Sygn. akt: KIO 33/13 Sygn. akt: KIO 39/13 Sygn. akt: KIO 87/13 Sygn. akt: KIO 90/13 WYROK z dnia 05.02.2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Andrze

§ 4Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817, zwanego dalej: „Rozporządzeniem", poprzez nieuwzględnienie jako zgodnych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych dalej: „SIWZ” złożonych w ofercie Odwołującego dokumentów wydanych przez właściwy organ hiszpański w zakresie dotyczącym niekaralności członka Zarządu Mostostal Warszawa S.A. – p. M……. A…… H…….. L……… zamieszkałego w Hiszpanii oraz niekaralności mającego siedzibę w Hiszpanii podmiotu udostępniającego potencjał (Acciona Infraestructuras S.A.), potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia, co może prowadzić do niepotwierdzenia przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z możliwością nieuzasadnionego zatrzymania wadium za rzekome niedokonanie uzupełnienia dokumentów i rzekome niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4) oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów; 2) unieważnienie wszelkich dalszych czynności Zamawiającego będących konsekwencją dokonanego bezprawnie wezwania, o którym mowa w punkcie poprzednim, a mogących mieć wpływ na ewentualne wykluczenie Wykonawcy i wynik prowadzonego postępowania. Wskazał, że Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał Wykonawcę (kopia pisma Zamawiającego - w załączeniu do odwołania) w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dotyczących aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego zwanej dalej: „KRK” w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, potwierdzających niekaralność p. M…….. A……… H……… L………., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A. oraz do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia wobec Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Hiszpanii jako podmiotu udostępniającego potencjał. Na odpowiedź Zamawiający wyznaczył termin do dnia 04.01.2013 r., do godz. 12.00. Dla Odwołującego przedmiotowe wezwanie było całkowicie nieuzasadnione, bowiem wszystkie wymienione w wezwaniu dokumenty znajdowały się w złożonej ofercie. Stąd działając w dobrej wierze Odwołujący w dniu 03.01.2013 r. udzielił Zamawiającemu pisemnej odpowiedzi (kopia pisma Wykonawcy - w załączeniu), w której wskazał na bezzasadność wezwania do złożenia dokumentów w trybie dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem w złożonej przezeń ofercie znajdowały się wszystkie kwestionowane przez Zamawiającego dokumenty. Odnosząc się do części wezwania dotyczącej rzekomego braku dokumentu dla p. M…….. A……. H…….. L………., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A., Wykonawca wyjaśnił, że osoba ta ma miejsce zamieszkania w Hiszpanii, a zatem zgodnie z przepisami § 2 ust.

§ 4Rozporządzenia oraz wymogami pkt E.2 cz.

VI SIWZ, winno się dla niej przedstawić dokument wystawiony przez właściwy hiszpański organ, którym w tym przypadku jest Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, co Odwołujący uczynił składając w ofercie właściwe zaświadczenie tego organu w j. hiszpańskim z dnia 10.12.2012 r. wraz z jego tłumaczeniem na j. polski (str. 73 - 76 oferty). Z zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych jednoznacznie wynika, że na dzień jego wystawienia w Bazie danych Centralnego Rejestru Skazanych nie figurują jakiekolwiek dane o karalności p. M……. A……. H……… L………. oraz że zaświadczenie to wystawione jest wyłącznie dla celów uczestnictwa w przetargach publicznych w Polsce. Tym samym dokument ten bezspornie winien zostać uznany przez Zamawiającego jako spełniający wymóg SIWZ i odpowiadający wymaganiom bezwzględnie obowiązujących przepisów Rozporządzenia. Analogicznie Odwołujący wyjaśnił rzekomy brak w ofercie dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zmówienie w odniesieniu do podmiotu udostępniającego Wykonawcy potencjał w trybie art. 26 ust. 2b Pzp (Acciona Infraestructuras S.A.). Odwołujący w piśmie z 03.01.2013 r. wyjaśnił, że potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu wynika z wydanego w dniu 15.11.2012 r. zaświadczenia o niekaralności Acciona Infraestructuras S.A. wydanego przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, którego kopia wraz z tłumaczeniem na język polski znajduje się na str. 129 - 132 oferty. Powyższy Rejestr jest odpowiednikiem polskiego KRK, a zaświadczenie zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, wydane na okoliczność uczestnictwa w przetargach publicznych w Polsce - potwierdza odpowiednio nieorzeczenie wobec Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie. Zdaniem Odwołującego, powyższe zaświadczenia hiszpańskiego organu wraz z ich tłumaczeniami, które zostały złożone w ofercie, winny zostać przez Zamawiającego uznane za w pełni wystarczające, a tym samym - potwierdzające spełnienie wymagań art. 22 ust. 1 oraz § 2 ust.

§ 4Rozporządzenia.

Nie ulega zatem również wątpliwości, że Odwołujący poprzez swoje czynne działanie, polegające na udzieleniu pisemnych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w dniu 03.01.2013 r. bezspornie dokonał czynności faktycznej uniemożliwiającej ziszczenie się przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp. Inna interpretacja powołanego przepisu Pzp groziłaby ewidentnym naruszeniem nie tylko wcześniej powołanych przepisów Pzp i Rozporządzenia, lecz również samego art. 5 Kc w zw. z art. 14, art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp. W myśl powołanego przepisu Kc niedopuszczalne jest bowiem czynienie ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego, co w tym przypadku oznaczałoby bezprawne wykorzystywanie przez Zamawiającego trybu art. 26 ust. 3 Pzp jako instrumentu służącego eliminowaniu podmiotów w dobrej wierze ubiegających się o zamówienie i bezpodstawnym narażaniu ich na ewidentną stratę finansową poprzez bezprawne zatrzymanie wadium. Takie działanie Zamawiającego rażąco narusza zresztą także naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów w ofercie - pomimo że w ofercie znajdowały się wszelkie dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W szczególności dotyczy to kwestionowanych dokumentów o niekaralność p. M……. A…….. H.….. L…….. (członka Zarządu Odwołującego) oraz zaświadczenia o nieorzeczeniu zakazu ubiegania się o zamówienia wobec Acciona Infraestructuras S.A. Wezwanie to - jako absolutnie zbędne w tej sytuacji - nie było wezwaniem prawidłowym w rozumieniu ar. 26 ust. 3 Pzp. Przywołał opinię UZP, zamieszczoną na oficjalnych stronach portalu internetowego UZP (opinie prawne). Prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp obciąża Zamawiającego. Zbędność wezwania, czy brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla zbędnie czy nieprecyzyjnie wezwanego Wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp (za wyrokiem KIO z dnia z dnia 16.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/
Zwrócił uwagę, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów mógł skorzystać z trybu wyjaśnień zarówno na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (wobec Wykonawcy), jak również na podstawie § 4 ust. 4 Rozporządzenia, zwracając się do właściwych organów odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, czego w tym przypadku nie uczynił. Z uwagi na powyższe, Zamawiający winien uznać złożone w ofercie dokumenty za całkowicie wystarczające i wypełniające wymóg dokumentacyjny SIWZ oraz art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i

§ 2ust.

2 Rozporządzenia. Brak jest tym samym podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i w konsekwencji odrzucenia złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, a tym bardziej zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący wskazał, że podniesione w odwołaniu naruszenia Pzp i innych przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego mają wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Na skutek dokonania przez Zamawiającego czynności bezprawnego wezwania do uzupełnienia, pomimo udzielenia przez Odwołującego w dniu 03.01.2012 r. odpowiedzi, zawierającej stosowne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów, Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty w dniu 04.01.2012 r., informując jednocześnie o zastosowaniu rygoru zatrzymania wadium w postępowaniu. Zamawiający w dniu 08.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członka Zarządu Mostostal Warszawa S.A. – p. M……. A…….. H…….. L………. zamieszkałego w Hiszpanii. W Rozdz. VII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W punkcie tym znajdowała się również poczyniona przez Zamawiającego uwaga, iż w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, mają złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące ich niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku zaś, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy się wiele istotnych następstw prawnych. Zasady, według których ustala się miejsce zamieszkania osoby fizycznej zawarte są w kc art. 25 do 28. Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem zamieszkania jest miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Do ustanowienia miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch przesłanek: zewnętrznej, tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli woli stałego pobytu. Również do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne jest spełnienie tych dwóch przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z daną miejscowością z odpowiednim zamiarem. Nieobecność fizyczna, nawet długotrwała, nie świadczy o zmianie miejsca zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Osoba fizyczna, zgodnie z brzmieniem art. 28 kc, może mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. W zakres miejsca zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym konkretny adres. Od miejsca zamieszkania odróżnić należy tzw. pojęcie zameldowania. O zamieszkaniu decydują przesłanki faktyczne, zaś o zameldowaniu - dokonanie określonych czynności o charakterze administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w takim razie o miejscu zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iż w miejscowości, w której dana osoba fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania. Zamawiający sprawdzając złożoną ofertę stosując zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oceniał ofertę Mostostal Warszawa SA jako podmiotu krajowego. Z żadnych dokumentów nie wynika, że p. M……… A…….. H……… L………. zamieszkuje w Hiszpanii. Zamawiający nie może sprawdzając poprawność złożonych dokumentów sugerować się obco brzmiącym nazwiskiem. Zamawiający nie miał wątpliwości, że urzędujący członek zarządu podmiotu krajowego zamieszkuje na terytorium RP, z zamiarem stałego pobytu. Odbywanie okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych lub posiadanie lokali w różnych krajach nie może świadczyć o wyrażeniu woli zmiany miejsca zamieszkania. W ocenie Zamawiającego zatem p. M…….. A……. H……… L…….. winien złożyć aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Zamawiający słusznie wezwał Oferenta o uzupełnienie brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Na marginesie zaznaczył, że hiszpańskie zaświadczenie nie spełnia ustawowych warunków w zakresie udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu przestępstw opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8. Bezsporne jest, iż w Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje się dokument pod nazwą "zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestią wymagającą ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości uznania tychże zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów prawa polskiego. Zgodnie z treścią obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym Rejestrze Skazanych rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej, dane organu sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia, rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie wydawane na wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego czynów zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu). Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną 10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie (art. 33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej ciężkiego (występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do 2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3 miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od 3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej 50.000 euro zagrożony jest karą grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628 w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast z polskim Kks powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących popełnienia czynów zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze. Istotną kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych zaświadczeń jest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, iż zatarcie skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kk przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat. Zatarcie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna wygasła, nie będą już ujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, dostęp do tych informacji mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały. Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego KRK i zakresowi wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, wobec czego przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych, gdyż obowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, iż zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego wystawienia. W przypadku braku urzędowego zaświadczenia albo gdy zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami RP nie obejmują zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 Pzp, mogą być zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym organem. W związku z powyższym, skoro zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy z informacją z KRK RP w zakresie przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, konieczne jest złożenie przez Wykonawców stosownych oświadczeń członków zarządu. Nadto, twierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie. Bezspornym faktem jest , że przedmiotowy dokument wystawiony przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie nie zawierał informacji o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. Zamawiający zgodnie z art. 4 § 4 Rozporządzenia, w celu uzyskania pewności co do poprawności przedstawionych dokumentów zwrócił się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, tj. Ambasady Hiszpanii w Warszawie. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację z dwóch źródeł, o treści: 1. Fragment maila podpisany przez Panią K……. ………. - ANALISTA DE MERCADO EMBAJADA DE ESPAŃA EN VARSOVIA OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL: „Jednocześnie potwierdzam, że Instytucją prowadzącą rejestr przedsiębiorstw, które nie wywiązały się ze zobowiązań wziętych na siebie z tytułu realizacji Zamówienia Publicznego jest Junta Consultiva de Contratacion Administrativa podległa Ministerstwu Gospodarki i Finansów (Ministerio de Economiay Hacienda). Nie wydaje ona jednak żadnych zaświadczeń jako że w Hiszpanii to Administracja zajmuje się sprawdzeniem czy dane przedsiębiorstwo nie podlega wykluczeniu w ubieganiu się o Zamówienia Publiczne. Ponieważ jest to informacja jawna jest ona publikowana w B.O.E. czyli w Dzienniku Urzędowym Państwa a także na stronach Internetowych Ministerstwa pod adresem". Jednocześnie została przesłana Zamawiającemu przez Ambasadę Hiszpańską w Warszawie opinia prawna wystawiona przez Kancelarię Prawną Garrigues Polaka i Pablo Olabarri Gortazar sp. k. (adres ul. Emilii Plater, 53 Tel 48 22 540 6100 - Fax 48 22 540 61 01 Warsaw Financial Center -00-113 Polonia 48 22 463 6100 - 48 22 463 61 01) pn.: DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY HISZPAŃSKIEGO W PROCEDURZE ZAMÓWIEŃ PUBLICZYNCH W POLSCE. W przywołanym dokumencie określony jest sposób wykazania się o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie pkt 2.1.5: „2.1.5 Oświadczenie o braku zakazu ubiegania się o zamówienie. W Hiszpanii rejestr przedsiębiorców, którzy nie wywiązali się ze zobowiązań z tytułu realizacji zamówień publicznych, jest prowadzony przez hiszpański organ zwany Junta Consultiva de Contratacion Administrativa podlegający Ministerstwu Gospodarki i Finansów, aczkolwiek nie wystawia stosownych zaświadczeń. W tej sytuacji Wykonawca powinien przedstawić oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego lub gospodarczego (do wyboru Wykonawcy) o braku zakazu ubiegania się o zamówienie. Forma dokumentu: oświadczenie przed notariuszem w Hiszpanii, właściwym organem sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, z apostillą (oryginał lub kopia poświadczona przez Wykonawcę), tłumaczenie zwykłe na język polski, poświadczone przez Wykonawcę. Data wystawienia: nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku." Porównując treść opinii i ofertę Odwołującego jednoznacznie wynika, że dokument podmiotu udostępniającego potencjał (Acciona Infraestructuras SA.), potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia jest wadliwy. W takiej sytuacji jedynym słusznym działaniem Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; co też Zamawiający uczynił. Nietrafnie wywodził Odwołujący się, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie. Odwołujący przywołuje sam przepis jako informacje o uprawnieniu Zamawiającego do żądania wyjaśnień, nie precyzując jednocześnie aspektu, który winien zostać wyjaśniony. W podobny sposób postępuje zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania nie dając temu zarzutowi uzasadnienia faktycznego. W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania Wykonawców oznacza jednakowe traktowanie Wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących Wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich Wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Zamawiający w żaden sposób nie naruszył w niniejszym postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Oferenci, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu zostali wezwani do uzupełnienia ofert w jednakowym czasie i został im udzielony jednakowy termin na uzupełnienie dokumentów. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 - Konsorcjum Comsa Emte: W dniu 07.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Comsa Emte wniosło odwołanie na wezwanie z 28.12.2012 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.01.2013 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, w razie nieuznania słuszności zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej, zarzucił naruszenie: 2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego w postępowaniu. W przypadku nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) oraz 2) powyżej, zarzucił naruszenie: 3) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia poprzez wskazanie w treści wezwania doręczonego Odwołującemu w dniu 28.12.2012 r., iż dokumenty mogą być uzupełnione jedynie w formie pisemnej podczas gdy § 6 ust. 1 Rozporządzenia traktuje jako formę równorzędną formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, 4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez:

