KIO 237/13

(1)postanowienia niniejszego dokumentu (czyli treści Kontraktu),

(2)postanowienia Załączników do Kontraktu przygotowanych przez Zamawiającego,

(3)postanowienia Załączników przygotowanych przez Wykonawcę. Jednocześnie w treści Kontraktu przez Artykuł II Cena Kontraktu zamawiający wskazał: „Wykonawca nie wypełnia w Ofercie punktów 2.1., 2.8 , 2.9., 2.10. i 2.11. niniejszego Artykułu. Punkty 2.1., 2.8, 2.9., 2.10. i 2.11. niniejszego Artykułu zostaną wypełnione przez Zamawiającego przed zawarciem Kontraktu z wybranym Wykonawcą, tzn. do punktów 2.1., 2.8 , 2.9., 2.10. i 2.11. niniejszego Artykułu zostaną przeniesione ceny podane przez Wykonawcę w punkcie 2 formularza Oferta". W odniesieniu zaś do przygotowywanego przez wykonawcę Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który stanowić ma Załącznik nr 3 do Kontraktu zamawiający wskazał: „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy złożony przez Wykonawcę w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień Zamawiającego z wybranym Wykonawcą i może być nieznacznie doprecyzowany, ale przy zachowaniu zapisów i wymagań w Artykule III Kontraktu”. Opierając się o powyższe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy stwierdzić, że w przypadku rozbieżności nie ulega wątpliwości, że przeważające są zapisy umieszczone w formularzu oferty. Kwoty zaś w nim wskazane stanowią podstawę do uzupełnienia odpowiednich postanowień Artykułu II Kontraktu. Jednocześnie istnieje możliwość doprecyzowania zapisów harmonogramu tak, aby ww. dokumenty zawierały te same kwoty. Hierarchia dokumentów narzucona przez zamawiającego jednoznacznie wskazuje na sposób ich korelacji. 6) Punkt 9 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) - w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie uwzględniono wykonania i przekazania zamawiającemu etapów dotyczących rodzajów dokumentacji. W treści wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontaktu (część III.2 siwz) zamawiający nie sprecyzował wymogu, aby Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zawierał szczegółowo opisane etapy przekazywania dokumentacji. Jedyny wymóg odnoszący się do Artykułu VI Kontraktu, w którym wymienione są te etapy to „spójność" z punktem 6.1. oraz zgodność z określonymi w Kontrakcie terminami na wykonanie tych etapów. Wymagania co do minimalnej zawartości Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu zawarte są w opisie przy Artykule V do Kontraktu, w którym wskazano na „kluczowe zdarzenia w realizacji inwestycji", a te zamawiający zdefiniował 7 (punkt 5.2 Kontraktu). Zarzut zamawiającego dotyczy przekazywania dokumentacji wskazanej w Artykule VI Kontraktu, co nie zostało określone jako „kluczowe zdarzenie w realizacji inwestycji" w opisie zamieszczonym w Wymaganiach dla sporządzenia Załącznika nr 6. Odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie kwestionowane przez zamawiającego etapy przekazania dokumentacji zostały wymienione w Artykule VI Kontraktu, w taki sposób, że nie przewiduje się uzupełnienia postanowień Kontraktu o konkretne daty. Termin przekazania dokumentacji został bowiem określony jako „najpóźniej w terminie 30 dni przez datą rozpoczęcia Rozruchu określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu” (pkt 6.1.7.1., 6.1.7.2, 6.1.7.3); „najpóźniej w terminie 30 dni przed datą podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu" (pkt 6.1.7.4); „w terminie 90 dni przez datą podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu" (pkt 6.1.8); „w terminie najpóźniej 15 dni przed datą rozpoczęcia Ruchu Próbnego określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu" (pkt 6.1.9) oraz „w terminie najpóźniej 30 dni przed datą podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu".(pkt 6.1.10). Tym samym dla prawidłowego wypełnienia zapisów Art. VI Kontraktu nie jest niezbędne podanie dat przez wykonawcę. Jakiekolwiek by one bowiem nie były, wiążą postanowienia Kontraktu, które terminy uzależniają od wystąpienia innych zdarzeń - te zaś zostały przez odwołującego sprecyzowane w ofercie. Zamawiający nie może mieć żadnych wątpliwości co do zobowiązania odwołującego do dotrzymania terminów na dostarczenie kolejnych dokumentacji, gdyż w ofercie (str. 425 – 427) znajduje się potwierdzenie, że zostaną dochowane wymagane terminy określone w Art. V Kontraktu (a więc te, które powinny być zawarte w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu) oraz Art. VI. Tym samym zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz nie znajduje uzasadnienia. 