KIO 14/13

Sygn. akt KIO 14/13 WYROK z dnia 17 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2013 r. przez wykonawcę: „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S………. K………..” sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie, A……….. K……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „AKU” A………. K…………., Świebodzin – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 31 marca 2013 r. okres obowiązywania Umowy nr 362/2012 zawartej 28 grudnia 2012 r. w Wędrzynie pomiędzy Jednostką Wojskową nr 5701 a konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S……….. K……..” ze Świebodzina oraz PHU „AKU” A…….. K………. ze Świebodzina.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 5701 w Wędrzynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt KIO 14/13 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 14/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie – prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi całodobowej, fizycznej ochrony obiektu, mienia i osób Jednostka Wojskowa Nr 5701 obiekt Wędrzyn, Jednostki Wojskowej Nr 1986 w Wędrzynie, Jednostki Wojskowej nr 5700 w Międzyrzeczu, na obiektach w Międzyrzeczu i Wędrzynie, Jednostki Wojskowej Nr 3949 i 4229 w Skwierzynie, Woskowej Komendy Uzupełnień oraz Wojskowej Przychodni Psychologicznej w Gorzowie Wielkopolskim (oznaczenie postępowania 113/2012/POIN). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S_220-362825 z 15 listopada 2012 r., z tym, że 13 listopada 2013 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej (www.przetargi.army.mil.pl). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 5.005.962,06 zł (1.245.388,11 euro). 4 stycznia 2013 r. Odwołujący – „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w powyżej opisanym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp:
3. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
5. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE-TRANS S………. K………” (lider konsorcjum) i PHU „AKU” A………. K………. ze Świebodzina.
6. Art. 94 ust. 3 pzp przez wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy.
7. Art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
8. Art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 94 ust. 1 i ust.
9. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: Sygn. akt KIO 14/13
10. Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wybranego wykonawcy.
11. Uchylenia wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
12. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
13. Ewentualnie – unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 94 ust. 1 i
14. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podał, że 27 grudnia 2012 r. otrzymał faksem zawiadomienie Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zadaniu nr
15. Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. (I.) Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na pisma Zamawiającego: z 27 grudnia 2012 r. (znak pisma nr 788/12/ZP) i z 28 grudnia 2012 r. (znak pisma nr 791/12/ZP), pt. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej – potwierdził, że nie uchylał się i nie uchyla sie od podpisania umowy. Odwołujący wyjaśniał w swoim piśmie 27 grudnia 2012 r. że w pozwoleniu radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaistniała oczywista omyłka. Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w tym piśmie, przekazał skan pozwolenia radiowego uwzględniającego wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. obejmującego cały okres obowiązywania umowy. Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. (II.) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybrany wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Odwołujący podał, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na następujące pytania: Pytanie 4 W pkt. 9 SIWZ ppkt.9.3 e) Zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie Sygn. akt KIO 14/13 iż posiada zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli POUFNE i ZASRZEśONE, także w systemach teleinformatycznych zgodnie z Ustawą o ochronie informacji niejawnych (zał. nr 6 do SIWZ) Powyższy zapis sugeruje, iż Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego min. II stopnia do klauzuli POUFNE? Odpowiedź na pytanie 4 Zamawiający żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr 3). W związku z powyższym, informuję, że Zamawiający zmieniał wzór zał. nr 6 do siwz. Pytanie 11 W związku z art. 187 Ustawy o ochronie informacji niejawnych i obowiązkiem posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w przypadku gdy przedsiębiorcy wykonujący umowę związana z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” proszę o informację czy każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego? Jeśli tak to którego stopnia i dla jakiej klauzuli? Odpowiedź na pytanie 11 Każdy członek konsorcjum powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne minimum III stopnia- dotyczy zadania nr
16. Pytanie 1 W punkcie 10.4 e Zamawiający pisze, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca ma dostarczyć „oświadczenie potwierdzające, iż wykonawca posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych zgodnie z Ustawą o Ochronie Informacji Niejawnych – załącznik nr
17. Czy w związku z tym Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał autonomiczne stanowisko komputerowe o klauzuli „poufne”? Odpowiedź na pytanie 1 Zamawiający żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr Sygn. akt KIO 14/13 3). Zamawiający nie wymaga aby Wykonawca posiadał autonomicznego stanowiska komputerowego o klauzuli „poufne”. Pytanie W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie dot. wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia przez wykonawcę cyt. „Zamawiający żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr 3)”. Zamawiający nie wymaga aby Wykonawca posiadał autonomicznego stanowiska komputerowego o klauzuli „poufne”. Art. 54 pkt 2 Ustawy OIN stwierdza, że dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego... wydane przez ABW albo SKW... art. 55 Ustawy o OIN w pkt. 1 określa stopień zdolności przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli POUFNE i tak 1 stopień określa pełna zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, 2 stopnia potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych oraz 3 stopnia potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach. Z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego jasno wynika iż dla zadania 3 niezbędnym warunkiem udziału w prowadzonym postępowaniu jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia co zamawiający podkreśla poprzez wymóg złożenia oświadczenia o zdolności przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli POUFNE. W związku z powyższym prosimy o ponowne przeanalizowanie treści przytoczonego zapisu w odniesieniu do artykułów Ustawy o OIN na które Zamawiający się powołuje. Ustawa w zakresie OIN o klauzuli POUFNE lub wyższe nie pozostawia tutaj dowolności interpretacji, kto może takie informacje przetwarzać. Odpowiedź Zamawiający jeszcze raz informuje, iż żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy OIN z dnia 5 sierpnia 2010r świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne" minimum III Sygn. akt KIO 14/13 stopnia (dotyczy zadania nr 3 – art. 55 pkt. 1 ppkt 3 Ustawy o OIN), a nie jak sugeruje Wykonawca w pytaniu że „dla zadania 3 niezbędnym warunkiem udziału w prowadzonym postępowaniu jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia co zamawiający podkreśla poprzez wymóg złożenia oświadczenia o zdolności przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli POUFNE”. Odwołujący stwierdził, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowią bezwzględnie obowiązującą wykonawców modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowią integralną część SIWZ. W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – wybrany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada świadectw bezpieczeństwa III stopnia dla wszystkich uczestników konsorcjum, i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. (III.) Odwołujący przywołał treść przepisu art. 94 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie: 1) nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 10 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
