Sygn. akt: KIO 2677/12 WYROK z dnia 21 grudnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez wykonawcę: Odzież Robocza Sp. J. D……….. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VIII, X, XVIII zamówienia, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej w części VIII, X, XVIII zamówienia przeprowadzonej w dniu 6 grudnia 2012 r. oraz powtórzenie badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Odzież Robocza Sp. J. D……….. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawcy Odzież Robocza Sp. J. Drela i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2677/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający wspólnie prowadzący postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę odzieży roboczej, ochronnej i zabezpieczającej, oraz rękawic roboczych i ochronnych do Oddziałów Kompani Węglowej SA, oraz Gliwickiego Zakładu Usług Górniczych Sp. z o.o. w 2013 roku". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 7 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2012 r. pod numerem 2011/S 174-287787. Wykonawca - Odzież Robocza Sp. J. D……… i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty T……… Ł………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł……… T…….. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A (w zakresie zadania 8, 10, 18). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania i wykluczenie T……….. Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…….. T…….. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego lub o odrzucenie jego oferty oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności: Odwołujący wskazał, iż w dniu 3 grudnia 2012 r. powziął wiadomość o dopuszczeniu przez Zamawiającego wykonawcy T……… Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…. T………. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A do udziału w kolejnym etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, to jest w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 6 grudnia 2012 r., pomimo tego, że Odwołujący poinformował Zamawiającego, że oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z wymogami określonymi w pkt X ppkt 2 SIWZ w zw. z ppkt 1 SIWZ oraz w pkt XI ppkt 2 i ppkt 3 SIWZ. W pkt X ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił m.in. takie warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego - jak odpowiednia sytuacja ekonomiczna i finansowa oferentów wyrażająca się odpowiednim przychodem netto ze sprzedaży. Wykonawca ten składający ofertą na części zamówienia nr 8, nr 10 i nr 18 zobowiązany był uzyskać przychód netto ze sprzedaży za jeden rok obrotowy w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości nie mniejszej niż 4.370.000,00 złotych. Z wiedzy posiadanej przez Odwołującego się z innych postępowań wynika, że w żadnym z lat obrotowych 2009, 2010 i 2011 wykonawca ten nie uzyskał przychodu netto ze sprzedaży w takiej wysokości (gdyż były to kwoty niższe niż 4.000.000 zł), a zatem, nie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (pkt X ppkt 2 w zw. z pkt 1), wobec czego powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z postępowania, ewentualnie jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Należy podkreślić, że niedopuszczalne jest przyjmowanie innego niż rok kalendarzowy (tj. od 1 stycznia do 31 grudnia), okresu jako roku obrotowego w przypadku, gdy dotyczy to osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, jak również wskazanie bieżącego, nie zakończonego jeszcze roku obrotowego 2012, w sytuacji, gdy uczestnik postępowania prowadzi działalność dłużej niż rok. W niniejszej sprawie ww. wykonawca prowadzący działalność gospodarczą od ponad 3 lat, sprzecznie z przepisami ustawy o rachunkowości i ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, wskazał inny okres niż rok kalendarzowy, w celu uzasadnienia spełniania w/w kryteriów SIWZ, zaś Zamawiający przyjął tę praktykę za dopuszczalną, wbrew obowiązującym przepisom prawa. W konsekwencji tego Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź też odrzucenia jego oferty oraz prowadził i postępowanie z jego udziałem oraz dopuścił go do udziału w aukcji elektronicznej mającej odbyć się w dniu 6 grudnia 2012 r., czym naruszył przepisy ustawy Pzp wymienione w petitum niniejszego odwołania. W dniu 3 grudnia 2012 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja odbyła się w dniu 6 grudnia 2012 r. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T…….. Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…….. T……… Ł………. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A oraz zaniechania odrzucenia jego oferty stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Odzież Robocza Sp. J. D………. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce. Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca T………. Ł………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł……… T……. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A. Pismem z dnia 19 grudnia 2012 r. – złożonym na rozprawie - Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawcy: T……… Ł………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…… T……… Ł……… z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 10 grudnia 2012 r. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r.) wykonawcy T…….. Ł…… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł….. T……… Ł………. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A (zwanego dalej również: „przystępującym Buksan Łyko”). Izba ustaliła, co następuje: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia: X SIWZ pkt 2 – „Sytuacja ekonomiczna i finansowa”.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.