Sygn. akt: KIO 2209/12 WYROK z dnia 25 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez Zeszuta Sp. z o.o. w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 4226 w Warszawie, przy udziale wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka:
(2)podanie takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością (innymi słowy – obiektywnie nieprawdziwe). Przy czym w treści powoływanego przepisu, ani klauzulach generalnych ustawy, nie ma żadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp od stopnia świadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi się w postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby wykluczenie wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich nieprawdziwości. Powyższe powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami i przyczynami po stronie wykonawców, może być jednak postulowane i osiągnięte, przez zastosowanie bardziej celowościowych zabiegów interpretacyjnych, co uczynił m.in. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12). Natomiast w kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. W zakresie zarzutów oznaczonych w treści odwołania nr 1 i 3, Izba wskazuje, iż oceniając okoliczności faktyczne na dane zarzuty się składające, nie stwierdziła ani niezgodności treści oferty wybranej z SIWZ ani podania przez wykonawcę MAN nieprawdziwych informacji – w odniesieniu do przedstawionego przez wykonawcę oświadczenia o średnim zużyciu paliwa. Zgodnie z wymaganiami SIWZ, MAN przedstawiła oświadczenie producenta potwierdzające średnie zużycie paliwa. Przy czym zamawiający z jakichś względów dopuścił, aby producent sam potwierdził deklarowane przez siebie wyniki. Oświadczenie załączone do oferty MAN spełnia więc w tym zakresie wymagania zamawiającego. Jest oświadczeniem producenta, które samo w sobie jest potwierdzeniem przez oświadczającego danych zawartych w jego treści. Przy czym zastrzec należy, iż zamawiający wymagał przeprowadzenia testów o określonych parametrach i podania w treści oferty średniego zużycia paliwa, jakie otrzymano w ich wyniku, a nie opisania przeprowadzonych testów w treści oświadczenia. Ponadto z treści opisanego w ustaleniach Izby oświadczenia bynajmniej nie wynika, iż wymaganych przez zamawiającego testów nie przeprowadzono. Odwołujący nadinterpretuje znaczenie użytego tam słowa „symulacja” (na podstawie której podano wartości zużycia paliwa), jako przesądzającego o tym, iż testy w rzeczywistości się nie odbyły. Pomijając kwestię, iż pojęcie „symulacja” jest w tym przypadku dosłownym tłumaczeniem angielskiego „simulation” wskazanego w oryginalnej treści oświadczenia, to wskazać należy na kontekst jego zastosowania, tzn. zostało ono użyte w odpowiedzi na konkretne wymagania zamawiającego, co do sposobu uzyskania wartości średniego zużycia paliwa przez autobus. W tym kontekście przyjąć można, iż symulacja oznaczała np. dokładne odtworzenie idealnych, wymaganych w SIWZ, warunków testowych i przeprowadzenie w tych warunkach testu. Wbrew sugestiom odwołującego w tym przypadku, nie musiała to być wcale symulacja komputerowa lub tym bardziej symulacja w rozumieniu udawania choroby, czy jakakolwiek inna nierealna symulacja. W związku z powyższym rzeczone oświadczenie nie jest wcale dowodem na okoliczność, iż wymaganych w SIWZ testów zużycia paliwa nie przeprowadzono, a podane w tym zakresie dane na temat zużycia są nieprawdziwe. Natomiast jakichkolwiek innych dowodów na potwierdzenie powyższego odwołujący nie przedstawił i nie powołał. Tym samym zarzut podania nieprawdziwych informacji przez MAN uznano za nieudowodniony, a ofertę MAN za zgodną z wymaganiami SIWZ odnośnie treści oświadczenia w zakresie średniego zużycia paliwa. W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez MAN pojazdu o konstrukcji nadwozia niezgodnej z wymaganiami SIWZ, co do jego samonośności (zarzut oznaczony w treści odwołania numerem 4), w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, Izba nie znalazła wystarczających podstaw, do orzeczenia, iż autobus MAN R07 Lion’s Couch oferowany w wybranej ofercie, posiada konstrukcję niesamonośną. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż wymagana przez zamawiającego samonośność nadwozia nie zostało zdefiniowania w SIWZ. Ponadto pojęcie to nie posiada żadnych definicji urzędowych, ani nie jest pojęciem naukowym o ściśle ustalonym znaczeniu. Zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w potocznym rozumieniu, istnieje powszechna zgoda, co do podstawowego znaczenia i treści pojęcia, jednakże istnieją różnice, co do szczegółów i konkretnych elementów definicyjnych i związanych z tym kwalifikacji. Dla przykładu Mała Encyklopedia Samochodowa (http://www.auto-era.pl/encyk.php?nr=17), podaje definicję następującą: „Nadwozie samonośne (bezramowe) to złożona konstrukcja o odpowiedniej sztywności, która oprócz funkcji użytkowej zapewnia przestrzenne usytuowanie niezbędnych zespołów oraz przenoszenie wszystkich obciążeń statycznych i dynamicznych powstających podczas eksploatacji samochodu. Rozróżnia się nadwozia samonośne skorupowe, szkieletowe i mieszane”. Jak wynika z powyższej definicji nadwozia skorupowe, szkieletowe i mieszane kwalifikowane są tu jako podrodzaje nadwozia samonośnego. Natomiast w haśle „nadwozie samonośne” zawartym w Wolnej Encyklopedii Wikipedia (http://pl.wikipedia.org/wiki/Nadwozie_samono%C5%9Bne) wskazano: „Nadwozie samonośne – rodzaj nadwozia, gdzie elementem nośnym jest samo pudło będące belką nośną, dzięki czemu wyeliminowano podział na podwozie ramowe oraz karoserię nieniosącą na nim osadzoną (np. samochody ciężarowe). […] Nadwozie samonośne składa się z: • płyty podłogowej (w samochodach osobowych i autobusach niskopodłogowych) • kratownicy (w autobusach dalekobieżnych) lub ostoi (w konstrukcjach kolejowych) • struktury nośnej nadwozia (słupki boczne, wzmocnienia dachowe itp.) […] Tę stronę ostatnio zmodyfikowano 16:33, 21 sie
- […]” Zastrzec przy tym należy, iż Wikipedia, jako projekt masowy, tworzony przez internautów oraz nie zawsze redagowany i sprawdzany przez wystarczającą liczbę redaktorów posiadających odpowiedni stopień przygotowania merytoryczne w danej dziedzinie, nie w każdym przypadku jest wiarygodnym i rzetelnym źródłem informacji. Statystycznie rzecz ujmując, jest to jednak najpełniejsza i najbardziej kompletna encyklopedia świata, której znaczenie (chociażby na użytek konkretnych postępowań dowodowych) jest niesłusznie generalnie deprecjonowane. Jakkolwiek samo ustalenie danych czy faktów w Wikipedii podawanych, częstokroć wymaga dodatkowej weryfikacji (chociażby za pomocą przypisów tam zawartych), jednakże na polu obrazowania różnorodności i wielości znaczeń czy rozumień danych pojęć (zestawianych prawie we wszystkich językach), wartość Wikipedii trudna jest do przecenienia. Dzięki powszechności oraz masowości dokonywanej redakcji i edycji danego hasła, Wikipedia jest w stanie znakomicie oddać potoczne rozumienie opisywanego terminu czy hasła. Omawiając przy tym tak szeroki zakres znaczeń oraz poziom aktualności, które dla tradycyjnych encyklopedii nie są dostępne i osiągalne. Konsekwentnie wskazać należy, iż samonośność nadwozia, jest pojęciem wyraźnym aczkolwiek nieostrym (z znaczeniu przyjmowanym w logice formalnej). Powyższe oznacza, iż w języku (w tym również w języku naukowym) występuje wystarczający zespół zdefiniowanych i przyjętych cech, które wystarczają dla wskazania takich przykładów, które ponad wszelką wątpliwość mieszczą się w zbiorze desygnatów danego pojęcia i takich przykładów, które z pewnością w zbiorze tym się nie mieszczą, jednakże owe kryteria nie pozwalają wytyczyć ostrej granicy zbiorów: desygnatów i nie-desygnatów. Ujmując powyższe prościej i na przykładzie pojęcia nadwozia samonośnego: istnieją nadwozia, co do których z