18. Następnie Odwołujący przytoczył treść art. 94 ust. 3 pzp: Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust.
19. Zdaniem Odwołującego z powyższych przepisów wynika, że nawet w sytuacji, o której mowa w art. 94 ust. 3 pzp, Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę dopiero po upływie terminu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego takie uchybienie stanowi poważne naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 pzp i skutkuje nieważnością postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sygn. akt KIO 14/13 7 stycznia 2013 r wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. Zamawiający podał, że odwołanie zostało złożone w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący, którego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wynikających z SIWZ. Zamawiający w następujący sposób ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu: (I.) Odnośnie zrzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt w zw. z art. 26 ust 3 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zaprzeczył, aby wykluczył Odwołującego z postępowania. Natomiast analizując postępowanie Odwołującego, Zamawiający stwierdził że uchyla się on od zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że brak było przesłanek do przyjęcia uchylania się Odwołującego się od zawarcia umowy, a w związku z tym Zamawiający – podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny – jakoby dopuścił się obrazy art. 94 ust. 3 pzp. Zamawiający podał, że zgodnie z pkt
20. ppkt 9.3 lit. k oraz pkt
21. ust 10.1 ppkt
22. lit. k SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć oświadczenie, że na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia będzie posiadał urządzenie radiowe (z wydzieloną częstotliwością radiową ), pracujące w radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz „Warunkami wykorzystywania częstotliwości”, ważnymi co najmniej na czas trwania umowy, w których stacja bazowa obejmuje swoim zasięgiem (co wynikać ma z warunków korzystania z częstotliwości UKE) tereny, na których usytuowane są obiekty chronione będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, nie później niż w terminie 3 dni przed podpisaniem umowy miał obowiązek przedłożyć Zamawiającemu potwierdzoną kopię ww. pozwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości radiowej UKE. Zamawiający wskazał, że 24 grudnia 2012 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu Pozwolenie radiowe, wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz Warunki wykorzystywania częstotliwości z 20 grudnia 2012 r. Datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych tym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości był 1 Sygn. akt KIO 14/13 stycznia 2013 r. W uzasadnieniu decyzji podano, że została ona wydana zgodnie z wnioskiem Odwołującego . Zamawiający podniósł, że pozwolenie radiowe wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz warunki wykorzystywania częstotliwości, które po wyborze najkorzystniejszej oferty miał złożyć w terminie 3 dni przed zawarciem umowy Odwołujący, miały mieć okres obowiązywania co najmniej na czas trwania umowy, tj. na okres od 31 grudnia 2012 r. godz. 9.00 do 30 kwietnia 2014 r. godz. 9.00 (pkt
23. SIWZ). Zamawiający stwierdził ponadto, że przychylając się do wniosku Odwołującego, już po zawiadomieniu o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej – wyznaczył termin podpisania umowy na 27 grudnia 2012 r. – uwzględniając zawartą w jego piśmie deklarację, że wszelkie niezbędne do podpisania umowy dokumenty , w tym pozwolenie radiowe, zostaną przesłane do 24 grudnia 2012 r. Zamawiający podał, że w dniu wyznaczonym na termin podpisania umowy, tj. 27 grudnia 2012 r., wpłynął wniosek Odwołującego o zmianę terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia na 1 styczeń 2013 r. oraz o wyznaczenie terminu podpisania umowy na 31 grudnia 2012 r. godz. 8.
24. W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy na warunkach ustalonych w SIWZ. W tym stanie rzeczy Zamawiający, że w oparciu o treść art. 94 ust. 3 pzp, wybrał kolejną najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzania jej ponownego badania i oceny. (II.) Zdaniem Zamawiającego analizując treść złożonych przez Odwołującego wyżej powołanych pism, należy stwierdzić, że zawierają one de facto polemikę z treścią postanowień SIWZ. Odwołujący podważa treść pkt
25. SIWZ, twierdząc że termin rozpoczęcia realizacji umowy powinien mieć miejsce od 1 stycznia 2013 r. , a nie, jak to wynika z treści tego dokumentu – od 31 grudnia 2012 r. godz. 9.
26. Odwołujący powołuje się przy tym na treść uprzednio obowiązującej umowy nr 183/2011 z 15 grudnia 2011 r. na świadczenie usług ochrony na rzecz Zamawiającego – twierdząc, że obowiązywała ona do 31 grudnia 2011 r. godz. 24.