a)wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia z postępowania, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ze względu na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie;
b)odmowę przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów o czas niezbędny do ich uzupełnienia. Wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu doręczonego Odwołującemu w dniu 28.12.2012 r. Z ostrożności procesowej w razie nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) oraz 2) powyżej wnosił alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (objętych treścią wezwania z dnia 28.12.2012 r.) we właściwej formie oraz w odpowiednim terminie. W SIWZ w cz. VII (informacja o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami) wskazano, iż Zamawiający dopuszcza także porozumiewanie się z wykonawcami za pomocą faksu oraz drogą elektroniczną. W cz. VI SIWZ dotyczącej wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia należy złożyć odpowiednio wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wielkości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, według wzoru stanowiącego zał. nr 8 „Wykaz robót budowlanych" do SIWZ. Wśród załączonych do oferty Odwołującego dokumentów znalazły się, między innymi, referencje wystawione przez F……… J…….. G……… dotyczące budowy ECOPARC DE BARCELONA S.A., w Barcelonie (str. 77-79 w wersji hiszpańskiej, str. 80-81 w wersji polskiej). W przedmiotowej referencji znalazła się informacja, iż podmiot na potencjale którego polegał Odwołujący tj. COMSA EMTE MEDIOAMBIENTE, SLU (oświadczenie o udostępnieniu potencjału - str. 87 oferty) („Comsa Medioambiente") wziął udział w budowie Ekoparku w Barcelonie. Ponadto znalazła się również informacja, iż ostateczne uruchomienie przedmiotu umowy nastąpiło w dniu 15.07.2011 r., kiedy to zostały zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie usługi wykonane przez Comsa Medioambiente dla UTE ECOPARC (konsorcjanta Comsa Medioambiente przy realizacji wskazanego projektu). W dalszej części treści referencji znalazł się szczegółowy opis funkcjonowania przedmiotu zrealizowanego projektu. Wskazany dokument został wydany w dniu 10.10.2012 r. W dniu 28.12.2012 r. Zamawiający doręczył faksem Odwołującemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W treści niniejszego pisma Zamawiający wskazał, iż Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w ofercie przedstawił wprawdzie referencje wystawione przez F…….. J……. Q……… dotyczące budowy ECOPARC DE BARCELONA, S.A. w Barcelonie jednak, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowe referencje nie zawierały informacji o tym, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż wymagany dokument należy uzupełnić w formie pisemnej do dnia 04.01.2013 r. do godz. 12:00, pod rygorem wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jeszcze tego samego dnia, w którym Odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.12.2012 r., poprzez swojego przedstawiciela - p. V…….. S…… L…….., zwrócił się on do Zamawiającego najpierw telefonicznie, a następnie drogą elektroniczną z prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów z uwagi na nieobecność osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu. W odpowiedzi na prośbę Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. W dniu 04.01.2013 r. Odwołujący doręczył żądane dokumenty Zamawiającemu jednak jedynie w drodze faksu. Tego samego dnia Zamawiający doręczył faksem Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z treści przesłanego dokumentu wynikało, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2012 r. Odwołujący uzupełniając żądane dokumenty nie zachował wymaganej formy pisemnej i uzupełnił je wyłącznie za pośrednictwem faksu. W zarysowanym powyżej stanie faktycznym, należy w pierwszej kolejności (zgodnie z kolejnością zarzutów przywoływanych w petitum niniejszego odwołania) dokonać analizy dopuszczalności wezwania przez Zamawiającego, które miało miejsce w dniu 28.12.2012 r. Przedmiotowe wezwanie zostało podjęte przez Zamawiającego na, podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a zatem analiza dopuszczalności takiego wezwania wymaga odniesienia się do przesłanek warunkujących zastosowanie wskazanego przepisu Pzp. W świetle zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy uznać, iż Odwołujący przedłożył wszelkie niezbędne dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp). Spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy wyłącznie tego czy z treści załączonej przez Odwołującego referencji dla konkretnego projektu (ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie) wynikało, iż roboty budowlane przy jego realizacji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odpowiedź twierdząca na tak postawione pytanie wykluczałaby możliwość posłużenia się art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument, który został przedłożony w postępowaniu w sposób wyraźny wskazywał, że przedmiot umowy (na wykonanie której przedłożone zostały referencje) został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r. a także, iż zostały zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie niezbędne usługi w tym celu. Z powyższego, w sposób logiczny wynika, iż pomimo nieużycia wprost wyrażenia, którego domagał się Zamawiający, dokument ten potwierdzał wskazane okoliczności a zatem stanowił potwierdzenie, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w dniu 10.10.2012 r., przy czym projekt został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r. Z powyższego należy bowiem domniemywać, iż skoro w dacie wystawienia referencji a zatem blisko rok od oddania do eksploatacji przedmiotu zamówienia nie zostały wykazane jakiekolwiek usterki uniemożliwiające wydanie referencji to należy zakładać, iż roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo. W celu wykazania słuszności twierdzeń Odwołującego wskazał, iż Odwołujący składając referencje dotyczące projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie spełnił wymóg potwierdzenia należytego wykonania robót zgodnie z SIWZ a także § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W tym kontekście, zarówno zapis w SIWZ jak i przywołany przepis Rozporządzenia wskazują, że potwierdzeniem wykonania robót jest (jakikolwiek) dokument potwierdzający, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Oczywistym jest, że w sytuacji kiedy we wskazanym dokumencie referencji zostałoby użyte wprost sformułowanie z Rozporządzenia, Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości co do prawidłowości przedstawionego dokumentu. Należy jednak jednoznacznie wskazać, że użycie innych sformułowań (np. takich, którymi posłużono się w przedmiotowych referencjach) na potwierdzenie wykonania robót nie dyskwalifikuje dokumentu co do skuteczności celu jego wystawienia. Taki wniosek wypływa expressis verbis z ugruntowanego orzecznictwa m.in. z wyroku KIO z dnia 30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1992/11, KIO 2004/11. Należy przyjąć, iż w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki niezbędne do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, które pozwalałyby na wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą w sposób wystarczający potwierdzają spełnienie warunków udziału Odwołującego w postępowaniu. W razie nieuznania słuszności zarzutu wskazanego naruszenia przez Zamawiającego odnośnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy powziął on wątpliwości co do treści załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego w postępowaniu. W celu wykazania słuszności zarzutu należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że faktem niebudzącym wątpliwości jest okoliczność, iż dokument referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie został przez Odwołującego przedłożony wraz z ofertą. Skoro przedmiotowy dokument został złożony a Zamawiający powziął określone co do jego treści wątpliwości (w zakresie tego czy przedstawione referencje potwierdzają, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) to zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wystąpić do Odwołującego o uzyskanie stosownych wyjaśnień. śądanie wyjaśnień we wskazanym trybie może dotyczyć także dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a zatem znajduje zastosowanie do dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie. Istotnym z punktu widzenia dalszych czynności podejmowanych przez strony w Postępowaniu jest to, że wskazany tryb pozwalał Odwołującemu na posłużenie się w komunikacji z Zamawiającym drogą faksową (co przewidywała wprost SIWZ w cz. VII). Tezę o konieczności zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp (zamiast art. 26 ust. 3 Pzp) w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym potwierdza także orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok z dnia 07.02.2012 r., sygn. akt: KIO 197/12, wyrok z dnia 04.04.2012 r., sygn. akt: KIO 570/12, czy też wyrok z dnia 16.03.2012 r., sygn. akt: KIO 438/12. Z ostrożności procesowej, Przystępujący przedstawia poniżej, swoją argumentację na wypadek nieuznania słuszności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy powziął on wątpliwości co do treści załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego w postępowaniu. Przyjmując zatem założenie o prawidłowości skorzystania przez Zamawiającego w niniejszej sprawie z możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie należy zwrócić uwagę na dwie zasadnicze kwestie, które w sposób oczywisty wskazują na naruszenie art. 26 ust. 3, a także odpowiednich przepisów Rozporządzenia. Po pierwsze, uznaje, że Zamawiający nie był uprawniony aby w sposób bezprawny ograniczać zakres form w jakich Odwołujący mógł uzupełnić żądany dokument. Zgodnie z treścią § 6 ust. 1 Rozporządzenia in principio, dokumenty [w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego] są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za, zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość równorzędnego stosowania tych dwóch form. Tymczasem, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 28.12.2012 r. Zamawiający bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się przez Odwołującego formą kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem i wskazał wprost, że „braki w ofercie należy uzupełnić w formie pisemnej". Należy wyjaśnić, iż zakres pojęciowy określenia „forma pisemna" niekoniecznie musi obejmować formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Do takiego wniosku prowadzi analiza orzecznictwa KIO powstałego na gruncie analizy pojęcia: „formy pisemnej" z art. 26 ust. 2b Pzp, który posługuje się pojęciem „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego". Przywołuje wyrok KIO z dnia 08.03.2011 r., sygn. akt: KIO 447/11; KIO 449/11, KIO 452/11; wyrok KIO z dnia 05.05.2011 r., sygn. akt: KIO 822/11 oraz wyrok KIO z dnia 14.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1387/11. Podniósł, iż w wezwaniu Odwołującego z dnia 28.12.2012 r. Zamawiający wskazał zbyt krótki okres na uzupełnienie żądanych dokumentów czym, zdaniem Odwołującego, naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Termin ten upływał w dniu 04.01.2013 r. a zatem Odwołujący miał jedynie 5 dni roboczych na uzyskanie żądanego dokumentu. W związku z przekazaniem rzeczonego wezwania w tzw. „okresie świąteczno-noworocznym" oraz z uwagi na nieobecność osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu w tym okresie, Odwołujący zwrócił się z prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów. W odpowiedzi na prośbę Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. Na poparcie wskazanej tezy stwierdził, iż art. 26 ust. 3 Pzp nie zawiera wprawdzie konkretnego terminu, w ciągu którego wykonawcy zobowiązani są odpowiedzieć na wystosowane do nich wezwanie. W związku z powyższym, kompetencje do określenia takiego terminu posiada Zamawiający. Nie można jednak uznać, że posiada on w tej kwestii pełną swobodę. Przede wszystkim, termin ten powinien być rozsądny - czyli taki, iż w toku normalnych czynności dany wykonawca mógłby podjąć stosowne działania, tj. pozyskać lub skompletować dokumenty będące przedmiotem uzupełnienia, a następnie przekazać je we właściwej formie i czasie do zamawiającego. Przywołuje wyrok KIO z dnia 29.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2700/10 oraz wyrok KIO z 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/11. Nadto, wskazał, że uzupełnienie żądanego dokumentu zgodnie z treścią wezwania z dnia 28.12.2012 r. wymagało partycypacji osób trzecich - tj. podmiotu, który wystawił referencję dla Comsa Medioambiente a zapewnienie takiego udziału w świetle okoliczności przedstawionych powyżej (zbyt krótki czas, okres „świąteczno-noworoczny") przez Odwołującego było okolicznością od niego niezależną. W świetle przedstawionych powyżej uwag nie sposób uznać zasadności twierdzeń Zamawiającego jakoby wyznaczenie terminu na uzupełnienie wymaganych dokumentów realnie umożliwiało Odwołującemu dokonanie żądanej czynności zgodnie z treścią wezwania. Negatywne ustosunkowanie się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych dokumentów stanowiło także naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Należy jednak zaznaczyć wyraźnie, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny biorący udział w postępowaniu, działając z należytą starannością jeszcze tego samego dnia kiedy otrzymał przedmiotowe wezwanie zwrócił się o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych dokumentów, gdyż wiedział, iż wyjście naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego może być trudne i w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia go udziału w postępowaniu. Powyżej opisana czynność Odwołującego została zatem podjęta-w zaufaniu do Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwentnie Odwołujący nie powinien ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Zamawiający w dniu 08.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający pismem z dnia 28.12.2012 r. wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum spółek w składzie Comsa Emte Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie, AWBUD SA z siedzibą w Ogrodzieńcu, MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia wadliwych referencji wystawionych przez F……. J………. Q………… dotyczących budowy ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie o brakującą informację, że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednocześnie w tym dniu wezwał jeszcze dwóch innych Oferentów o dokonanie czynności uzupełnienia oferty. Dla wszystkich Oferentów Zamawiający wyznaczył taki sam termin na uzupełnienie oferty. Zamawiający, stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwych referencji wystawionych przez F……… J…….. Q……….. dotyczących budowy ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie. Bezspornym faktem jest, że przedmiotowy dokument nie zawierał informacji, że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie zawierał również jakichkolwiek innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu zamówienia, chociażby „przyjęto bez zastrzeżeń", „bez uwag", „współpraca układała się doskonale", „nie ma zastrzeżeń do jakości i terminowości świadczenia" itp. Jedynym celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy. Ogólnie rzecz biorąc, referencje - to opinia wystawiana komuś, stwierdzająca wywiązywanie się z obowiązków, zwykle pozytywna i polecająca daną osobę lub wykonawcę. Nie prawidłowym byłoby przyjęcie dokumentu nie zawierających takich informacji. To ustawodawca stanowiąc o dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie, wskazał na potrzebę złożenia oświadczenia wiedzy przez zamawiającego o stanie wykonanej roboty budowlanej. Nieracjonalną wydaje się sugestia Odwołującego sugerująca, że Zamawiający winien domniemywać wnioskując z daty wystawienia referencji, że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W praktyce Zamawiający przypuszczał, że zaszła odwrotna sytuacja. Wystawiający referencje nie rekomendował Wykonawcy gdyż miał zastrzeżenia do wykonanych robót. Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu o swoje domniemania i przypuszczenia potwierdza to wyrok KIO z dnia 13.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1616/10. Nietrafnie wywodził Odwołujący, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 Pzp może być kierowane jedynie do Wykonawcy. Jednoznacznym jest, że w dokumencie referencji brakuje informacji że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający, nie ma żadnej wątpliwości, że takiej informacji w referencjach nie ma. W wyniku hipotetycznego wyjaśnienia Wykonawca nie może sam sobie wystawić referencji. Oświadczenie Wykonawcy, że prawidłowo wykonał roboty budowlane jest nieskuteczne jako wykazanie się wiedzą i doświadczeniem. Wystawcą referencji jest podmiot trzeci niebiorący udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może w trybie art. 26 ust 4 Pzp zwrócić się o wyjaśnienie do wystawcy referencji, jest to niedopuszczalne na gruncie Pzp. Jedyną poprawną drogą jest wezwanie Wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu i tak też Zamawiający uczynił. Nieprawdą jest, że Zamawiający bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się przez Odwołującego formą kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Art. 27 Pzp decyzję o wyborze formy porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami pozostawia Zamawiającemu. Zamawiający w pkt VII SIWZ precyzyjnie określił sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający jednoznacznie określił formę pisemną dla oferty i dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty składane na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ forma dokumentu jest bardzo istotna w postępowaniu Zamawiający wzywając Wykonawców do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w piśmie wzywającym do uzupełnienia jeszcze raz przypomniał Wykonawcom o obowiązku zachowania pisemności postępowania (uwaga zamieszczona tłustym drukiem i jednocześnie podkreślonym tekstem). Wezwanie w jednakowej formie zostało skierowane do 3 oferentów. Dwóch oferentów uzupełniło oferty w poprawnej formie, tylko Odwołujący uzupełnił ofertę faksem. Uzupełnienie oferty faksem stanowi naruszenie § 6 ust. 1 Rozporządzenia. Rozporządzenie nie przewiduje formy uzupełnienia dokumentów faksem. Wykonawca w formie pisemnej dostarczył dokument do Zamawiającego dopiero w dniu 21.01.2013 r., mimo iż powinien być w jego posiadaniu na dzień składania ofert i jest on datowany na dzień 10.10.2012 r. Wskazał na wyrok KIO z dnia 08.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1015/08. Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji. W myśl tej zasady Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. przesłał wezwanie do 3 Oferentów, których oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp winny podlegać uzupełnieniu. Zamawiający ustalił jednakowe dla wszystkich zasady uzupełniania dokumentów, tj. jednakowy termin i jednakowa zasadę pisemności. Termin wyznaczony został na 04.01.2013 r. Faktem jest, że Odwołujący prosił Zamawiającego, o przesunięcie terminu na złożenie uzupełnień na dzień 10.01.2013 r. Zamawiający zgodnie ze swoim uprawnieniem mając na uwadze zasadę równego traktowania oferentów i pilność postępowania odmówił przesunięcia terminu na złożenie uzupełnienia oferty. Wykonawca jako profesjonalista działający w obrocie prawnym winien przewidzieć taką sytuacje i w przypadku wyjazdu zostawić właściwe pełnomocnictwa innej osobie. Zamawiający nie może dowolnie przesuwać terminu składania ofert, a w konsekwencji terminu rozstrzygnięcia w danym postępowaniu i rozpoczęcia rzeczowej realizacji inwestycji ze względu na plany urlopowe jednego z oferentów. Ma to również wpływ na pozostałych Wykonawców, którzy będąc w obrocie gospodarczym są zainteresowani jak najszybszym uzyskaniem informacji o uzyskaniu lub nieuzyskaniu zamówienia publicznego. Taka informacja wiąże się przecież bezpośrednio z planami biznesowymi pozostałych firm biorących udział w postępowaniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1048/08 oraz na wyrok KIO z dnia 28.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1116/08. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 - Mostostal Warszawa SA: W dniu 14.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA wniósł odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 04.01.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.01.2013 r. (e-mailem). Wskazał, że wnosił odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Control Process S.A. i zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zaniechaniu wykluczenia wybranego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie: zaniechaniu wezwania Control Process S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego w wykazach doświadczenia Wykonawcy oraz osób poprzez niezastosowanie trybu art. 26 ust. 4 Pzp; 2) bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu złożonej przezeń oferty z powodu rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na bezprawne wezwanie Zamawiającego, co w konsekwencji grozi zatrzymaniem wadium. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Control Process S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 oraz art. 22 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia oraz kadrowego, w wyniku której zaniechał on wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i odrzucenia złożonej przezeń oferty; 3. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej przezeń oferty z powodu rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na bezprawne wezwanie Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnionego zatrzymania wadium w postępowaniu; 4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z nieuzasadnionym wyborem oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz bezprawnym wykluczeniem Odwołującego za rzekome niedokonanie uzupełnienia dokumentów i rzekome niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z zastosowaniem rygoru zatrzymania wadium w postępowaniu; 5. oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu • unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Control Process S.A.; • unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przezeń oferty; • powtórne badanie i ocenę ofert w postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Control Process S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ lub w przypadku nieuznania żądania w zakresie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ - wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem ewentualnego uprzedniego wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wykazanego w Wykazie robót doświadczenia, a w przypadku niepotwierdzenia przez tego Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu na skutek podania informacji nieprawdziwych - wykluczenie Control Process S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Control Process S.A. oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty, wskazał, co następuje. Zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał przedstawienia sporządzonego według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ - IDW Wykazu robót budowlanych, do którego należało dołączyć dokumenty referencyjne potwierdzające wykonanie wykazanych robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz w terminie. W myśl postanowień powołanego punktu, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże się, iż: „wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedmiotem której było: Wykonanie zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych, o wartości zamówienia brutto minimum 50 000 000 PLN oraz zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia, czyli polegającym na realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, w skład którego wchodziły co najmniej następujące instalacje: - stacjonarna zautomatyzowana linia sortowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz zbieranych selektywnie o przepustowości min. 50 000 Mg/rok zlokalizowana w hali, zapewniająca wydzielenie frakcji organicznej kierowanej następnie do przetwarzania w instalacji do przetwarzania biologicznego, wyposażonej w co najmniej następujące urządzenia: stację nadawczą, przenośniki, sito bębnowe, separator metali żelaznych, separator metali nieżelaznych, kabinę sortowniczą, stację automatycznego załadunku balastu, prasę belującą, separatory optopneumatyczne służące do wydzielenia ze zmieszanych odpadów komunalnych następujących frakcji przeznaczonych do recyklingu: - papieru i tektury, - frakcji kalorycznej, tj. mieszaniny tworzyw sztucznych (...). - instalacja stabilizacji beztlenowej frakcji wydzielonej ze zmieszanych odpadów komunalnych (fermentacja sucha metanowa, o zawartości suchej masy powyżej 25%, w układzie poziomym, z ciągłym automatycznych załadunkiem i wyładunkiem), o wydajności min. 15 000 Mg/rok. Dostawa i montaż w/w kompletnej instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania, instalacji sterowania wizualizacji, przeprowadzenie prób i rozruchów muszą być potwierdzone Protokołem odbioru bądź świadectwem przejęcia, ewentualnie innymi protokołami/dokumentami.”. Jednocześnie Zamawiający alternatywnie określił, że: „uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane spośród trzech wymienionych poniżej:
a)jedną sortownię z odpadów zmieszanych o ww. parametrach, 2. jedną instalację suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o ww. parametrach, 3. jedną instalację przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15 000 Mg/rok.’’ W Wykazie robót budowlanych znajdującego się w ofercie wybranego Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia wyżej zacytowanego warunku wiedzy i doświadczenia podano trzy zadania, które - jak należy przypuszczać - mają potwierdzić spełnienie alternatywnej części warunku (czyli przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane spośród trzech wymienionych), a które realizowane były przez podmioty, które na rzecz Control Process S.A. udostępniły swój potencjał w tym zakresie. Zadanie wykazane w poz. 1 Wykazu wypełniać ma wymóg w zakresie instalacji suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o wymaganych przez Zamawiającego parametrach, a zadania ujęte w poz.

