KIO 2336/12

Sygn. akt: KIO 2336/12 WYROK z dnia 9 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Jakub Banasiak po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 9 listopada 2012r.odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 r. przez wykonawcę P……… W………. Centrum Merkury z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uzdrowisko Lądek-Długopole S.A. z siedzibą w Lądku-Zdrój. orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – P……… W………… Centrum Merkury z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – P………. W………. Centrum Merkury z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od Odwołującego – P……… W………. Centrum Merkury z siedzibą we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego - Uzdrowisko Lądek-Długopole S.A. z siedzibą w Lądku-Zdrój, kwotę 4048 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KI 2336/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Uzdrowisko Lądek-Długopole S.A., ul. Wolności 4, 57-540 Lądek Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie zapytania o cenę na „Sukcesywne dostawy środków czyszczących i myjących, artykułów gospodarstwa domowego i higienicznych oraz sprzętu do sprzątania dla Uzdrowiska Lądek- Długopole S.A.”, znak sprawy: ZP/19/
5. W dniu 22 października 2012 roku Zamawiający poinformował Odwołującego: P…….. W……….. Centrum Mercury, ul. Paprotna 8, 51-117 Wrocław o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niespełnienia przez zaoferowane przez niego wyroby wymagań Zamawiającego, w części 1 - wyroby w pozycjach 14 i 15, a w części 2 - wyroby w pozycjach 5 i
6. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 26 października 2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w częściach oznaczonych nr 1 i 2, zarzucając tej decyzji Zamawiającego:
7. naruszenie dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
8. naruszenie art. 30 ust 5 ustawy Pzp poprzez błędnie przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
9. naruszenie podstawowej zasady Prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, nakazującej przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez ABC Servis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - w części 1 oraz PPHU „DORPLAST" D……….. W………. z siedzibą w Świdnicy. Z ostrożności procesowej podniósł także zarzut zaniechania dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, lub wezwania do wyjaśnienia treści oferty, tj. niezastosowania art. 87 ust 1 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
10. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej;
11. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
12. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
13. dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia;
14. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KIO. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: SIWZ Zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych na następujących zasadach: „
15. Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania produktów „równoważnych”, umożliwiających uzyskanie efektu, który sobie założył i opisał w SIWZ przy ich zastosowaniu tj. mających podobne właściwości, a przede wszystkim to samo zastosowanie i powinny posiadać porównywalny skład, zawartość substancji, zakres działania oraz właściwości, a także posiadać nie gorsze cechy jakościowe w zakresie wydajności. Oferowane produkty muszą być równoważne jakościowo tym podanym w SIWZ. Jeżeli Wykonawca zaoferuje produkt równoważny, zobowiązany jest wykazać, że zaoferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz dostarczyć wraz z ofertą: kartę charakterystyki produktu równoważnego”. W zakresie dotyczącym części nr 1 zauważył, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części 1, poz 14 i 15 następująco: 1.„Poz. 14: PŁYN DO RĘCZNEGO MYCIA NACZYŃ koncentrat bardzo wydajny, skutecznie usuwający tłuszcz i wszelkie inne zabrudzenia; powinien zawierać specjalne delikatne związki działające pielęgnacyjnie na skórę rąk. Preparat powinien posiadać atest dopuszczający do stosowania w zakładach przemysłu spożywczego i do powierzchni mających kontakt z żywnością. Zawierający: 95%, Zamawiający wymagał 70 - 90 %, - dichloroizocyjanuran sodu <2%, Zamawiający wymagał 0,87 - 1,07% (patrz karta charakterystyki kret granulki do udrożniania i dezynfekcji rur).”