27. Zamawiający stwierdził, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego odnośnie czasokresu obowiązywania tej umowy, gdyż z jej treści oraz załączonej do niej SIWZ wynikało, że określała ona termin obowiązywania na okres od 31 grudnia 2012 r. godz. 9.00 (sprawa nr 4/2011/ SUFO). Ponadto Zamawiający stwierdził, że zgodnie art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, odwołanie od postanowień SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Ponieważ przedmiotowe ogłoszenie było opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 Sygn. akt KIO 14/13 listopada 2012 r., termin na złożenie odwołania upłynął 25 listopada 2012 r. Zamawiający ocenił , że ponieważ w tym terminie Odwołujący nie odwołał się od postanowień SIWZ, jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej. (III.) Zamawiający podniósł, że nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do uzupełnienia przedłożonego dokumentu – Pozwolenia radiowego wydanego 20 grudnia 2012 r. przez Prezesa UKE. Zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych dokumentów lub oświadczeń, albo złożyli oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, zaś złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków. Zdaniem Zamawiającego ostatecznym dniem , w którym Odwołujący miał przedstawić Pozwolenie radiowe obowiązujące na okres od 31 grudnia 2012r godz. 9.00 – był dzień 24 grudnia 2012 r., tj. okres 3 dni przed zawarciem umowy, zgodnie z warunkami SIWZ . W tym okresie Odwołujący nie przedłożył pozwolenia spełniającego te warunki. Zmiana decyzji w przedmiocie pozwolenia radiowego posiadanego przez Odwołującego została dokonana dopiero 28 grudnia 2012 r., a zatem po terminie określonym w SIWZ. Ponadto Zamawiający stwierdził, że czynność, której zaniechanie zarzuca Odwołujący (wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów), miałaby mieć miejsce już po wyborze najkorzystniejszej oferty, po ustalonym przez strony terminie zawarcia umowy , a więc po faktycznym zakończeniu postępowania przetargowego, podczas gdy obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ma określony przez przepis art. 26 st. 3 pzp zasięg czasowy . W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla oceny zarzutu Odwołującego jest fakt, że w toku postępowania złożył on oświadczenie o posiadaniu zezwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości. Natomiast – zdaniem Zamawiającego – z przedstawionych wyżej faktów wynika, że poświadczył nieprawdę, co uzasadniałoby podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 pzp. (IV.) Zdaniem Zamawiającego błędne jest stanowisko Odwołującego, że każdy z uczestników konsorcjum uczestniczących w niniejszym postępowaniu winien posiadać świadectwo bezpieczeństwa III stopnia. Według Zamawiającego nie znajduje to żadnego uzasadnienia w obowiązujących postanowieniach SIWZ, gdyż w żadnym z nich Zamawiający Sygn. akt KIO 14/13 nie żądał załączenia do oferty świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wymogiem postawionym przez Zamawiającego było złożenie oświadczenia (załącznik nr 6 do SIWZ) o zdolności wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych (dla zadania nr 3 – o klauzuli poufne). Ponadto SIWZ w pkt 10.2 ppkt 1) przewidywała m.in., że każdy z przedsiębiorców będący członkiem konsorcjum złoży oddzielnie dla każdego z nich tylko: oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 10.1, ppkt 1.6, pozostałe dokumenty składane są wspólnie. Zamawiający podał, że ten punkt SIWZ nie uległ zmianie. W ocenie Zamawiającego powoływanie się w tym zakresie na treść wyjaśnień udzielonych przez niego w związku z pytaniem 11 Odwołującego do SIWZ, stanowi ich dowolną interpretację. Odpowiedź Zamawiającego odnosiła się stricte do pytania, które w swojej treści odwoływało się do art. 187 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 182, poz. 1228, z późn. zm). Ten zamieszczony w przepisach przejściowych ustawy przepis nakładał na przedsiębiorców wykonujących w dniu wejścia w życie ustawy umowy związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” , nieposiadających w dniu wejścia w życie ustawy ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego , obowiązek uzyskania takiego świadectwa w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienie zawarte w odpowiedzi na pytanie
28. Odwołującego stanowiło li tylko interpretację tego przepisu i nie skutkowało zmianą treści SIWZ. Zamawiający podniósł, że potwierdzenie tego stanowiska znalazło odzwierciedlenie w brzmieniu „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego”, stanowiącej integralną część umowy i zawierającej szczegółowe wymagania w zakresie ochrony informacji niejawnych, związanych z realizacją umowy. W zdaniu drugim pkt
29. tej instrukcji stwierdza się, że: Wykonawca (lider konsorcjum) jest zobowiązany do posiadania aktualnego świadectwa przemysłowego minimum III stopnia potwierdzającego zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ POUFNE" Ponadto Zamawiający zauważył, że otwarcie ofert uczestników postępowania nastąpiło 3 grudnia 2012 r., zaś uczestnicy postępowania zostali zawiadomieni o wyborze najkorzystniejszej oferty 10 grudnia 2012 r. Według Zamawiającego ponieważ Odwołujący zapoznał się z treścią oferty konsorcjum w terminie umożliwiającym mu złożenie wniosku o wykluczenie konsorcjum z postępowania w terminie ustawowym, to, pomimo że była mu znana podnoszona niniejszym odwołaniu okoliczność, nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Zamawiający ocenił, że w tym stanie rzeczy, wobec uchybienia terminowi zawitemu do złożenia wniosku o wykluczeni złożenie tego wniosku w niniejszym postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie. (V.) W ocenie Zamawiającego również zarzut zawarcia umowy w trybie art. 94 ust. 3 pzp Sygn. akt KIO 14/13 z naruszeniem terminów określonych art. 94 ust. 1 pzp jest chybiony, gdyż w przypadku wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 pzp, ustawa pzp przewiduje ułatwienia, które zmierzają do szybkiego wyboru kolejnej oferty. Między innymi na zamawiającego, dokonującego wyboru oferty w tym trybie, ustawodawca nie nałożył obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych bądź tych, których oferty zostały odrzucone, jak również o terminie, po upływie którego umowa może być zawarta (Zamawiający powołał się tu na wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r. , sygn. akt KIO 31/11). Zdaniem Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie wskazuje, że w przeprowadzonym postępowaniu nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców . 4 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pisemne (datowane na 3 grudnia 2012 r.) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S…….. K………” sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (wykonawca dotychczas działał jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą), A…….. K……. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „AKU” A………. K………., Świebodzin (zwanych dalej również w skrócie „Konsorcjum”). Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania (Przystępującego). Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia odniósł się również w następujący sposób do zarzutów odwołania: (I.) Zdaniem Przystępującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp jest niezasadny. W wyniku modyfikacji SIWZ dokonanej 27 listopada 2012 r. Zamawiający wprowadził wymóg złożenia przez wykonawców oświadczenia potwierdzającego posiadanie na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia – pozwolenia radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości ważnymi co najmniej na czas trwania umowy. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza dla Zamawiającego, zobowiązany został do Sygn. akt KIO 14/13 przedłożenia – nie później niż w terminie 3 dni przed podpisaniem umowy – potwierdzonej kopii wymienionego pozwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości radiowej UKE. Wprowadzone zapisy SIWZ nie zostały zakwestionowane przez wykonawców i stały się w związku z tym wiążące. Według Przystępującego jest poza sporem, że Odwołujący się nie spełnił opisanego wyżej warunku, gdyż nie przedłożył w terminie do 3 dni od podpisania umowy – to jest w terminie do 24 grudnia 2012 r. – pozwolenia radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości, ważnych co najmniej na czas trwania umowy. Zmiana decyzji w przedmiocie pozwolenia radiowego posiadanego przez Odwołującego się dokonana została dopiero 28 grudnia 2012 r., a zatem już po terminie przewidzianym w SIWZ. Przystępujący odniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, modyfikacja decyzji nie była wynikiem sprostowania omyłki, albowiem w takim przypadku Prezes UKE zobowiązany był do wydania postanowienia w przedmiocie sprostowania błędów pisarskich i oczywistych omyłek decyzji (art. 113 § 1 kpa), tymczasem Odwołujący przedłożył decyzję w przedmiocie zmiany pozwolenia wydaną w trybie art. 155 kpa. Zdaniem Przystępującego okoliczność ta wskazuje, że składając oświadczenie o posiadaniu zezwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości ważnymi co najmniej na czas trwania umowy, Odwołujący oświadczył nieprawdę, co uzasadniało wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Według Przystępującego okoliczność ta jest tym bardziej prawdopodobna, że jeszcze w piśmie z 19 grudnia 2012 r. Odwołujący zapewniał Zamawiającego – jak się okazało błędnie – że dotychczas obowiązująca umowa na ochronę obiektów jednostki obowiązuje do 31 grudnia 2012 r., a zatem do momentu wejścia w życie nowego zezwolenia radiowego. Przystępujący podniósł również wątpliwość, czy tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 pzp, dotyczący zasad uzupełniania dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ma zastosowanie do dokumentów wymaganych przez Zamawiającego już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Przystępującego obowiązek złożenia opisanego wyżej zezwolenia należy rozpatrywać raczej w kategoriach warunku koniecznego do podpisania umowy, którego niespełnienie świadczy o braku woli zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę. Przystępujący przytoczył również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu wyroku z 9 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2314/11): Wbrew stanowisku Odwołującego niemożność złożenia wymaganych dokumentów przed podpisaniem umowy, za którą ponosi on odpowiedzialność, mogła zostać uznana przez Zamawiającego za uchylanie się od podpisania umowy. Z uwagi na niemożność dopełnienia formalności Sygn. akt KIO 14/13 niezbędnych do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, składanie przez niego oświadczenia o gotowości podpisania umowy, przy jednoczesnej odmowie dopełnienia formalności, do czego Odwołujący zobowiązał się składając ofertę, w której oświadczył, iż dysponuje wymaganymi dokumentami - ma charakter pustej deklaracji bez pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy, sprowadzającej się w istocie do oświadczenia o gotowości fizycznego złożenia podpisów na dokumencie umowy. (II.) Przystępujący ocenił, że nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania z uwagi na brak świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla członka konsorcjum – PHU „AKU” A………. K……... W pierwszym rzędzie Przystępujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie postawił warunku posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W tym zakresie wykonawcy zobowiązani byli jedynie do złożenia oświadczenia na załączniku nr 6 do SIWZ, które to oświadczenie – zgodnie z pkt 10.
30. 1) SIWZ – zobowiązany był podpisać jedynie lider konsorcjum w imieniu podmiotów występujących wspólnie (a nie każdy z wykonawców oddzielnie). Przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający nie dokonał żadnej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, a jedynie w odpowiedzi na jedno z pytań stwierdził, że omawiane świadectwo powinni posiadać wszyscy członkowie konsorcjum. Zdaniem Przystępującego, pomijając kwestię oceny wyrażenia „powinno”, nie można przyjąć, że odpowiedź na pytanie jest równoznaczna z modyfikacją SIWZ. Przystępujący ponadto powołał się na ugruntowaną zasadę obowiązującą na gruncie prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą wykonawcy nie powinni ponosić konsekwencji wystąpienia ewentualnych sprzeczności w sformułowaniach zapisów SIWZ i wyjaśnieniach udzielonych przez zamawiającego. Przystępujący zwrócił również uwagę, że załącznikiem do umowy zawartej z wykonawcą (a tym samym elementem dokumentacji przetargowej) była Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego obowiązująca u Zamawiającego. Z zapisów pkt 5 i 8 tej instrukcji wynika jednoznacznie, że do dostępu i przetwarzania dokumentów niejawnych przetwarzanych w związku z realizacją umowy upoważniony będzie wyłącznie lider konsorcjum. Przystępujący podał, że w jego przypadku lider konsorcjum – „Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE-TRANS S………. K………..” sp. z o.o. – posiada wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. (III.) Przystępujący ocenił, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp, regulującego termin zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Według Przystępującego Sygn. akt KIO 14/13 ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 10 grudnia 2012 r., natomiast umowa z Przystępującym została zawarta 28 grudnia 2012 r., a zatem już po upływie 10-dniowego terminu przewidzianego w art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp. Zdaniem Przystępującego istotne jest przy tym, że jego oferta nie była ofertą najkorzystniejsza, albowiem za taka została uznana oferta Odwołującego się. Natomiast do zawarcia umowy z Przystępującym doszło na podstawie art. 94 ust. 3 pzp, wyłącznie wskutek uchylenia się Odwołującego od podpisania umowy. W ocenie Przystępującego 10-dniowy termin, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp, dotyczy wyłącznie wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, o której mowa w art. 94 ust. 3 pzp. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego Izby nie sposób odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Natomiast podjęta następnie przez Zamawiającego czynność – z powołaniem się na przepis art. 94 ust. 3 pzp – zmierzająca do wyboru kolejnej w rankingu oferty złożonej przez Przystępującego – naraża Odwołującego na szkodę z uwagi na nieuzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Bez wpływu na istnienie po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia Sygn. akt KIO 14/13 odwołania pozostaje również – ustalony w toku postępowania odwoławczego przez Izbę – fakt zawarcia 28 grudnia 2012 r. przez Zamawiającego z Przystępującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność ta ma natomiast bezpośredni wpływ na zakres żądań odwołania, które obiektywnie mogą być zaspokojone. Po udzieleniu zamówienia nie sposób domagać się powtarzania i unieważniania poszczególnych czynności, czy wręcz całego postępowania, które definitywnie i nieodwracalnie się zakończyło. Z tego względu, nawet bez oceny zasadności samych zarzutów wniesionego odwołania, wszystkie zgłoszone w nim żądania, zarówno co do poszczególnych czynności (unieważnienie wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie tych czynności w stosunku do Przystępującego), jak i całego postępowania – należało uznać za bezprzedmiotowe, jako nieuwzględniające stanu rzeczy jaki zaistniał jeszcze przed wniesieniem odwołania. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza również, że odwołanie nie zostało wniesione od czynności podjętej przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z art. 180 ust. 1 pzp wynika, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7a pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia – w przypadku przetargu nieograniczonego – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przepis art. 94 ust. 3 pzp stwarza zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby z definicji zawartej w art. 2 pkt 7a pzp w kwestii określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika jedynie tyle, że jest on wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest osiągany w drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 pzp informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Jednakże w razie uchylania się przez tak Sygn. akt KIO 14/13 wyłonionego wykonawcę od zawarcia umowy lub niewniesienia przez niego zabezpieczenia jej należytego wykonania – zamawiający może, choć nie musi, skorzystać z możliwości wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Należy zauważyć, że w razie skorzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 94 ust. 3 pzp, dopiero wtedy można mówić o ziszczeniu się celu prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a pzp, gdyż to z wykonawcą wybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert, zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji z samego brzmienia definicji postępowania sformułowanej w art. 2 pkt 7a pzp wynika wprost możliwość uznania za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyboru oferty wykonawcy dokonanego w trybie art. 94 ust. 3 pzp. Natomiast błędne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub systematyki ustawy pzp, że czynność zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 pzp nie mieści się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania. Również analiza systematyki ustawy pzp przemawia za uznaniem takiej czynności za mieszczącą się w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 94 ust. 3 pzp jest zamieszczony w rozdziale 4 ustawy pn. Wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast dopiero ostatni w tym rozdziale art. 95 pzp dotyczy czynności dokonywanej przez zamawiającego już po zakończeniu postępowania, określając wymóg niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego – po zawarciu umowy z wykonawcą, którego ten wybór dotyczył. Oznacza to, że w przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 pzp, nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu. Wreszcie należy zauważyć, że uznanie czynności zamawiających podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonych przez nich postępowań, powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami tej ustawy. Oczywiste jest przy tym, że de facto jedynym zainteresowanym wniesieniem odwołania w takim przypadku będzie wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a nowymi okolicznościami uzasadniającymi wniesienie przez niego odwołania, będą okoliczności prawne i faktyczne wskazujące na bezzasadność i bezprawność podjętych na jego szkodę działań zamawiającego zmierzających do wyboru innej oferty. Sygn. akt KIO 14/13 Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz ze zmianami i wyjaśnieniami jej treści, oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, a także wszelkich pism i dokumentów przesyłanych przez Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu
31. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Przystępującego z powołaniem się na art. 94 ust. 3 pzp. I. Potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 pzp przez Zamawiającego, który błędnie ocenił, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy na zadanie