3 Wykazu odnoszą się do instalacji przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15 000 Mg/rok. Odwołujący wskazał, że zarówno w przypadku inwestycji ujętej w poz. 2 jak i 3 Wykazu nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu. Odwołujący wskazał, że dołączony do Wykazu dokument referencyjny nie spełnia wymogu stawianego takiemu dokumentowi przez § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym powinien on bezspornie potwierdzać wykonanie zadania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący wskazuje, iż zwrócił na to uwagę również Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 28.12.2012 r., stwierdzając, że wystawione dla Strabag Umweltanlagen GmbH zwanej dalej: „Strabag”, jako podmiotu udostępniającego potencjał referencje „nie zawierają informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym zakresie przedstawił jedynie oświadczenie wykonawcy o wykonaniu prac z należytą starannością wydane przez przedstawiciela firmy Strabag, a nie Zamawiającego (MEAB - Markische Entsorgungsanlagen - Betriebsgesellschaft GmbH), co zdaniem Odwołującego zdecydowanie nie wypełnia ani wyrażonego w wezwaniu żądania, ani tym bardziej wymogu § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. Nie ulega wątpliwości, że zważywszy na relację, jaka powstała między Strabagiem a Control Process na skutek udostępnienia Wykonawcy potencjału w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp - „oświadczenie należytego wykonania zadania inwestycyjnego” wystawione przez przedstawiciela Strabag nie stanowi dokumentu pochodzącego od osoby trzeciej, lecz od podmiotu bezpośrednio zainteresowanego pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, przez co nie może być uznane za miarodajny, obiektywny dokument referencyjny. Zwracamy tu uwagę, że w przypadku robót budowlanych powinno się przestrzegać zasady, zgodnie z którą potwierdzenie należytego wykonania prac musi pochodzić bezpośrednio od podmiotu, który owe prace zlecał. Jeżeli zatem dana firma uczestniczyła w konkretnym przedsięwzięciu jako podwykonawca, to referencje powinien wystawić generalny wykonawca (lub jego podwykonawca, który powierzył wykonanie robót w ramach dalszego podwykonawstwa), co w tym przypadku zdecydowanie nie miało miejsca. Strabag, wykonując prace na rzecz MEAB, nie będąc tym samym ani zamawiającym, ani użytkownikiem czy operatorem, nie może sam sobie wystawić referencji. Skoro zatem Wykonawca dokonał już uzupełnienia w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponowne wezwanie w tym trybie w świetle obowiązujących przepisów nie będzie dopuszczalne. Pomimo że referencja jako oświadczenie wiedzy, które ma charakter abstrakcyjny, powinna co do zasady potwierdzać wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz jego prawidłowe ukończenie i być wystawiona przez właściwy podmiot, bezsporne jest, iż winna też przynajmniej uprawdopodobnić fakty wynikające z Wykazu robót. Mając to na uwadze, Odwołujący dodatkowo podnosi, że dołączony do Wykazu w zakresie pozycji 2 dokument referencyjny nie zawiera informacji potwierdzającej, że kontrakt został wykonany w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w szczególności brak tu jakichkolwiek informacji o projektowaniu. Należy zwrócić uwagę, że w wyjaśnieniach treści SIWZ nr 2 z dnia 15.11.2012 r. (pytanie nr 9) Zamawiający podkreślił, że „roboty budowlane wymienione w punktach 1,2,3 również muszą spełniać kryterium wykonania w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz wartość min. 50 000 000 PLN brutto”. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie co najmniej dwóch spośród trzech ww. robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości min. 50.000.000 PLN brutto. Tymczasem dołączony do Wykazu robót dokument referencyjny nie potwierdza wykonania wykazanego zadania w wymaganej formule, a nawet tego faktu nie uprawdopodabnia. Przywołał wyrok KIO z 02.09.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 854/08. Poza tym, mając na względzie informacje na temat wykazanej w poz.