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się do składu preparatów, który nie został uwzględniony w opisie przedmiotu zamówienia, podobnie jak nie odnosił się w SIWZ do kart charakterystyki preparatów KRET. Twierdził, że oferowane przez Odwołującego wyroby spełniają wymagania opisane w SIWZ, załącznik 1b - Formularz cenowy do części 2 oraz wymagania wskazane w pkt 11 SIWZ, tzn. mają podobne właściwości, a przede wszystkim to samo zastosowanie i posiadają porównywalny skład, zawartość substancji, zakres działania oraz właściwości, a także posiadają nie gorsze cechy jakościowe w zakresie wydajności. Dodatkowo podkreślił, że w odniesieniu do obydwu części, że sformułowanie zawarte w pkt 11 SIWZ „powinny posiadać porównywalny skład, zawartość substancji” nie oznacza, że oferowane preparaty muszą posiadać identyczny skład i zawartość substancji. W ocenie Odwołującego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, a także dodawanie na etapie oceny ofert dodatkowych wymagań (np. poprzez porównywanie z kartami charakterystyki i cechami w nich ujawnionymi), które nie były elementem opisu przedmiotu zamówienia narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zarzucił Zamawiającemu także nie skorzystanie z możliwości przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp i nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnił również, że karty charakterystyki, na które powołuje się Zamawiający nie są Odwołującemu znane i dlatego nie może on odnieść się do ich treści. Podniósł także, że niezależnie od powyższego, gdyby nawet uznać prawidłowość działania Zamawiającego, to zgodnie z dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, lub złożyli wymagane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia zawierające błędy, do ich uzupełnienia. Twierdził, że jeśli Zamawiający uznał, że w ofercie brakuje dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, a dodatkowo pomimo braku stosownej informacji w SIWZ posługiwał się kartami charakterystyki w celu oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia (w części nr 1) lub wyjaśnienia treści oferty (w części nr 2). Zauważył, że środki czystości nie są wyrobami szczególnie skomplikowanymi, których nie sposób byłoby opisać na zasadach wskazanych w art. 29 ust 1 ustawy Pzp, jednak skoro Zamawiający skorzystał z możliwości, jaką daje przepis art. 29 ust 3 ustawy Pzp to winien on wskazać zasady oceny ofert równoważnych w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności odrzucenia jego oferty, Zamawiający nie dokonał poprawnej i rzetelnej oceny złożonych w postępowaniu ofert, przez co dopuścił się naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp. W dniu 31 października 2012r.wykonawca: ABC-Service sp. z o.o. zgłosił po terminie swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego i załączonych do niej kart charakterystyki, kart charakterystyki produktu Ludwik i Kret, powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 października 2012r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 listopada 2012r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust.3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, że formularzu cenowym nr 1a do części zamówienia pod poz.14(strona 4) i 15(strona 5), który stanowił integralną część SIWZ Zamawiający bardzo szczegółowo określił parametry graniczne oferowanych produktów, zaś w formularzu cenowym nr 1b do części zamówienia pod poz.5(strona 1) i 6(strona 2) wskazał na produkt kret lub równoważny. Jednocześnie mocą postanowienia pkt.11 rozdziału III SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów „równoważnych” umożliwiających uzyskanie efektu, który sobie założył i opisał w SIWZ przy ich zastosowaniu tj. mających podobne właściwości, a przede wszystkim to samo zastosowanie i powinny posiadać porównywalny skład, zawartość substancji, zakres działania oraz właściwości, a także posiadać nie gorsze cechy jakościowe w zakresie wydajności. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego oferowane produkty muszą być równoważne jakościowo tym podanym w SIWZ. Nadto Zamawiający ustanowił obowiązek wykazania, jeżeli wykonawca zaoferuje produkt równoważny, że zaoferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz dostarczenia wraz z ofertą: karty charakterystyki produktu równoważnego. Z treści powyższych postanowień SIWZ wynika, w sposób niebudzący wątpliwości Izby, że dokumentem umożliwiającym Zamawiającemu obiektywną ocenę równoważności produktowej stanowią obligatoryjnie załączone do ofert wykonawców karty charakterystyk w zakresie produktów równoważnych oraz karty charakterystyk żądanych produktów. Bezspornym jest, że Odwołujący stosowne karty charakterystyk do oferty załączył(do płynu do mycia naczyń „MIŚ” – strony od 102 do 105), a także w następstwie uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp przy piśmie z dnia 17 października 2012r.