pewnością nadwoziami samonośnymi są, istnieją również nadwozia, co do których ponad wszelką wątpliwość orzec można, iż nadwoziami samonośnymi nie są, a także istnieją przypadki graniczne, co do których kwalifikacji jako podwozi samonośnych bądź niesamonośnych zawsze będzie wątpliwa i zależna od przyjętych przez kwalifikującego kryteriów, choćby co do zakładanego i wymaganego stopnia „samonośności” (bądź stopnia „ramowości” nadwozia – w znaczeniu nazwy przeciwstawnej). Powyższe przede wszystkim potwierdza sama opinia Przemysłowego Instytutu Motoryzacji, która za jeden ze swoich celów stawia sobie dopiero „opracowanie takich kryteriów”, tj. przyjęcie określonych kryteriów kwalifikacyjnych nadwozia jako samonośnego (pkt
- str. 5). Opracowanie powyższe z postawionego przed sobą celu się wywiązuje – należycie uzasadnia i wyjaśnia przyjmowane na swoje potrzeby znaczenie pojęć i ich kwalifikacji (z podaniem źródeł) i konsekwentnie się nimi posługuje. Izba zakwalifikowała ww. opinię oczywiście jako opinię prywatną, a nie dowód z opinii biegłych, niemniej jednak w jej treści nie znalazła podstaw, do podważenia jej jakości i rzetelności. Jednakże, chociaż jest to dokument rzeczowy i wiarygodny w zakresie określenia celu badań, sposobu i metodologii ich przeprowadzenia, a także opisu wyników, to sformułowane w nim wnioski, co do kwalifikacji badanego nadwozia autobusu MAN, zostały oparte na uznaniowo przyjętych i zaprojektowanych przez sporządzających opinię, kryteriach samonośności nadwozia autobusowego (pkt 8, str. 12). Równie rzetelnie i z należytym uzasadnieniem powyższe kryteria można nieco zmodyfikować, zmieniając w ten sposób determinowaną przez nie kwalifikację konkretnych nadwozi. W szczególności zakwestionować można sam podział nadwozi na: ramowe, samonośne i mieszane, a przyjmować tylko poddział dychotomiczny, dominujący na gruncie zastanego, potocznego rozumienia pojęć. Opis i kwalifikacja nadwozi autobusowych, nawet dokonywana przez osoby z tytułami naukowymi w sposób bezstronny i rzetelny, nie staje się w ten sposób częścią matematyki lub fizyki. Za ilustrację powyższego może posłużyć następujące zdanie, zawarte w pkt 7 ib initio, na str. 7 ww. opinii: „Prosty podział struktur nośnych współczesnych autobusów na samonośne i nieniosące (na podwoziach ramowych) nie zawsze jest wystarczający. Wiele konstrukcji ma bowiem złożone układy nośne, które nazywane są niekiedy [podkreślenie Izby] układami mieszanymi” Dodatkowo dla zilustrowania możliwości różnych kwalifikacji tego samego typu danych powołać można drugą opinię przedstawioną przez odwołującego – opinię Biura Rzeczoznawców. Pomijając fakt, iż opinia ta jest nieporównywalna pod względem sposobu prezentacji i zakresu uzasadnienia prowadzonych badań i przyjmowanych wniosków w stosunku do opinii PIMot, to osoba ją sporządzająca nie rozróżniła nadwozi mieszanych, ale nie wdając się w żadne subtelności techniczne i terminologiczne, przypisała autobusowi MAN brak jakiejkolwiek samonośności i pełną „ramowość” (str. 5 opinii, pk II in fine). Zresztą odwołując się przy tym w swej treści do jedynego źródła – publikacji „Pojazdy samochodowe WKŁ 2011” autorstwa Leona Prochowskiego i Andrzeja śuchowskiego, a więc sporządzających opinię PIMot. Na marginesie, jednakże na kanwie przedłożonej opinii Biura Rzeczoznawców, Izba zaznacza, iż w przypadku powoływania dowodów prywatnych odwołujących się do jakichkolwiek wiadomości specjalnych, strony winny dołożyć wszelkich starań, aby prezentowane w nich rozważania i stanowiska były należycie uzasadnione, udokumentowane i wyjaśnione. Dowody tego typu nie są przyjmowane na wiarę, ale podlegają normalnej ocenie pod względem ich wiarygodności, rzetelności i adekwatności. Samo powołanie się na autorytet sporządzającego lub instytucji opinię wydającej, czy oświadczenie, iż opinia została sporządzona zgodnie z najlepszą wiedzą lub sumieniem, nie