32. na warunkach wynikających z s.i.w.z. Izba ustaliła, że w skierowanym do wykonawców Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 grudnia 2012 r. (nr pisma 791/12/2P) Zamawiający stwierdził niespełnienie przez Odwołującego warunków wynikających z postanowień lit. k pkt 9.3 rozdziału
33. oraz lit. k ppkt 4 pkt 10.1 rozdziału
34. s.i.w.z., polegające na tym, że przedłożone pozwolenie radiowe nie zostało udzielone na okres obowiązywania umowy, która miała zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w przesłanym poprzedniego dnia wyłącznie do Odwołującego piśmie z 27 grudnia 2012 r. (nr pisma 788/12/2P) Zamawiający zawiadomił, że po rozpatrzeniu oferty Odwołującego, uzupełnionej o pozwolenie radiowe z 20 grudnia 2012 r., stwierdził niespełnianie prze tę ofertę warunków wynikających z postanowień s.i.w.z., przy czym podstawa takiej oceny została opisana analogicznie. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, że w treści pozwolenia określono datę rozpoczęcia używania urządzeń radiowych oraz wykorzystywania częstotliwości na 1 stycznia 2013 r. Tymczasem według rozdziału
35. termin wykonania zamówienia został ustalony na okres od 31 grudnia 2012 r. godz. 9:00 i na ten dzień i godzinę Odwołujący miał obowiązek posiadania urządzenia radiowego wraz z pozwoleniem radiowym ważnym co najmniej na czas trwania umowy. Zamawiający ocenił, że Odwołujący nie wywiązał się z tego zobowiązania, co – jego zdaniem – jednoznacznie świadczy o uchylaniu się o podpisaniu umowy na warunkach wynikających z postanowień s.i.w.z. W związku z tym Zamawiający zapowiedział Sygn. akt KIO 14/13 Odwołującemu przystąpienie do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Izba ustaliła również, że oba przywołane postanowienia s.i.w.z. w istocie dotyczą tego samego wymagania, przy czym pierwsze z nich zawiera opis
36. elementu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do jego wykonania (w s.i.w.z. brak rozdzielenia oceny potencjału technicznego od oceny potencjału osobowego). Zamawiający miał uznać ten warunek za spełniony między innymi na tej podstawie (lit. k ), że wykonawca złoży oświadczenie, że (...) będzie posiał na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia urządzenie radiowe (z wydzieloną częstotliwością radiową), pracujące w radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz „Warunkami wykorzystania częstotliwości” ważnymi co najmniej na czas trwania umowy) w których stacja bazowa obejmuje swoim zasięgiem (co wynikać ma z warunków korzystania z częstotliwości radiowej UKE) tereny, na których usytuowane są obiekty chronione będące przedmiotem zamówienia (zał. nr 13). Wymaganie w zacytowanym brzmieniu zostało wprowadzone na mocy zmiany treści s.i.w.z. z 27 listopada 2012 r., w brzmieniu niemal identycznym jak proponowana w pytaniu nr 1, które zrazu spotkało się z odmowną odpowiedzią Zamawiającego w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 23 listopada 2012 r. Zasadniczą różnica sprowadza się do tego, że w przeciwieństwie do propozycji wykonawcy, Zamawiający poza właściwą treścią postanowienia lit. k umieścił następne, podkreślone zdanie: Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza dla Zamawiającego, nie później niż w terminie 3 dni przed podpisaniem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzoną kopię wymienionego pozwolenia radiowego wraz z Warunkami wykorzystania częstotliwości radiowej UKE. Powyższa treść lit. k została również wprowadzona do rozdziału
37. s.i.w.z., tym razem w charakterze opis dokumentu jaki należy złożyć na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że w ten sposób ocena spełnienia warunku została utożsamiona ze składanym na jego potwierdzenie dokumentem, w tym przypadku – oświadczeniem, że na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia będzie się posiadało określone urządzenie radiowo-telekomunikacyjne wraz ze stosowanym pozwoleniem administracyjnym na jego używanie. Z tak ukształtowanego sposobu oceny warunku wynika, że na dzień składania ofert koniecznym i jednocześnie wystarczającym elementem dla potwierdzenia jego spełniania było złożenie przez wykonawcę oświadczenia potwierdzającego osiągnięcie w przyszłości takiego stanu. Poza wszelkim sporem pozostaje okoliczność, że do oferty Odwołującego takie oświadczenie zostało załączone i na jego podstawie Zamawiający Sygn. akt KIO 14/13 pozytywnie zweryfikował spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Również w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający potwierdza, że nie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niespełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ocenił złożone przez Odwołującego w toku postępowania oświadczenie o posiadaniu zezwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości jako zawierające nieprawdziwe informacje, co uzasadniałoby – zdaniem Zamawiającego – wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający takiej czynności względem Odwołującego nie podjął, a zatem kwestia ta pozostaje poza zakresem rozstrzyganej sprawy. Takie stanowisko świadczy jednak o braku konsekwencji Zamawiającego, który w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zrezygnował z weryfikowania czy każdy z wykonawców posiada stosowne pozwolenie obejmujące okres realizacji zamówienia wynikający z s.i.w.z. Zamiast tego na etapie składania ofert wystarczające było złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że takie pozwolenie będzie posiadał na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oczywisty sposób zawęziło to konieczność przedstawienia pozwolenia radiowego wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet jednak taki wykonawca nie był zobowiązany do posiadania na dzień składania ofert pozwolenia. Skoro Zamawiający przesunął zarówno możliwość uzyskania, jak i obowiązek przedstawienia pozwolenia na okres po wyborze oferty najkorzystniejszej – nie może jednocześnie wywodzić z faktu zaistnienia błędu w później otrzymanym dokumencie nieprawdziwości oświadczenia składanego przez wykonawcę wraz z ofertą. Odwołujący twierdził w odwołaniu i na rozprawie, że odczytał przekazane mu 27 grudnia 2012 r. pismo Zamawiającego jako wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty. Takie wrażenie poniekąd uzasadniała terminologia użyta przez Zamawiającego, odwołująca się do niespełniania warunków wynikających z konkretnych postanowień s.i.w.z., choć nie ma wątpliwości, że jedynym przepisem wskazanym w tym zawiadomieniu nie był art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, lecz art. 94 ust. 3 pzp, z którego skorzystanie Zamawiający