nwestycji dostępne na stronach internetowych zarówno Zamawiającego - MEAB Markische Entsorgungsanlagen - Betriesgesellschaft GmbH, jak i spółki należącej do grupy Strabag - HEILIT Umwelttechnik GmbH, faktycznie wykonującej ten projekt, wątpliwości budzi podana przez Wykonawcę w Wykazie data zakończenia prac i odbioru instalacji. Zwracamy tu bowiem uwagę, że zgodnie z informacjami ze strony internetowej data uruchomienia Zakładu MBA Schoneiche to w rzeczywistości 2005/2006 rok, a nie - jak podano w Wykazie - styczeń 2009 r. Brak w dokumencie referencyjnym informacji o formule wykonania zadania oraz rozbieżności w datach jego zakończenia, potwierdzone na stronach internetowych wskazanych podmiotów, bezspornie mają wpływ na potwierdzenie realizacji wykazanego zadania zgodnie z wymaganym przez Zamawiającego zakresem oraz że zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższe bezspornie powinno budzić więc zasadnicze wątpliwości wymagające wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a w przypadku potwierdzenia się niespełnienia warunku w tym zakresie, względnie podania nieprawdziwej informacji mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, winny skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, bez możliwości zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odnosząc się do zadania wykazanego w poz. 3 Wykazu, Odwołujący podnosił, iż dołączony do Wykazu robót dokument referencyjny obarczony jest wadą, w szczególności został on wystawiony przez Generalnego Wykonawcę, a nie - odbiorcę zrealizowanego zadania, którym był Zamawiający, co analogicznie do przypadku dotyczącego referencji Strabag, uniemożliwia miarodajne potwierdzenie należytego wykonania tego zadania przez podmiot trzeci. Reasumując, w odniesieniu do przedstawionego przez Control Process Wykazu robót i referencji, zdaniem Odwołującego, nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w poz. 2, jak i 3 Wykazu, co powinno determinować wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Odwołujący podnosił, ponadto, zarzuty dotyczące wykazanego przez Control Process w ofercie potencjału kadrowego w zakresie dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy oraz Technologa fermentacji metanowej. Zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3 ppkt 1) Ogłoszenia o zamówieniu Przedstawiciel Wykonawcy powinien posiadać wykształcenie wyższe techniczne oraz posiadać łącznie co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy realizacji inwestycji budowlanych, w tym doświadczenie w kierowaniu przynajmniej jednym zamówieniem na roboty budowlane wraz z projektowaniem, w skład którego wchodziła realizacja kompletnego projektu budowlanego, uzyskanie stosownych decyzji i pozwoleń, budowa obiektów kubaturowych wraz z dostawą maszyn i urządzeń oraz rozruch technologiczny instalacji o wartości brutto co najmniej 50 000 000,00 PLN. Na potwierdzenie spełnienia warunku w tym zakresie w ramach doświadczenia P. J……… Z…………. w Wykazie podano m. in. następujące realizacje: 1/ Budowa drukarni Heat Setowej RR Donelly i 2/ Przebudowa układu komunikacyjnego drogowo tramwajowego wraz z budową tunelu pod Dworcem w Krakowie oraz przebudową Ronda Mogilskiego i Ronda Grzegórzeckiego w ramach budowy Krakowskiego Szybkiego Tramwaju. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z jego wiedzą - w przypadku pierwszej z wymienionych inwestycji wynika, że Generalny Wykonawca, czyli firma Chemobudowa Kraków S.A. wykonała budynki kubaturowe, instalacje: wentylacji i klimatyzacji, elektryczne, teletechniczne i komputerowe, wod-kan, tryskaczowe, wody p.poż, gazową, stację redukcyjną gazu, kolektor ściekowy, biologiczną oczyszczalnię ścieków, drogi i place składowe. Zadanie nie obejmowało tu wykonywania projektu budowlanego, uzyskania pozwoleń i decyzji oraz dostaw maszyn i urządzeń i wykonywania rozruchu technologicznego, a ponadto - kwota kontraktu była 31 089 338 PLN netto. Nie wypełnia zatem określonego w warunku wymogu Zamawiającego zarówno w zakresie zakresu zdobytego doświadczenia, jak i wartości zadania. Istotne wątpliwości budzić powinny również wskazane w Wykazie informacje dotyczące doświadczenia tej osoby na drugiej z wymienionych inwestycji. Zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami inwestycja ta była realizowana przez dwie różne firmy w latach 2003 -

