami przyjętymi dla współfinansowania w formie kredytu, byłby zupełnie nieadekwatny do oferty Odwołującego opartej o wykup wierzytelności. Z ostrożności, w przypadku, gdyby dwa pierwsze zarzuty nie potwierdziły się, odwołujący podniósł, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy ocenić jako naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet bowiem gdyby przyjąć, za Zamawiającym, że odmienne wypełnienie harmonogramu spłaty rat kredytu stanowiło niezgodność oferty z SIWZ, to byłaby to nieistotna omyłka nie prowadząca do istotnej zmiany treści oferty. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był dokonać poprawy wyliczeń zawartych w harmonogramie spłat jako nieistotnych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł również, że czynność odrzucenia jego oferty stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na sposób jej dokonania. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO odrzucenie oferty przez Zamawiającego powinno zawierać wyczerpujące uzasadnienie prawne, jak i faktyczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 12 września 2012 r.) ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że została ona uznana „za odrzuconą z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie przedłożono poprawnie wypełnionego Harmonogramu rat spłaty kredytu zał. nr 21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Nie można takiego uzasadnienia uznać za wyczerpujące, pozwalające Odwołującemu na precyzyjne zakwestionowanie oceny Zamawiającego, a jedynie na oparcie odwołania o domniemane przyczyny odrzucenia oferty. Odwołujący ze względu na brak wpływu treści harmonogramu na cenę oferty, co zostało już wyżej wskazane, nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Skoro bowiem treść harmonogramu nie miała wpływu na wysokość ceny (wartość łączna odsetek, czy koszty obsługi kredytu), sposób jego wypełnienia nie może doprowadzić do błędu w jej obliczeniu. II część uzasadnienia odnosi się do odpowiedzi zamawiającego Na termin rozprawy w dniu 27 września 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem rzekomego naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. W związku z powyższym wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w szczególności kosztów Sygn. akt KIO 1987/12 przejazdu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wszystkie działania Zamawiającego jakie były podejmowane w ramach przygotowania i przeprowadzenia postępowania zostały przeprowadzone w zgodzie z przepisami. Zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej podczas postępowania. W ocenie Zamawiającego wadliwie wypełnionego załącznika nr 21, który bezpośrednio odnosi się do treści oferowanego świadczenia nie można ani uzupełniać w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy ani wyjaśniać w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, czy też poprawiać przy wykorzystaniu instrumentu uregulowanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Kolejno ustosunkowując się do podniesionych zarzutów stwierdził. Co do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający nie mógł zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p., ponieważ załącznik nr 21 nie należy do katalogu dokumentów, o jakich stanowi art. 25 p.z.p. Zakres dokumentów objętych regulacją art. 26 ust. 3 p.z.p. zależy od zamawiającego, który kierując się art. 25 ust. 1 p.z.p. musi wskazać w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wszystkie dokumenty wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych. Wezwanie do uzupełnienia brakujących bądź wadliwych dokumentów lub oświadczeń może dotyczyć tylko tych dokumentów lub oświadczeń, które zostały przywołane w treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 p.z.p. obliguje do żądania uzupełnienia tylko i wyłącznie o oświadczenia lub dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 p.z.p. Z kolei art. 25 ust. 1 p.z.p. nakłada na organizatora postępowania m.in. obowiązek przywołania wymaganych od wykonawców dokumentów podmiotowych i przedmiotowych zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie wskazania w treści ogłoszenia i SIWZ jakiego rodzaju dokumenty wymagane są na potwierdzenie oferowania usług odpowiadających wymaganiom SIWZ powoduje, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania uzupełnienia tych dokumentów lub oświadczeń. W prowadzonym postępowaniu załącznik nr 21 nie był określony jako dokument mający na celu potwierdzenie oferowania świadczenia spełniającego wymagania SIWZ. O barku prawnej możliwości takiej kwalifikacji spornego dokumentu jednoznacznie przesądza treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Ani w sekcji III.5), ani w żadnym innym miejscu ogłoszenia nie przywołano załącznika nr 21 jako dokumentu potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają określonym wymaganiom. Sytuacja przedstawia się tak samo w SIWZ. śadne z postanowień tego dokumentu nie uprawnia do twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego, tj. nie upoważnia do przypisania spornemu dokumentowi charakteru obligującego zamawiającego do zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. Załącznik nr 21 dotyczy bezpośrednio treści oferty, a więc nie może być kwalifikowany jako jeden z dokumentów, o którym stanowi art. 25 ust. 1 p.z.p. Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i Sygn. akt KIO 1987/12 uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. „dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy, i które zostały przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane).". Biorąc pod uwagę powyższe wezwanie do uzupełnienia załącznika nr 21 jest niemożliwe i stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym sposobu określenia kosztów finansowania inwestycji, stanowią jeden z najistotniejszych elementów SIWZ. Tymczasem z treści oferty Odwołującego wynika, że planuje realizować przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym części finansowej niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego tj. w sposób naruszający zasady kalkulacji kredytu, co wskazuje na konieczność obligatoryjnego odrzucenia oferty. Za ofertę zgodną z treścią specyfikacji nie można bowiem uznać oferty, która nie spełnia wymogów co do sposobu finansowania inwestycji budowlanej. Wbrew twierdzeniom odwołującego przez treść oferty rozumie się także metodę rozliczania robót budowlanych. Zgodnie z pkt 2 SIWZ w skład przedmiotu zamówienia wchodzą nie tylko roboty budowlane ale także usługi polegające na współfinansowaniu zamówienia przez bank zaproponowany w ofercie wykonawcy. Na taki zakres przedmiotu zamówienia wskazuje również treść ogłoszenia, a w szczególności pkt III.1.3). W tej sytuacji nie sposób twierdzić, by wprowadzenie zmian w treści załącznika 21 będącego integralnym dokumentem obrazującym sposób kalkulacji z finansowania inwestycji, nie było równoznaczne ze zmianą treści oferty wykonawcy. Zaznaczamy, że Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu jest zobligowany do dostosowania treści swojej oferty do treści SIWZ, a w sytuacji zaoferowania świadczenia odbiegającego od reguł postępowania musi liczyć się z konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. W ocenie Zamawiającego ewentualne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który swoją wolę wyraził w ofercie w sposób sprzeczny z zapisami SIWZ, nie tylko naruszyłoby art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ale stanowiłoby również złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Sygn. akt KIO 1987/12 Odwołujący twierdzi, że wprowadzenie zmian do załącznika nr 21 nie miało wpływu na treść oferty, a także, że Zamawiający nie stawiał żadnych wymogów w zakresie rozłożenia w czasie rat spłaty kredytu. Nie sposób zgodzić się tak postawionymi tezami. Na przedmiot zamówienia składają się nie tylko roboty budowlane, ale także zapewnienie finansowania inwestycji. Zapewnienie finansowania inwestycji w zgodzie z wymaganiami Zamawiającego jest istotnym elementem oferty wykonawców. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ występuje wówczas, gdy oferta nie zapewnia realizacji zmówienia zgodnie z warunkami SIWZ określonymi jako przedmiotowo istotne. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 k.c, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Inaczej mówiąc, za treść oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i za zaproponowanym wynagrodzeniem. Treść oferty w prowadzonym postępowaniu wyznacza więc nie tylko sam formularz oferty (załącznik nr 2 do SIWZ), ale także np. załącznik nr 21 obrazujący symulację kredytową. O randze jakiej przypisano załącznikowi nr 21 świadczą m.in. następujące postanowienia SIWZ:Pkt. 1.5 SIWZ, który jednoznacznie przesądza o konieczności złożenia oferty wraz z wymaganymi przez SIWZ dokumentami takimi jak załącznik nr 21.;Pkt 2.4.3) SIWZ, z którego wynika, że obligatoryjnym elementem oferty jest harmonogram rat spłaty kredytu przygotowany według załącznika 21.Pkt. 6.13 SIWZ, zgodnie z którym wszystkie formularze zawarte w SIWZ, a w szczególności formularz oferty - Wykonawca musiał wypełnić ściśle według wskazówek zawartych w SIWZ, a więc także według wskazówek zawartych np. w formularzu nr 21.Pkt. 6.14. SIWZ, w którym nie dopuszczono wprowadzania zmian w treści załączników składanych wraz z ofertą; Pkt 8 SIWZ (str. 13), gdzie wskazano, w jaki sposób należy obliczać cenę kredytu, tj. wymagano by obliczeń dokonać według załącznika nr 21;Pkt 22 SIWZ, gdzie załącznik nr 21 wymieniono, jako integralną część oferty wykonawcy. W końcu, treść samego załącznika nr 21 została przez Zamawiającego przygotowana w ten sposób, że każdy kto zastosował się do wymagań w nim zawartych nie mógł doprowadzić do nieprawidłowości z jakimi mamy do czynienia w ofercie Odwołującego. W załączniku nr 21 jednoznacznie wskazano, iż obowiązkiem wykonawcy jest tylko i wyłącznie wypełnienie żółtych pól. Formularz 21 został przygotowany w arkuszu obliczeniowym, który po wypełnieniu zdefiniowanych pól automatycznie przeliczał wszystkie wartości zgodnie z wymaganiami SIWZ. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na nieprawdziwość twierdzeń Wykonawcy, który nie dostosowawszy się do reguł postępowania próbuje udowodnić, że SIWZ nie Sygn. akt KIO 1987/12 nakazywała wypełniania harmonogramu w ściśle określony sposób. Załącznik nr 21 stanowiący integralną część SIWZ był znany wszystkim uczestnikom postępowania od momentu jego ogłoszenia, a na sposób w jaki koniecznie miał być wypełniony wskazywało wprowadzenie formuł obliczających automatycznie koszty finansowania inwestycji. Na sposób wypełnienia formularza nie wpływały też odpowiedzi udzielone na etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający zgadzając się na zastosowanie formy rozliczenia jaką jest wykup wierzytelności wskazał jednoznacznie w odpowiedzi z dnia 8 sierpnia 2012 r. „Dlatego też w odniesieniu do zapisów SIWZ, w których jest mowa o kredycie należy przyjąć, iż rozumie się przez to kredyt lub wykup wierzytelności". Udzielenie takiej odpowiedzi nie było jednak połączone z modyfikacją treści SIWZ poprzez zmianę załącznika nr 21. W związku z powyższym oczywistym jest, że wykonawcy w dalszym ciągu byli zobowiązani do złożenia ofert i załącznika nr 21 wypełnionego według reguł obowiązujących od samego początku postępowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający był zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Nieprawidłowe wypełnienie załącznika nr 21 powoduje błąd w obliczeniu ceny, który nie nadaje się do usunięcia przy wykorzystaniu instrumentów uregulowanych przepisami ustawy. Odwołujący oprócz zakwestionowania tej czynności nie przytacza jakichkolwiek argumentów wskazujących na naruszenie w tym zakresie przepisów, co oznacza, że nie udowodnił naruszenia przedmiotowej podstawy odrzucenia oferty. Co do naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Wbrew twierdzeniom Odwołującego popełnione nieprawidłowości nie nadają się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a skutkują koniecznością odrzucenia oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ. Poprawienie istotnej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ byłoby poprawieniem świadomego działania Odwołującego, które nie może być utożsamiane z pojęciem omyłki o jakiej stanowi przywołany przepis. Popełnione uchybienie nie może być konwalidowane poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 p.z.p. Opisana nieprawidłowość nie jest bowiem ani oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową, ani w końcu omyłką polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia w treści oferty wykonawcy poprawek dot. oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tylko i wyłącznie wówczas, gdy omyłki te są wynikiem błędów w