zapowiedział. W rzeczywistości to, co Zamawiający nazwał niespełnieniem przez Odwołującego (lub jego ofertę) warunku wynikającego z s.i.w.z., stanowi niedopełnienie – wprowadzonej przez Zamawiającego równolegle ze zmianą opisu spełniania warunku udziału w lit. k – formalności niezbędnej do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo braku umiejscowienia przywołanego powyżej postanowienia w odpowiednim rozdziale s.i.w.z. (rozdziale 19.), w ocenie Izby nie można inaczej zakwalifikować wymagania przedstawienia bezpośrednio przed zawarciem umowy opisanego powyżej pozwolenia administracyjnego, poprzedzonego przesłaniem jego kopii 3 dni przed podpisaniem umowy. Sygn. akt KIO 14/13 W zakresie przebiegu dopełnienia tej formalności przez Odwołującego Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy w swojej siedzibie na 27 grudnia 2012 r. w godz. od 8:00 do 13:00, przy czym analogiczny termin został wyznaczony również innym wykonawcom, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w innych częściach zamówienia. 24 grudnia 2012 r. Odwołujący przesłał pozwolenie radiowe wydane 20 grudnia 2012 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w którym rzeczywiście datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych tym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości był dopiero 1 stycznia 2013 r. Uprzednio 21 grudnia 2012 r. Odwołujący przesłał faksem pismo, w którym – po pierwsze – twierdził, że dotychczas obowiązująca umowa nr 183/2011 z 15 grudnia 2011 r., z mocy art. 112 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 pzp, będzie obowiązywać do godz. 24:00 31 grudnia 2012 r. Po drugie – w związku z taką konstatacją – Odwołujący uprzejmie prosił o wskazanie w nowej umowie daty 1 stycznia 2013 r. jako terminu rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Identyczna treść została zamieszczona w drugim akapicie pisma Odwołującego przesłanego faksem Zamawiającemu 27 grudnia 2013 r. (o godz. 13:23 według informacji wydrukowanej przez urządzenie faksowe). Dodatkowo Odwołujący w pierwszym akapicie poinformował, że przesłane pozwolenie zawierało błąd związany z datą rozpoczęcia jego obowiązywania, a prawidłowe pozwolenie zostanie przesłane Zamawiającemu 28 grudnia 2012 r. Jednocześnie Odwołujący zwrócił się o przesunięcie terminu podpisania umowy na 31 grudnia 2012 r. na godz. 8:00 (ta ostatnia okoliczność została przemilczana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie). Nie ulega zatem wątpliwości, że do podpisania umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie doszło z powodu niedopełnienia przez Odwołującego wymaganej przez Zamawiającego formalności polegające na przesłaniu pozwolenia radiowego nieobejmującego kilkunastu pierwszych godzin terminu realizacji zamówienia. Zamawiający jeszcze tego samego dnia uznał, że oznacza to uchylanie się przez Odwołującego od zawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. W ocenie Izby takie stanowisko Zamawiającego było przedwczesne i oparte na zbyt wątłych przesłankach faktycznych. Gdyby Odwołujący, który dotychczas realizował usługi ochrony dla Zamawiającego, nie był zainteresowany podpisaniem nowej umowy, w ogóle nie usiłowałby dopełnić niezbędnych do jej zawarcia formalności. W szczególności nie starałby się uzyskać i przesłać wymaganej decyzji administracyjnej na trzy dni przed wyznaczonym terminem podpisania umowy. Okoliczności sprawy uzasadniają przypuszczenie, że ubiegając się o wydanie pozwolenia, Odwołujący przeoczył fakt nietypowego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia lub był w błędzie co do terminu obowiązywania umowy dotychczas wykonywanej na rzecz Zamawiającego (należy zauważyć, że w ogólnych warunkach umowy Sygn. akt KIO 14/13 załączonych do aktualnej s.i.w.z. termin obowiązywania umowy określono wyłącznie za pomocą dat, bez godzin, a zatem mniej szczegółowo niż w pkt 8 s.i.w.z.). Prawdopodobnie Odwołujący dostrzegł to bezpośrednio po uzyskaniu pozwolenia, skoro jednocześnie wraz z jego przesłaniem zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie w zawieranej umowie początku terminu realizacji zamówienia zbieżnego z datą legalnej możliwości rozpoczęcia używania urządzeń radiowych i wykorzystywania częstotliwości. Zamawiający oczywiście miał prawo nie zgodzić się na taką próbę przerzucenia na niego braku staranności Odwołującego przy prowadzeniu swoich spraw. Zważając jednak na to, że do przypadającego na 31 grudnia 2012 r. godz. 9:00 początku terminu realizacji zamówienia pozostało jeszcze kilka dni, Zamawiający mógł Odwołującemu wyznaczyć, choćby na 28 grudnia 2012 r., jeden dodatkowy termin podpisania umowy. Zamawiający nie sprawdził przy tym, czy propozycja Odwołującego wyznaczenia tego terminu na godz. 8:00 31 grudnia 2012 r. nie wynika wyłącznie z obawy o konieczność zachowania 3-dniowego terminu, który został zapisany w opisie formalności wprowadzonej przez Zamawiającego do s.i.w.z. Zamiast tego Zamawiający jeszcze 27 grudnia 2012 r. przypisał Odwołującemu zamiar uchylenia się od zawarcia umowy i oświadczył wobec niego, że zamierza skorzystać z art. 94 ust. 3 pzp (przywołany w treści zawiadomienia pkt 19.5 jest dosłownym przytoczeniem brzmienia tego przepisu). Należy zauważyć, że choć zawiadomienie z 27 grudnia 2012 r. (według adnotacji ręcznej pracownika Zamawiającego przesłane Odwołującemu faksem o godz. 14:59) zostało uznane przez Odwołującego za wykluczenie z postępowania i odrzucenie jego oferty, nie niosło ze sobą żadnego bezpośredniego skutku w zakresie wyboru innej oferty, gdyż Zamawiający jedynie zapowiedział, i to wyłącznie Odwołującemu, że zamierza przystąpić do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Zamawiający wystosował to zawiadomienie, pomimo że wcześniej tego samego dnia Odwołujący zobowiązał się przesłać z dnia na dzień – to jest 28 grudnia 2012 r. – poprawione pozwolenie. Nawet jeżeli z uwagi na obieg dokumentów Zamawiający wysłał swoje pismo przed zapoznaniem się z pismem Odwołującego, to z pewnością miał możliwość i powinien wstrzymać się jeden dzień z podejmowaniem dalszych kroków, zwłaszcza nieodwracalnych. Zamiast tego 28 grudnia 2012 r. rano (faks przesłano do wykonawców od 9:18 do 9:43) Zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej spośród pozostałych, bez przeprowadzenia ich ponownej oceny, i tego samego dnia zawarł z Przystępującym umowę (według oświadczenia Zamawiającego na rozprawie miało to miejsce około godz. 13:00). Tymczasem Odwołujący, zgodnie