(preparat HIPO G w żelu i preparat Świder G). Stosownie do brzmienia przepisu art.30 ust.5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił równoważności zaoferowanych spornych produktów, co do zawartości substancji. Zaoferowane przez Odwołującego produkty zostały określone w kartach charakterystyk przez wskazanie przedziału procentowego danej substancji, co samo w sobie jest prawnie dopuszczalne przy opisywaniu produktów, w tym również z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady(WE) z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH), utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniające dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji (WE) nr 1488/94, jak również dyrektywę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE. Jednak wskazane w tych charakterystykach wartości procentowe odbiegają od tych opisanych przez Zamawiającego w SIWZ oraz wynikających z kart charakterystyki produktu kret do udrożnienia i dezynfekcji rur oraz kret do udrożniania rur, co nie pozwala Izbie na uznanie, że zawartość substancji w zaoferowanych produktach była porównywalna z wartościami z kart charakterystyki. Innymi słowy, w ocenie Izby, istnieje prawdopodobieństwo zaoferowania przez Odwołującego produktu, który w ogóle nie będzie zgodny z podanymi przez Zamawiającego parametrami. Takie wnioski wynikają z podanych przez Odwołującego w kartach charakterystyk wartości w zestawieniu z kartami charakterystyk podanych w SIWZ produktów i kart charakterystyki produktu kret do udrożnienia i dezynfekcji rur oraz kret do udrożniania rur. Załączone przez Odwołującego karty charakterystyk opisują substancje zawierające procentowe wartości przekraczające te z opisu SIWZ i kart charakterystyk produktu Ludwik, kret do udrożnienia i dezynfekcji rur oraz kret do udrożniania rur. Z powyższych względów należy uznać, że zaoferowane przez Odwołującego kwestionowane produkty nie odpowiadają tym opisanym w SIWZ, a zatem zachodzi w tym zakresie sprzeczność treści oferty z treścią cytowanych wyżej postanowień SIWZ skutkująca obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stoi przy tym na stanowisku, że nie mają znaczenia podniesione w odwołaniu aspekty tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące informacji o produkcie, skoro Odwołujący nie udowodnił równoważności produktowej po myśli art.30 ust.5 ustawy Pzp. Odwołujący, zdając sobie sprawę, z faktu, iż zaoferowane przez niego produkty jedynie częściowo odpowiadają parametrom granicznym SIWZ, chcąc wykazać równoważność produktową miał możliwość załączenia do oferty innych dowodów na poparcie tej tezy. W ocenie Izby dowodu takiego nie stanowi złożone przez Odwołującego przy ofercie oświadczenia o spełnianiu wymogów wyszczególnionych w SIWZ, które nie są potwierdzeniem równoważności produktowej. Poza tym oświadczenie producenta płynu MIŚ z dnia 23 października 2012r.zostało złożone po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jest ono jak najbardziej zrozumiałe w aspekcie podważenia przez Zamawiającego tego produktu i chęci promowania przez producenta własnego wyrobu. Nie oznacza to jednak, że oświadczenie to jest wystarczające do wykazania równoważności produktowej. Z oświadczenia tego producenta nie wynika, jaka jest zawartość substancji, w porównaniu do wartości wskazanych w kartach charakterystyki. Izba nie znalazła również podstaw do nakazania Zamawiającemu ponownego wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp z racji już wcześniejszego uruchomienia tej procedury, która nie była kwestionowana przez Odwołującego. Według Izby załączone karty charakterystyk stanowiły wystarczający materiał dla Zamawiającego do oceny oferty, a zatem nie było potrzeby prowadzenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty, wobec wyraźnej treści informacji zawartych w kartach charakterystyk. Ostatecznie należy wysnuć wniosek, że Odwołujący nie do końca zrozumiał treść SIWZ, skoro postawił w odwołaniu zarzut nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut ten Izba traktuje, jako spóźniony, który mógłby być podniesiony jedynie na etapie przygotowania SIWZ. Należy również wskazać, że Odwołujący miał możliwość upewnienia się, co do treści SIWZ, kierując odpowiednio wcześniej pytanie do Zamawiającego dotyczące treści SIWZ w trybie art.38 ust.1 ustawy Pzp, czego nie uczynił. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………