Pierwotnie - przez turecką firmę Guris, gdzie p. J……… Z……….. był kierownikiem budowy, a następnie po rozwiązaniu Umowy z tym Wykonawcą (umowę rozwiązano z powodu nienależytego wykonania robót i jej nie dokończono) przez Konsorcjum Budimex - Dromex S.A. oraz PeBeKa S.A. Umowa z Konsorcjum została podpisana 3 lipca 2006 r., a rozpoczęcie robót nastąpiło 02.08.2006 r., co tym samym nie potwierdza doświadczenia wykazanej osoby w okresie ujętym w Wykazie. Zwracamy przy tym uwagę na fakt, że podana w Wykazie inwestycja to wbrew zawartym w Wykazie informacjom robota w ramach infrastruktury komunikacyjnej miasta, a nie robota kubaturowa wraz z dostawą urządzeń i rozruchem technologicznym, co również nie jest zgodne z wymaganym przez Zamawiającego dla tej osoby doświadczeniem. Mając powyższe na uwadze, w świetle zawartych w Wykazie opisów doświadczenia wymienionej osoby, z których wynika rzekomo zdobycie przez wskazaną osobę doświadczenia w pełnym, żądanym przez Zamawiającego zakresie, Odwołujący wskazuje, że podana w Wykazie przez Wykonawcę informacja nie jest zgodna z prawdą, a tym samym Zamawiający po ewentualnym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp winien dokonać wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp i w konsekwencji odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W odniesieniu do drugiej z wykazanych osób Odwołujący podnosił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego dla eksperta nr 6 Technologa fermentacji metanowej należało przedstawić protokół wydany przez Operatora lub Zamawiającego potwierdzający, że „proces, w którym brał udział, zakończył się powodzeniem rozumianym jako osiągnięcie założonych przez Zamawiającego/Inwestora wskaźników produkcji biogazu w komorze”. Tymczasem Control Process w odniesieniu do wskazanej osoby przedstawił jedynie oświadczenie firmy Strabag, która zatrudnia danego eksperta, że osoba ta osiągnęła założone wyniki pracując na podanych instalacjach, co bezspornie nie odpowiada wymogowi Zamawiającego i nie potwierdza spełnienia warunku w tym zakresie, a tym samym - również uzasadnia konieczność wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w tym zakresie. Niezależnie od zarzutów dotyczących wykluczenia, Odwołujący wskazuje również, że w ofercie wybranego Wykonawcy brak jest wypełnionego zał. nr 9 do IDW - SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W zakresie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przezeń oferty w wyniku rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na skutek bezprawnego i bezzasadnego wezwania do ich uzupełnienia, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dotyczących aktualnej informacji z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, potwierdzających niekaralność p. M……… A……… H…….. L……….., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A. oraz do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia wobec Acciona Inraestructuras S.A. z siedzibą w Hiszpanii jako podmiotu udostępniającego potencjał. Na odpowiedź Zamawiający wyznaczył termin do dnia 04.01.2013 r. do godz. 12.
Odwołujący w dniu 03.01.2013 r. udzielił Zamawiającemu pisemnej odpowiedzi, w której wskazał na bezprawność i całkowitą bezzasadność wezwania, tym bardziej że w złożonej przezeń ofercie znajdowały się sporne dokumenty. Odnosząc się do części wezwania dotyczącej rzekomego braku dokumentu dla p. M…….. A…….. H…….. L………., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A., Wykonawca wyjaśnił, że osoba ta ma miejsce zamieszkania w Hiszpanii, a zatem zgodnie z przepisami § 2 ust.

§ 4Rozporządzenia oraz wymogami pkt E.2 cz.

VI SIWZ, winno się dla niej przedstawić dokument wystawiony przez właściwy hiszpański organ, którym w tym przypadku jest Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, co Odwołujący uczynił składając w ofercie właściwe zaświadczenie tego organu w j. hiszpańskim z dnia 10.12.2012 r. wraz z jego tłumaczeniem na j. polski (str. 73 - 76 oferty). Z zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych jednoznacznie wynika, że na dzień jego wystawienia w Bazie Danych Centralnego Rejestru Skazanych nie figurują jakiekolwiek dane o karalności p. M.......... A........ H......... L........... oraz że zaświadczenie to wystawione jest wyłącznie dla celów uczestnictwa w przetargach publicznych w Polsce. Na marginesie wskazujemy, że dokument wystawiany przez organ zagraniczny nie musi wprost odzwierciedlać brzmienia przepisu polskiej Pzp. Nie ulega jednak wątpliwości, że skoro potwierdza on niekaralność w pełnym zakresie bezspornie winien zostać uznany przez Zamawiającego jako spełniający wymóg SIWZ. Analogicznie Odwołujący wyjaśnił rzekomy brak w ofercie dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zmówienie w odniesieniu do podmiotu udostępniającego Wykonawcy potencjał w trybie art. 26 ust. 2 lit. b Pzp (Acciona Infraestructuras S.A.). Odwołujący w piśmie z 03.01.2013 r. wyjaśnił, bowiem, że potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu wynika z wydanego w dniu 15.11.2012 r. zaświadczenia o niekaralności Acciona Infraestructuras S.A. wydanego przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, którego kopia wraz z tłumaczeniem na j. polski znajduje się na str. 129 - 132 oferty. Powyższy Rejestr jest odpowiednikiem polskiego KRK, a zaświadczenie zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdza odpowiednio nieorzeczenie wobec Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie. Powyższe zaświadczenia hiszpańskiego organu wraz z ich tłumaczeniami, które zostały złożone w ofercie, winny zostać przez Zamawiającego uznane za w pełni wystarczające, a tym samym - potwierdzające spełnienie wymagań art. 22 ust. 1 oraz § 2 ust.

§ 4Rozporządzenia.

Niezależnie jednak od zawartych w piśmie z 03.01.2012 r. wyjaśnień, Odwołujący z uwagi na charakter wezwania - pomimo jego bezzasadności, uzupełnił wymagane dokumenty (vide: załączniki do pisma Wykonawcy), choć w świetle obowiązującego orzecznictwa w przypadku takiego wezwania - nie musiało ono determinować dokonania uzupełnienia. Przywołuje wyrok z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1269/08, KIO/UZP 1271/08. Nie ulega zatem również wątpliwości, że Odwołujący poprzez swoje czynne działanie, polegające na udzieleniu pisemnych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w dniu 03.01.2013 r. bezspornie dokonał czynności faktycznej uniemożliwiającej ziszczenie się przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4 a Pzp. Inna interpretacja powołanego przepisu Pzp groziłaby ewidentnym naruszeniem nie tylko wcześniej powołanych przepisów Pzp i Rozporządzenia, lecz również samego art. 5 Kc w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a Pzp. W myśl powołanego przepisu Kc niedopuszczalne jest bowiem czynienie ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego, co w tym przypadku oznaczałoby bezprawne wykorzystywanie przez Zamawiającego trybu art. 26 ust. 3 Pzp jako instrumentu służącego eliminowaniu podmiotów uczciwie ubiegających się o zamówienie i bezpodstawnym narażaniu ich na ewidentną stratę finansową poprzez bezprawne zatrzymanie wadium. Takie działanie Zamawiającego rażąco narusza zresztą także naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie mógł skorzystać z trybu wyjaśnień zarówno na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (wobec Wykonawcy), jak również na podstawie § 4 ust. 4 Rozporządzenia, zwracając się do właściwych organów odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, czego w tym przypadku nie uczynił. Podkreślił, że za całkowicie błędne należałoby w tej sytuacji uznać przedstawianie oświadczeń składanych przed notariuszem, które zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia mogą być składane jedynie w zastępstwie dokumentu wydawanego przez właściwy w danym państwie organ, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 powołanego Rozporządzenia. Nie ulega więc wątpliwości, co zostało potwierdzone licznym orzecznictwem KIO, że zaspokojenie żądania Zamawiającego w zakresie informacji ujętych w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach wydanych przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie zarówno w odniesieniu od osoby fizycznej mającej miejsce zamieszkania w Hiszpanii jak i Acciona Infraestructuras S.A. jako podmiotu zbiorowego, nastąpiło już w ofercie złożonej w postępowaniu, a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było ze strony Zamawiającego działaniem całkowicie bezzasadnym. Dokumenty te jako wydawane przez właściwy organ odpowiednio potwierdzają bowiem zarówno niekaralność osoby fizycznej jak i brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie w postępowaniu wobec podmiotu zbiorowego udostępniającego swój potencjał. Na marginesie wskazujemy też, że zarówno w odniesieniu do Mostostal Warszawa S.A. jako Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jak i wobec Acciona Infraestructuras S.A. - w ofercie przedstawione zostały zgodnie z zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymogiem oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, które sporządzono zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego w załączniku nr 5 do SIWZ - IDW, co w związku z zaistniałą sytuacją tym bardziej budzi zdziwienie Odwołującego. Pomimo otrzymania w dniu 03.01.2012 r. odpowiedzi na wezwanie, zawierającej wyjaśnienia i uzupełnienie dokumentów złożonych w ofercie, Zamawiający mimo wszystko dokonał wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazując na brak uzupełnienia wyżej wymienionych dokumentów oraz informując jednocześnie o wszczęciu procedury zatrzymania wadium. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego i wskazuje, że winien on uznać złożone w ofercie dokumenty za całkowicie wystarczające i wypełniające wymóg dokumentacyjny Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz § 4 ust. 1 i

§ 2ust.