ze swoim wcześniejszym zapewnieniem, przesłał tego dnia faksem (o godz. 11:31 według informacji wydrukowanej przez urządzenie faksowe) decyzję Prezesa UKE z 28 grudnia 2012 r. przesuwającą początek możliwości używania Sygn. akt KIO 14/13 urządzeń radiowych i wykorzystywania częstotliwości przez Odwołującego na 31 grudnia 2012 r. Ponadto w piśmie przewodnim (zarejestrowanym u Zamawiającego pod nr 1131/wewn/12) Odwołujący podkreślił, że nie uchylał się i nie uchyla się od podpisania umowy i zadeklarował okazanie Zamawiającemu jeszcze 28 grudnia 2012 r. oryginału pozwolenia. Prowadzi to do wniosku, że Odwołujący, pomimo pewnych trudności, które sam spowodował (Odwołujący przyznał na rozprawie, że pierwotna treść pozwolenia była zgodna z jego wnioskiem), dążył jednak do dopełnienia formalności wymaganej przez Zamawiającego i był w stanie wykazać się posiadaniem na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia pozwolenia radiowego, do czego zobowiązał się na mocy oświadczenia załączonego do oferty. Zupełnie bez znaczenia jest natomiast podnoszona przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność wystąpienia w decyzji z 28 grudnia 2012 r. oczywistej omyłki pisarskiej przy wskazaniu zmiany daty upływu ważności pozwolenia z 20 grudnia 2012 r. polegającej na błędnym wskazaniu, że zmianie na datę 30 grudnia 2022 r. ulega data 1 stycznia 2023 r., podczas gdy pierwotnie wskazaną w pozwoleniu datą upływu jego ważności była data 31 grudnia 2022 r. Organ wydający na mocy postanowienia z 31 grudnia 2012 r. sprostował z urzędu popełnioną pomyłkę pisarską, która nie miała żadnego wpływu na moc obowiązującą pozwolenia. Przede wszystkim popełniona omyłka w ogóle nie dotyczyła istotnego dla sprawy terminu początkowego, gdyż w tym zakresie w decyzji z 20 grudnia 2012 r. jednoznacznie wpisano, że zmienia się zapis Datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych niniejszym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości jest dzień 01.01.2013 r. na Datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych niniejszym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości jest dzień 31.12.2012 r. Na podstawie posiadanych informacji Zamawiający mógł 28 grudnia 2012 r. bez trudu stwierdzić, że Odwołujący dysponuje pozwoleniem ważnym co najmniej na cały okres realizacji zamówienia wynikający z s.i.w.z. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma również znaczenia – podnoszona przez Przystępującego do rangi dowodu na składanie nieprawdziwych informacji przez Odwołującego – okoliczność, że sama zmiana pozwolenia nie nastąpiła na skutek sprostowania omyłki. Należy zauważyć, że w przesłanym Zamawiającemu 27 grudnia 2012 r. piśmie Odwołujący wskazywał na zaistnienie błędu w dacie początkowej obowiązywania pozwolenia. Nie twierdził jednak przy tym, że nie przyczynił się do jego powstania tego błędu. Odwołujący również nigdy nie zaprzeczał, że pozwolenie to zostało wydane zgodnie z jego wnioskiem. Późniejsze powoływanie się w odwołaniu na oczywistą omyłkę nie ma znaczenia, zwłaszcza że Odwołujący nie wypowiadał się co do źródła jej zaistnienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł również argument, że ostatecznym Sygn. akt KIO 14/13 dniem, w którym Odwołujący miał obowiązek przedstawić pozwolenie radiowe (obowiązujące od godz. 9:00 31 grudnia 2012 r.) był 24 grudnia 2012 r., gdyż takie były warunki s.i.w.z. Zdaniem Zamawiającego z tego względu przedstawienie prawidłowego pozwolenia radiowego dopiero 28 grudnia 2102 r. należy uznać za dokonane po terminie określonym w s.i.w.z. W ocenie Izby Zamawiający ponownie w nieuzasadniony sposób dąży do zrównania wprowadzonej przez siebie formalności niezbędnej do zawarcia umowy z warunkami udziału w postępowaniu, choć ich niespełnienia formalnie Odwołującemu nie zarzuca. Oczywiste jest, że istotnym elementem wprowadzonej formalności jest wykazanie przed zawarciem umowy dysponowania pozwoleniem radiowym ważnym na okres jej realizacji, a nie – przedstawienie kopii tego pozwolenia na 3-dni przed wyznaczonym terminem podpisania umowy. Niedotrzymanie tego terminu nie może być w żaden sposób zrównywane czy traktowane analogicznie jak niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. O ile rację ma Zamawiający, że dopełnienie wymaganej do zawarcia umowy formalności w oczywisty sposób nie mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, o tyle nie uzasadnia to formalistycznego egzekwowania zachowania 3-dniowego odstępu pomiędzy przesłaniem kopii pozwolenia a podpisaniem umowy. Istotne powinno być wyłącznie to, czy Odwołujący ma wolę i będzie w stanie dopełnić wymaganej formalności do zawarcia umowy, nawet jeżeli miałoby to nastąpić w tym samym dniu co podpisanie umowy. Z kolei, jak już powyżej wskazano, przesunięcie przez wyznaczonego terminu podpisania umowy, choćby o jeden dzień, było możliwe i nie narażało Zamawiającego na niepewność, czy 31 grudnia 2012 r. od godz. 9:00 będzie miał zapewnioną realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. Z pewnością niedotrzymanie przez Odwołującego 3-dniowego terminu, czy też nawet pierwotnego terminu podpisania umowy nie mogły zostać automatycznie potraktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela w pełni wyrażane w orzecznictwie i akceptowane w doktrynie stanowisko, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Takie rozumienie uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy zaprezentował przede wszystkim Sąd Okręgowy w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku z 6 września 2005 r. (sygn. akt II Ca 460/05): Sąd Okręgowy aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00 (OSNC 2001/12/85), iż za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy Sygn. akt KIO 14/13 zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. Zbliżone stanowisko było także prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze na tle dawnego art. 94 ust. 2 pzp, który miał analogiczną treść jak aktualnie obowiązujący art. 94 ust. 3 pzp, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 6 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1465/08) stwierdzono, co następuje: W świetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może znaleźć zastosowania, gdyż nie wystąpiła żadna z przesłanek tam przytoczonych na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertą wybraną pierwotnie jako ofertą najkorzystniejszą. Aby zastosować ten przepis wybrany wykonawca (odwołujący)