przeprowadzonych działaniach matematycznych. Nie jest możliwe wprowadzenie zmian w treści oferty wykonawcy, które polegałyby prawidłowym wypełnieniu załącznika nr 21 z dwóch powodów. Po pierwsze, działanie Zamawiającego w granicach art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, nie może polegać na wprowadzaniu zmian, które mogłyby wpłynąć na istotną zmianę treści oświadczenia woli Sygn. akt KIO 1987/12 (oferty). W rozpatrywanym przypadku, nie leży w sferze uprawnień Zamawiającego taka ingerencja w treść oferty, która powodowałaby zmianę wysokości wynagrodzenia o kwotę 914.742,67 zł., tj. o kwotę zaniżenia wysokości wynagrodzenia z uwagi na niedostosowanie się do wymogów SIWZ. Poprawienie popełnionego błędu nie może też nastąpić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepisy bezwzględnie obowiązujące obligują zatem Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W analizowanym stanie, zastosowanie przywołanego przepisu nie jest jednak możliwie ponieważ opisywana nieprawidłowość nie nosi cech omyłki, a także dlatego, że zmiana sposobu wypełnienia przez Zamawiającego doprowadzi do istotnej zmiany ceny oferty. Ustawa dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, niezamierzonych błędów, pod warunkiem, że pojawiające się wady treści oferty mieszczą się w pojęciu „omyłki". Jak wynika z treści odwołania, działanie wykonawcy było celowe, tj. zmieniono sposób wypełnienia formularza nie przez omyłkę, ale celowo, z rozmysłem. Takie działanie nie może być traktowane jako omyłka w znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość działania Zamawiającego potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Mając na względzie powyższe wnosimy o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył dodatkowe wyjaśnienia dotyczące części finansowej oferty odwołującego Mając na uwadze fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu przetargowym bank składający wespół z Oferentem tj. Kombinatem Budowlanym Kołobrzeg Sp. z o.o, ofertę dotyczącą współfinansowania przedmiotowej inwestycji, wypełnił niezgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego, symulację kredytową- Harmonogram rat spłaty kredytu - stanowiącą załącznik nr 21 do SIWZ w wyniku czego znacząco zaniżył wartość złożonej przez KBK Sp. z o.o. oferty. • Zamawiający tworząc załącznik nr 21 do SIWZ miał na celu maksymalne ujednolicenie a tym samym uproszczenie sposobu obliczenia ceny kredytu / finansowania. Dlatego też przedmiotowy załącznik został przekazany przez Zamawiającego na stronach BIP w formie arkusza kalkulacyjnego w EXCEL'u z wpisanymi (narzuconymi) formułami, które po wstawieniu wymaganych pól samoczynnie policzą cenę oferowanego finansowania (kredyt lub wykup wierzytelności). Zamawiający w treści załącznika nr 21 nakazał uzupełnienie jedynie pól zaznaczonych na żółto - tym samym Zamawiający nie dopuszczał możliwości ingerowania w zawartość innych pól poza wskazanymi Sygn. akt KIO 1987/12 na żółto. Zamawiający na prośbę banku Pekao S.A. działającego w imieniu KBK Sp. z o.o. dopuścił możliwość współfinansowania przedmiotowego zadania poprzez wykup wierzytelności jednak w piśmie z dnia 03.08.2012r. zastrzegł, iż zaoferowane przez bank finansowanie musi być zgodne z wymaganiami przedstawionymi w Części I ust. 2.4. SIWZ. Co bank Pekao S.A. w piśmie z dnia 06.08.2012r. potwierdził. Tym samym dopuszczenie możliwości współfinansowania przedmiotowego zadania poprzez wykup wierzytelności nie miało żadnego wpływu na wymagany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny kredytu wskazany w załączniku nr 21. O słuszności podjętej przez Zamawiającego decyzji, świadczą następujące okoliczności. Zamawiający dla potrzeb pełnej porównywalności ofert jednoznacznie usystematyzował kwestie dot. oferty finansowej. Dlatego też wyraźnie we wzorze załącznika nr 21 do SIWZ zaznaczył, iż. należy wypełnić jedynie pola zaznaczone na żółto. Załącznik ten został przekazany Oferentom (zawieszony na stronie www - BIP Zamawiającego wraz z kompletem dokumentów przetargowych) w wersji elektronicznej tj. zapisany w programie Excel - bez dopuszczenia możliwości dokonywania w nim jakichkolwiek zmian, w tym zmiany zastosowanych formuł. W dokumencie tym Zamawiający umieścił formuły, które po uzupełnieniu przez Oferenta pól żółtych, automatycznie / samoczynnie liczyły wartość - koszt oferty finansowej. Niestety odwołujący w przedmiotowym załączniku: nie wpisał wartości kredytu - pole D3, przez co kolumna D od wiersza 14 nie mogła automatycznie przeliczyć zadanych wartości, ponadto w kolumnie D, począwszy od wiersza 14, wpisano narastająco wartości realizowanej inwestycji a tym samym ręcznie zmieniono formuły określone przez Zamawiającego. Działanie takie spowodowało jednoznaczne zaniżenie wartości kosztu finansowego tj. o kwotę 914.742,67 PLN. Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie dopuszczał zmiany jakiegokolwiek załącznika do SIWZ. Ponadto załącznik nr 21 do SIWZ był dedykowany bankowi składającemu ofertę a nie wykonawcy prac budowlanych. Oferent części budowlanej zobowiązany był dostarczyć bankowi jedynie wartość brutto prac budowlanych (Część I ust. 2.4.) niezbędną do wyliczenia ceny usługi finansowej. Bank miał dokonać obliczenia ceny kredytu zgodnie ze wskazaniami zawartymi przez Zamawiającego w SIWZ co zostało wyraźnie zaznaczone w zdaniu na stronie 13 SIWZ: "Jednakże całkowita cena kredytu będzie liczona od ceny prac budowlanych zaproponowanych przez oferenta" - stąd jakiekolwiek umieszczanie w Załączniku nr 21 do SIWZ wartości narastających było niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, iż działanie odwołującego było świadome i miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, który miał bezpośredni Sygn. akt KIO 1987/12 wpływ na wartość złożonej oferty a tym samym na wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też stwierdzony przez Komisję Przetargową błąd jednoznacznie stanowi o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego bez możliwości uzupełnień. W wyniku świadomego działania odwołującego (załącznik nr 21 znajdował sie również w ofercie odwołującego tj. poza ofertą Banku, która zgodnie z Częścią II ust. 5.1. pkt. 12 SIWZ miała być zamknięta w osobnej kopercie i stanowić załącznik dedykowany jedynie Zamawiającemu) jego oferta została zaniżona o kwotę 914.742,67 PLN w stosunku do wartości umieszczonej w druku ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ. Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej słuszne, iż literalnie z treści art. 89 ust.1 pkt.6 Ustawy Pzp, mówi się cytuję: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny". Co więcej opisane w uzasadnieniu błędy w złożonej przez KBK Sp. z o.o. ofercie nie znajdują żadnego odniesienia do zapisów art. 87 ust.2. Jest to błąd istotny dla przebiegu postępowania i nie podlegający uzupełnieniu a tym bardziej jego wymianie tj. Załącznika nr 21 jak i Załącznika nr 1 do SIWZ co sugeruje w swoim Odwołaniu z dnia 17.09.2012r. odwołujący. Dlatego też Zamawiający podtrzymuje stanowisko, przedstawione w piśmie z dnia 12.09.2012r. Część III uzasadnienia Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem z dnia 20 września 2012r. przystąpił wykonawca wybrany Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Budowlanych Spadło Przemysław wnosząc o oddalenie odwołania.. Dnia 27 września 2012 r na rozprawie Przystępujący: złożył pismo, w którym podniósł jak poniżej. Przede wszystkim wskazał, że zakres rozpatrzenia niniejszej sprawy został wyznaczony przez Odwołującego, który zarzucił naruszenie: art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wymagania Zamawiającego; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ ze względu na nieprawidłowości w wypełnieniu harmonogramu rat spłaty kredytu; art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp- poprzez nieuzasadnione stwierdzenie, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych niezgodności z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp zezwala na uzupełnienie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie wyłącznie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp, a więc: Sygn. akt KIO 1987/12 warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić powyższe okoliczności zostały enumeratywnie wymienione w pkt 5.1 SIWZ. Wśród wskazanych tam dokumentów i oświadczeń nie ma harmonogramu rat spłaty kredytu. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania natomiast do dokumentów kształtujących treść oferty. Przepis ten nie może być zatem podstawą do uzupełnienia, czy też poprawy treści złożonej oferty, zwłaszcza w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów mających bezpośredni wpływ na wartość oferty, będącą jedynym kryterium oceny złożonych w postępowaniu ofert - tym samym mającym istotny wpływ na przebieg postępowania. Podkreślić należy również, że przedmiotem postępowania nie było tylko wybudowanie zespołu dwóch budynków mieszkalnych, ale również pozyskanie kredytu na jej współfinansowanie (pkt 2.1 SIWZ). Zasady na jakich miało nastąpić współfinansowanie szczegółowo zostały szczegółowo określone w treści SIWZ (pkt 2.4), przy czym Zamawiający wyraźnie zaznaczył (pkt 2.4.11), że do wyliczenia ceny kredytu należy przyjąć okres 15 lat ze spłatą rat kapitałowo -odsetkowych w układzie miesięcznym. Sporny harmonogram spłat rat kredytu jest zatem dokumentem pozwalającym na wyliczenie ceny oferty. Zgodnie bowiem z pkt 8.1 SIWZ na cenę ofertową składa się cena robót budowlanych i całkowita cena kredytu. Zamawiający wskazał przy tym w pkt 8.1 SIWZ (ad. Ib), że całkowita cena kredytu to całkowity koszt obsługi kredytu plus łączna wartość odsetek w dacie złożenia oferty jaka Zamawiający musi zapłacić wskazanemu bankowi za udzielony kredyt. Skoro zatem harmonogram rat spłaty kredytu był dokumentem stanowiącym podstawę kalkulacji ceny oferty, tym samym nie podlegał on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Zgodzić należy się ze stwierdzeniem Odwołującego, że treść oferty, to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgodzić należy się również ze stwierdzeniem, że świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom zamawiającego, z tym jednak uzupełnieniem, że treścią oferty jest również cena. Z tych prawdziwych stwierdzeń Odwołujący wyprowadza jednak nieprawdziwy wniosek, iż złożona oferta jest zgodna z treścią siwz, gdyż zapomina, że: przedmiotem zamówienia nie było tylko wykonanie robót ale również zapewnienie kredytu na jej współfinansowanie (pkt2.1 SIWZ), elementem oferty jest cena, której jednym ze składników była całkowita cena kredytu Sygn. akt KIO 1987/12 wyliczona zgodnie z harmonogramem rat spłaty kredytu, a zmiana tego harmonogramu przez Odwołującego musi prowadzić do stwierdzenia, że cena oferty została wyliczona w sposób niezgodny z treścią siwz, w ofercie zobowiązał się do tego, że wskazany przez niego bank udzieli zamawiającemu kredytu o ściśle określonym oprocentowaniu, okresie kredytowania i kwocie o jaką może być powiększony kredyt, co oznacza, że zobowiązał się do spełnienia świadczenia przez osobę trzecią, co odpowiada konstrukcji przewidzianej w art. 391 k.c. Tym samym: Po pierwsze harmonogram rat spłaty kredytu miał wpływ na treść oferty. Po drugie Zamawiający wyraźnie wskazał jak mają być rozłożone w czasie raty spłaty kredytu wskazując w pkt 2.4.C.3 siwz, że bank ma wypełnić harmonogram rat spłaty kredytu - wg załącznika nr 21, a więc dokumentu o ściśle określonej treści. Ponadto w pkt 8.1 ad. Ib) siwz wskazał, że „ do obliczenia ceny kredytu należy przyjąć okres 15 lat ze spłatą rat kapitałowo- odsetkowym w układzie miesięcznym - w załączniku nr 21 ". Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny określił sposób rozłożenia w czasie spłaty kredytu, wskazując, że spłata ma następować w układzie miesięcznym. Tym samym zmiana sposobu rozłożenia w czasie spłaty kredytu musi przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią siwz, co w konsekwencji prowadzi do wniosku o prawidłowym zastosowaniu art 87 ust 1 pkt 2 Pzp. Nie ma natomiast dla powyższej oceny żadnego znaczenia to, że zamawiający dopuścił możliwość współfinansowania przez wykup wierzytelności. Zgody na dopuszczenie współfinansowania przez wykup wierzytelności nie można bowiem tłumaczyć jako zgody na swobodne złożenie oferty według uznania Odwołującego. Po pierwsze zgoda ta była konsekwencją zadania prostego pytania: „Czy Zamawiający dopuszcza finansowanie inwestycji przez instytucję finansową w formie wykupu wierzytelności przysługujących wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowej inwestycji?" Po drugie dopuszczając taką możliwość Zamawiający nie dokonał żadnej modyfikacji zapisów siwz, a więc nie zmienił pkt 2.3.C.3 oraz pkt 8.1 ad.l
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.