2 Rozporządzenia. Brak jest tym samym podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp i w konsekwencji odrzucenia złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, a tym bardziej zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp. Odwołujący wskazał, ponadto, że podniesione w odwołaniu naruszenia Pzp i innych przepisów prawa obowiązującego mają wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Na skutek dokonania przez Zamawiającego czynności bezprawnego wezwania do uzupełnienia, pomimo udzielenia przez Odwołującego w dniu 03.01.2012 r. odpowiedzi, zawierającej stosowne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów, Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty w dniu 04.01.2012 r., informując jednocześnie o zastosowaniu rygoru zatrzymania wadium w postępowaniu. Ponadto, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, naruszając tym samym zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 15.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Comsa Emte zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 17.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Control Process S.A. oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty. Zamawiający uznał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony na podstawie referencji wystawionych dla inwestycji z poz. 1 i 3 wykazu robót. Referencje wystawione dla inwestycji Nr 2 z wykazu robót, nie stanowiły podstawy do uznania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi na fakt, że wystawione przez Inwestora (MEAB) referencje nie zawierały informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone lub innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu zamówienia. Wykonawca co prawda uzupełnił ofertę o oświadczenie pełnomocnika firmy Strabag Umweltanlagen GmbH, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, jednakże oświadczenie Wykonawcy nie mogło zostać uznane ponieważ nie zostało wystawione przez właściwy podmiot-Inwestora/Użytkownika, czy też Operatora (MEAB) przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z przedstawionymi referencjami wystawionymi przez MEAB - Markische Entsorgungsanłagen - Betriebsgesellschaft Gmbh (MEAB) instalacja MBA Schoneiche została zrealizowana w latach 2004 - 2008, natomiast zakończenie prac i odbiór instalacji datowano na 06.01.2009. W związku z powyższym Zamawiający nie kwestionował daty podanej w wystawionych referencjach. Odwołujący wskazał, że w przypadku inwestycji ujętych w poz.

3 nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w trakcie oceny oferty Control Process S.A. uznał, iż w przypadku inwestycji ujętej w poz. Nr 2 wykazu robót (zał. nr 8) nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; co jest zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający oceniając spełnienie warunku oparł się na referencjach wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych w Brześciu (poz. nr 1 w zał. nr 8) oraz na referencjach wydanych przez Hornillos Obra U.T.E. Control Process S.A. w zał. nr 8 w poz. 3 jako odbiorcę wskazał Hornillos Obra U.T.E. Zamawiający opierając się na danych ze stron: http://www.emtre.es/ent_hornillos.php oraz www.emtre.es/valenciano/actual_hornilos.php#datos_tecnicos-tab przyjął referencje jako właściwe. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że roboty wykazane w poz. 1 i 3 potwierdzają spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Odnośnie zarzutów, co do pokazanego w ofercie Control Proces S.A. potencjału kadrowego wyjaśniamy, iż Zamawiający bazował wyłącznie na wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 6 do SIWZ - IDW „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". Jest to oświadczenie wypełnione przez Wykonawcę zgodnie ze wzorem Zamawiającego. Obowiązujące przepisy zakazują żądania od Wykonawcy dodatkowych dokumentów potwierdzających zapisy w zał. nr