wystarczy do przyjęcia tez w nich głoszonych za pewne. Wniosek zawarty w pkt 5 opinii PIMot, co do kwalifikacji badanego nadwozia autobusu MAN R07 jako konstrukcji mieszanej, uznano jako wniosek ocenny, a samą opinię jako nieprzesądzającą o niemożliwości przypisania nadwoziu pojazdu R07 miana „samonośnego”. Natomiast opinię Biura Rzeczoznawców uznano za niewiarygodną, zarówno co do wniosków w niej głoszonych, jak i w zakresie informacji jakie dokładnie nadwozie (jakiego pojazdu, w jakiej wersji… etc.) na jej potrzeby przebadano. Odwołujący nie przedstawił nawet wskazanego w treści opinii jako załącznik, dokumentu „Program MAN Nutzfahrzeuge”. W świetle powyższego, w szczególności przedstawionego w opinii PIMot opisu budowy nadwozia autobusu MAN R07 Lion’s Coach (chociażby co do konstrukcji kratownicy i szkieletu) oraz przedstawionych wyżej dystynkcji terminologicznych, a także uwzględniając informacje wskazane w Świadectwie homologacji pojazdu MAN R07 Lion’s Coach, Izba nie wyklucza, iż ze względu na wskazane elementy samonośności, nadwozie autobusu, tak jako to podaje producent, można zakwalifikować jako samonośne. Tym bardziej, iż w ten sposób swoje nadwozie od lat kwalifikuje producent i tego typu informacje podaje zarówno w dokumentach urzędowych, jak i informacjach handlowych, a będący gospodarzem własnego postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający, nie ma do takiego rozumienia samonośności (w wydaniu MAN) żadnych zastrzeżeń i uznaje je za zgodne z wymaganiami opisanymi w SIWZ (dokonując w ten sposób jej autentycznej wykładni). Oceniając przedmiot sporu, czyli rodzaj oferowanego nadwozia, Izba nie oparła się na informacji producenta zawartej w Świadectwie homologacji pojazdu i nie przypisała im decydującego znaczenia. Tym samym wykazywany przez odwołującego fakt, iż w procesie homologacji nie jest oceniany deklarowany przez producenta nadwozia typ jego konstrukcji, Izba uznała za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym nie potwierdzono zarzutu niezgodności treści oferty MAN z treścią SIWZ, w opisywanym wyżej zakresie. śadnych wątpliwości Izby nie budzi tożsamość pojazdu oferowanego przez przystępującego (wskazanego w formularzu oferty), homologowanego, a także pojazdu, którego oświadczenie o zużyciu paliwa dotyczy. Przystępujący na rozprawie i w piśmie procesowym wystarczająco wyjaśnił znaczenie używanych w tych dokumentach skrótów i oznaczeń. Litera „B” oznacza „bus”, natomiast symbole „K26” to oznaczenie silnika. Izba nie znajduje żadnych podstaw aby wiarygodność ww. informacji podważać i kwestionować. Zarzut oznaczony w treści odwołania nr 5 jest niezasadny. Przedstawiona gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i nieodwołalna, a wskazywane przez odwołującego jej postanowienia, dotyczące przekazania żądania wypłaty wadium, mają w istocie techniczny charakter, i w żaden sposób nie przekreślają celu gwarancji oraz nie ograniczają uprawnień jej beneficjenta. Zarzut oznaczony w treści odwołania nr 6 również nie znalazł potwierdzenia. Przedstawiona opinia bankowa potwierdza zdolność kredytową wprost przypisaną wykonawcy MAN, w wysokości wystarczającej do wypełnienia wymagań zamawiającego w tym zakresie. Fakt, iż jest to linia kredytowa, którą wykonawca dzieli z innymi powiązanymi kapitałowo podmiotami, nie ma dla oceny spełniania warunku zdolności finansowej żadnego znaczenia. Wskazana w opinii bankowej zdolność kredytowa oznacza, iż kredyt w wysokości 20 000 000 zł wykonawca może uzyskać. Natomiast, to że w określonych warunkach może go również nie uzyskać (np. z tego powodu, iż linia kredytowa będzie już wyczerpana), jest okolicznością z badaniem zdolności kredytowej immanentnie związaną, naturalną i akceptowalną. Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do opisanych powyżej. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). …..............................