Odnośnie zarzutów, co do braku „Protokołu potwierdzającego, że proces w którym brał udział zakończył się powodzeniem rozumianym jako osiągnięcie założonych przez Zamawiającego/Inwestora wskaźników produkcji biogazu w komorze"; Zamawiający wyjaśnia, iż w udzielonych odpowiedziach (Wyjaśnienia treści SIWZ Nr 2 z 15.11.2012 r. pyt. 116) Zamawiający odstąpił od wymogu konieczności załączenia do oferty ww. protokołu. W związku z powyższym zmodyfikowano odpowiednio treść zał. Nr 6, usunięto zdanie o konieczności dołączenia ww. dokumentu. Odnośnie zarzutów Odwołującego o braku wypełnionego zał. nr 9 do SIWZ - IDW „Opis kryteriów oceny ofert". Jak sama nazwa wskazuje załącznik miał służyć jedynie do szczegółowego opisu poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wymagał w SIWZ – IDW wypełnienia ww. załącznika. Tożsame informacje są zawarte w Formularzu ofertowym – zał. nr 1 do SIWZ - IDW, który został wypełniony przez każdego Oferenta. Wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członka Zarządu Mostostal Warszawa S.A. – p. M…….. A………. H………. L…………; co w konsekwencji, przy braku poprawnego uzupełnienia oferty, doprowadziło do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. W Rozdz. VII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W punkcie tym znajdowała się również poczyniona przez Zamawiającego uwaga, iż w przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, mają złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące ich niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku zaś, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy się wiele istotnych następstw prawnych. Zasady, według których ustala się miejsce zamieszkania osoby fizycznej zawarte są w kc, w art. 25 do
Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem zamieszkania jest miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Do ustanowienia miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch przesłanek: zewnętrznej, tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli woli stałego pobytu. Również do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne jest spełnienie tych dwóch przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z daną miejscowością z odpowiednim zamiarem. Nieobecność fizyczna, nawet długotrwała, nie świadczy o zmianie miejsca zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Osoba fizyczna, zgodnie z brzmieniem art. 28 kc, może mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. W zakres miejsca zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym konkretny adres. Od miejsca zamieszkania odróżnić należy tzw. pojęcie zameldowania. O zamieszkaniu decydują przesłanki faktyczne, zaś o zameldowaniu - dokonanie określonych czynności o charakterze administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w takim razie o miejscu zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iż w miejscowości, w której dana osoba fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania. Zamawiający sprawdzając złożoną ofertę stosując zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oceniał ofertę Mostostal Warszawa S.A. jako podmiotu krajowego. Z żadnych dokumentów nie wynika, że p. M…….. A……… H……… L……….. zamieszkuje w Hiszpanii. Zamawiający nie może sprawdzając poprawność złożonych dokumentów sugerować się obco brzmiącym nazwiskiem. Zamawiający nie miał wątpliwości, że urzędujący członek zarządu podmiotu krajowego zamieszkuje na terytorium RP z zamiarem stałego pobytu. Odbywanie okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych, lub posiadanie lokali w różnych krajach nie może świadczyć o wyrażeniu woli zmiany miejsca zamieszkania. Dlatego też Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, że p. M………. A…….. H……… L………… winien złożyć aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
Gdyby Zamawiający przyjął argumenty Odwołującego dotyczące, iż członek zarządu podmiotu krajowego przebywa na stałe w Hiszpanii i w związku z powyższym winien przedstawić zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, a tego w poprawny sposób nie uczynił. Hiszpańskie zaświadczenie nie spełnia ustawowych warunków w zakresie udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt
Bezsporne jest, iż w Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje się dokument pod nazwą "zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestią wymagającą ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości uznania tychże zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów prawa polskiego. Zgodnie z treścią obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym Rejestrze Skazanych rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej, dane organu sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia, rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie wydawane na wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego czynów zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu). Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną 10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie (art. 33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej ciężkiego (występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do 2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3 miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od 3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej 50.000 euro zagrożony jest karą grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628 w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast z polskim Kks powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących popełnienia czynów zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze. Istotną kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych zaświadczeń jest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, iż zatarcie skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kk przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat. Zatarcie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna wygasła, nie będą już ujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, dostęp do tych informacji mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały. Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, wobec czego przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych, gdyż obowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, iż zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego wystawienia. Przy braku urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami RP nie obejmują zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, mogą być zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym organem. W związku z powyższym skoro zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy z informacją z KRK RP w zakresie przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, koniecznym jest złożenie przez Wykonawców stosownych oświadczeń członków zarządu. Takiego oświadczenia p. M……… A………. H…….. L………. nie przedstawił. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji doprowadziło do braku poprawnego uzupełnienia oferty, wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Bezspornym faktem jest , że przedmiotowy dokument wystawiony przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie nie zawierał informacji o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. Zamawiający zgodnie z art. 4 § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu uzyskania pewności co do poprawności przedstawionych dokumentów zwrócił się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, tj. Ambasady Hiszpanii w Warszawie. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację z dwóch źródeł, o treści. Zamawiający powołał się na fragment maila podpisany przez Panią K………. F………. - ANALISTA DE MERCADO EMBAJADA DE ESPAŃA EN VARSOVIA OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL i przytoczył treśc tak jak w odpowiedzi na odwołanie KIO 33/
Jednocześnie została przesłana Zamawiającemu przez Ambasadę Hiszpańską w Warszawie opinia prawna wystawiona przez Kancelarię Prawną Garrigues Polaka i Pablo Olabarri Gortazar sp. k. pn.: DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY HISZPAŃSKIEGO W PROCEDURZE ZAMÓWIEŃ PUBLICZYNCH W POLSCE. W przywołanym dokumencie określony jest sposób wykazania się o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie pkt 2.1.
Przywołano treść, tak jak w odpowiedzi na odwołanie KIO 33/
Porównując treść opinii i ofertę Odwołującego jednoznacznie wynika, że dokument podmiotu udostępniającego potencjał (Acciona Infraestructuras S.A.), potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia jest wadliwy. W takiej sytuacji jedynym słusznym działaniem Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp., co też Zamawiający uczynił. Dlatego biorąc pod uwagę powyżej przytoczone argumenty, Zamawiający słusznie uczynił wykluczając Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt.4; a w konsekwencji odrzucając ofertę Odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
Zamawiający stwierdził także, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez nadużycie prawa do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Przywołał opinie PZP: „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych" dostępna na stronie internetowej: http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;981;zatrzymanie_wadium_na_podstawie_art._46_ust._4a_ustawy_- _prawo_zamowien_publicznych..html Zamawiający zgodnie z Pzp i opinią Prezesa UZP uznał, że skoro Odwołujący się nie uzupełnił w wyznaczonym terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do bezwzględnego zatrzymania wadium. W rozpatrywanym stanie faktycznym, Odwołujący uzupełnił dokumenty na dokładnie takie same jakie znajdowały się już w złożonej ofercie czyli wadliwe. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp nie może być jednak przesłanka do uwzględnienia odwołania, z uwagi brak istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Decyzja o zatrzymaniu wadium pozostaje bowiem bez wpływu na wynik postępowania, a tylko w takiej sytuacji, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 Pzp, Izba zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 - Konsorcjum Comsa Emte: W dniu 14.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Comsa Emte wniosło odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 04.01.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.01.2013 r. (faxem). Stwierdził, że składa odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r., tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r. w postaci zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu oraz czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Control Process S.A. Zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp oraz innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania poprzez błędne przyjęcie, iż zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego, odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium w sytuacji kiedy Odwołujący złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) powyżej, zarzucił naruszenie: 2) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez nadużycie prawa do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto zarzucił naruszenie: 3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykonawca Control Process złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie: a) gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników testu fermentacyjnego; b) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; c) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Quart de Pobiet w Walencji (Hiszpania); d) wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; co miało istotny wpływ na wynik Postępowania. 4) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do wykonawcy Control Process w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości w treści załączonych przez wskazanego wykonawcę referencji dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Brześciu (Białoruś). W związku z powyższym wnosił o:
merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty a w konsekwencji unieważnienie czynności zatrzymania wadium;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Z ostrożności procesowej, w razie nieuznania zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej wnosił alternatywnie o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto wnosił o:
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Control Process i odrzucenie na tej podstawie jego oferty,
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu. Odnośnie zarzutu z pkt 1) treści petitum. W zarysowanym powyżej stanie faktycznym, należy w pierwszej kolejności podnieść, iż Odwołujący załączył do swojej oferty wszelkie wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy wyłącznie tego czy z treści załączonej przez Odwołującego referencji dla konkretnego projektu (ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie) wynikało, iż roboty budowlane przy jego realizacji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie budzi wątpliwości fakt, iż dokument, który został przedłożony w postępowaniu przez Odwołującego w sposób wyraźny wskazywał, że przedmiot umowy (na wykonanie której przedłożone zostały referencje) został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r., a także, iż zostały zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie niezbędne usługi w tym celu. Z powyższego, w sposób logiczny wynika, iż pomimo nieużycia wprost wyrażenia, którego domagał się Zamawiający, dokument ten potwierdzał wskazane okoliczności, a zatem stanowił potwierdzenie, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w dniu 10.10.2012 r., przy czym zakład przetwarzania odpadów został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r. Z powyższego wynika, iż skoro w dacie wystawienia referencji, a zatem blisko rok od oddania do eksploatacji przedmiotu zamówienia, nie zostały wykazane jakiekolwiek usterki uniemożliwiające wydanie referencji, to należy zakładać, iż roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo. W celu wykazania słuszności twierdzeń Odwołującego należy także wskazać, iż Odwołujący składając referencje dotyczące projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie spełnił wymóg potwierdzenia należytego wykonania robót zgodnie z SIWZ a także § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W tym kontekście, zarówno zapis w SIWZ jak i przywołany przepis Rozporządzenia wskazują, że potwierdzeniem wykonania robót jest (jakikolwiek) dokument potwierdzający, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Oczywistym jest, że w sytuacji kiedy we wskazanym dokumencie referencji zostałoby użyte wprost sformułowanie z Rozporządzenia, Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości co do prawidłowości przedstawionego dokumentu. Należy jednak jednoznacznie wskazać, że użycie innych sformułowań (np. takich, którymi posłużono się w przedmiotowych referencjach) na potwierdzenie wykonania robót nie dyskwalifikuje dokumentu co do skuteczności celu jego wystawienia. Taki wniosek wypływa expressis verbis z ugruntowanego orzecznictwa, m.in. z uzasadnienia do wyroku KIO z dnia 30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1992/11, KIO 2004/
Wniosek taki należy uznać za słuszny, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż referencje są wystawiane przez osoby trzecie w stosunku do wykonawcy. Przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 12.04.2011 r., sygn. akt: KIO 694/
Narzucenie podmiotowi wystawiającemu referencje konkretnej ich treści lub formy nie jest zatem w większości przypadków możliwe. Przywołał wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 23.10.2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/
Co więcej, narzucanie konkretnej treści referencji należy uznać za niewskazane, biorąc pod uwagę charakter dokumentu referencji i cel jakiemu dokument ten ma służyć. Celem tym jest wyłącznie potwierdzenie - w sposób obiektywny - należytego wykonania danej umowy (wyrok KIO z dnia 19.04.2011 r., sygn. akt: KIO 700/11). W świetle powyższych rozważań przyjął, iż w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki niezbędne do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, które pozwalałyby na wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą w sposób wystarczający potwierdzały spełnienie warunków udziału Odwołującego w postępowaniu. Tym samym, Odwołujący złożył w swojej ofercie wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu a Zamawiający zobowiązany był je należycie ocenić. Przyjmując błędne założenie o niezłożeniu przez Odwołującego dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie, Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. W tym miejscu należy jeszcze raz zaznaczyć, że Zamawiający nie był do tego uprawniony. Obecne brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp pozwala bowiem na wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jedynie w razie ich niezłożenia. Nawet przyjmując założenie, iż zdaniem Zamawiającego z treści przedłożonego dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie nie wynikało w sposób jednoznaczny, że projekt ten został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony (z czym Odwołujący się nie zgadza) to biorąc pod uwagę, że przedmiotowy dokument został złożony (co pozostaje poza wszelkimi wątpliwościami), a Zamawiający powziął określone co do jego treści wątpliwości to zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wystąpić do Odwołującego o uzyskanie stosownych wyjaśnień. Należy uznać, że żądanie wyjaśnień we wskazanym trybie może dotyczyć także dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a zatem znajduje zastosowanie do dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie. Tezę o konieczności zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp (zamiast art. 26 ust. 3 Pzp) w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym potwierdza także orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok z dnia 07.02.2012 r., sygn. akt: KIO 197/12, wyrok z dnia 04.04.2012 r., sygn. akt: KIO 570/12 oraz wyrok z dnia 16.03.2012 r., sygn. akt: KIO 438/12). W nawiązaniu do powyższego, należy zaznaczyć, że Zamawiający wskazując jako podstawę prawną swojego żądania art. 26 ust. 3 Pzp dopuścił się jego naruszenia. Oprócz tego naruszył także przepis art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W opisanej sytuacji Odwołujący mógł zinterpretować wezwanie Zamawiającego jako wezwanie do złożenia wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 13.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1006/09). Istotnym z punktu widzenia dalszych czynności podejmowanych przez strony w Postępowaniu jest to, że tryb wyjaśnień pozwalał Odwołującemu na posłużenie się w komunikacji z Zamawiającym drogą faksową (co przewidywała wprost SIWZ w cz. VII). W konsekwencji należy uznać, że doręczone Zamawiającemu faksem dokumenty w dniu 04.01.2013 r. zostały skutecznie doręczone. Wskazują na to nie tylko odpowiednie postanowienia SIWZ - w szczególności Rozdz. VII pkt 5 dopuszczający możliwość porozumiewania się z wykonawcami, faksem, ale także ogólne zasady prawa cywilnego. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z odesłaniem z art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kc, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jak wskazuje na to orzecznictwo SN przepisy Kc należy w tym zakresie stosować wprost a nie odpowiednio (wyrok SN z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: V CSK 321/09). W świetle powyższego, zaznaczył, że działania Odwołującego podjęte w toku postępowania (doręczenie wymaganych dokumentów faksem) umożliwiły Zamawiającemu, zgodnie z art. 61 § 1 Kc, zapoznanie się z treścią wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem faktu, iż Zamawiający miał faktyczną możliwość zapoznania się z treścią wymaganych dokumentów wskazujących na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakreślonym przez niego terminie jest potwierdzenie transmisji danych (faks). Na poparcie tego stwierdzenia wskazuje również pośrednio orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok z dnia 29.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1963/
W związku z powyższym, przesłanka wskazana w art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp uprawniaj

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.