7) Punkt 10 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) - brak złożenia w ofercie oświadczenia pt. „Wymagania dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu". Odwołujący wskazał, że w pkt 5.3. Kontraktu (Art. V) zamawiający narzucił sposób przygotowania Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu: „Nie później niż 30 (trzydzieści) dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w Załączniku nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu). Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu będzie doprecyzowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w Załączniku nr 6 do Kontraktu, w tym o wszystkie powiązania logiczne. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie logiki połączeń". Składając oświadczenie o akceptacji postanowień Kontraktu wykonawca zobowiązał się również do opracowania Szczegółowego Harmonogramu zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Brak złożenia dodatkowego oświadczenia można uznać ewentualnie za brak czysto formalny, nie zaś niezgodność treści oferty z treścią siwz. 8) Punkt 11 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) - brak złożenia w ofercie oświadczenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z systemem zarządzania jakością. Odwołujący wskazał, że na stronach 174-200 oferty przedstawił certyfikaty dla członków konsorcjum, jak też dla Hitachi Ltd Power System Company świadczące o stosowaniu wymaganych systemów zapewniania jakości. Ponadto w części tajnej oferty na stronach 1902-1903 złożył oświadczenie o oparciu swoich działań o postanowienia serii norm ISO 9001, ISO 18001, ISO 14001. Nie sposób więc uznać, że certyfikaty te i oświadczenia zostały złożone bez związku ze składaną ofertą. Z żadnego miejsca oferty nie wynika, iż wykonawca nie zamierza stosować systemów zarządzania jakością przy realizacji przedmiotu umowy, a wręcz przeciwnie - akceptacja postanowień Kontraktu obejmuje również zaakceptowanie wymagań odnoszących się do zapewnienia jakości. Ponadto Program Zapewnienia i Kontroli Jakości powinien być opracowany przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia w terminie do 9 miesięcy od podpisania Kontraktu. W ww. programie zaś można oczekiwać opisu sposobu zapewnienia jakości, zgodnie z przywołanymi normami. Odwołujący podniósł w dalszej części odwołania (stanowiącej załącznik do odwołania) zarzuty dotyczące stwierdzonych przez zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podstaw odrzucenia oferty odwołującego (załącznik 2 do zawiadomienia) niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie części technicznej oferty – tj. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego wszystkie powyższe zarzuty dotyczą elementów drobnych, dodatkowych, o mniejszym znaczeniu przy budowie takiego obiektu, jakim jest elektrownia. Wszelkie dane dotyczące podstawowych elementów technicznych nie budzą wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał, że inwestycja zaplanowana jest do realizacji przez okres prawie 5 lat od podpisania umowy, jej zakres jest bardzo szeroki i obejmuje cały szereg elementów składających się ostatecznie na jedną funkcjonalną i gospodarczą całość. Inwestycje tego typu realizowane są w formule zaprojektuj i wybuduj, a wykonawca odpowiada za osiągniecie wymaganych przez zamawiającego wskaźników. Stąd bardzo istotnym elementem wykonania umowy jest zaprojektowanie obiektu. Zgodnie z zapisami Kontraktu po stronie wykonawcy leży „kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo" (pkt 1.2 Art. I Kontraktu). Na wykonanie projektu podstawowego Kontrakt przewiduje do 7 miesięcy, na wykonanie aktualizacji projektu budowlanego do 9 miesięcy, zaś na projekt wykonawczy - okres do rozpoczęcia dostaw lub rozpoczęcia robót objętych danym projektem (pkt 6.1.1, 6.1.3 oraz 6.1.4 Art. VI). Oczywistym jest więc, że żądane na etapie oferty schematy, rysunki i szczegółowe dane będą podlegały uszczegółowieniu i modyfikacjom dla osiągnięcia założonego efektu na etapie realizacji umowy. W innym przypadku należałoby przyjąć, że wykonawca powinien zaprojektować całość rozwiązań przed uzyskaniem zamówienia. W tym kontekście należy rozpatrywać rzekome uchybienia co do zakresu przedstawionych informacji w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego, wszystkie zarzuty wskazane w załączniku 2 do zawiadomienia o odrzuceniu oferty dotyczą jedynie niezgodności formalnej oferty z wymaganiami zamawiającego. śaden z postawionych zarzutów nie dotyczy niezgodności zaproponowanych rozwiązań z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. W większości bowiem sytuacji wymagań takich zamawiający nie sprecyzował. II Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Rafako. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 18.1. Część I siwz wykonawca zobowiązany był wnieść wadium w wysokości 20.000.000,00 PLN przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum Rafako przedstawiło wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. z dnia 21 września 2012 r. Gwarancja ta nie odpowiada wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też wymaganiom zamawiającego. W postanowieniach gwarancji Bank umieścił zapisy dotyczące wygaśnięcia gwarancji całkowicie i automatycznie m.in. w przypadku zwrócenia oryginału gwarancji. Jednocześnie Bank określił obowiązek zwrotu gwarancji ciążący na beneficjencie gwarancji bez odrębnych wniosków „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej innego podmiotu niż Wykonawca lub unieważnieniu postępowania". Tym samym beneficjent (zamawiający) zgodnie z zapisami gwarancji ma obowiązek zwrotu gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania, co skutkuje automatycznym i całkowitym wygaśnięciem gwarancji. Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania nie wyklucza konieczności zatrzymania wadium przez zamawiającego. Zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Prawidłowo złożone wadium powinno więc uprawniać zamawiającego do zatrzymania wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a Pzp. Wynika to również z brzmienia przepisu art. 46 ust 1, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wykonawcom, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust 4a. Okoliczności zaś wskazane w tym przepisie mogą wystąpić również w przypadku, gdy zamawiający unieważni postępowanie. Aby zilustrować takie okoliczności odwołujący wskazał klika przykładowych sytuacji. Jeżeli wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów ich nie przedstawia, a jednocześnie jego oferta jest jedyną w postępowaniu, to skutkiem działania wykonawcy będzie brak możliwości wyboru oferty i unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. Podobnie w przypadku, gdy dany wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów przedstawił ofertę najkorzystniejszą, a każda następna przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub też podlega odrzuceniu z innych przyczyn - skutkiem będzie unieważnienie postępowania na podstawie odpowiednio art. 93 ust 1 pkt 4 lub art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z powyższego, wadium powinno zabezpieczać prawa zamawiającego do wypłaty kwoty wadium również z przypadku, gdy jest on obowiązany do unieważnienia postępowania, a w stosunku do danego wykonawcy zachodzą okoliczności wymienione w art. 46 ust 4a Pzp. Zgodnie z art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe do gwarancji bankowych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Nie ulega więc wątpliwości, iż gwarantowi przysługują zarzuty z treści gwarancji bankowej. Jak wskazuje R. Trzaskowski w publikacji „Poręczenie i gwarancja bankowa" w doktrynie istnieje zgoda co do tego, że w żądaniu zapłaty gwarant może przedstawić zarzuty wynikające ze stosunku gwarancji. Jeżeli więc bank zobowiązuje beneficjenta do zwrotu gwarancji niezwłocznie w przypadku unieważnienia postępowania, to będzie mógł on skorzystać z zarzutu niewykonania tego obowiązku w przypadku zgłoszenia żądania wypłaty kwoty wadium przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum CNEEC oraz Konsorcjum Rafako. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum SNC. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut dotyczy braku złożenia w ofercie oświadczenia wykonawcy dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z systemem zarządzania jakością (pkt. 11 tabeli - Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził, że w przypadku uwzględnienia odwołania wezwie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia ww. oświadczenia, stanowiącego dokument wskazany w art. 25 ust.1 pkt. 2 Pzp. Pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu zamawiający uznał za bezzasadne i w związku z tym wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie stanowi ogromne i skomplikowane pod względem technicznym przedsięwzięcie oraz jest znacznej wartości (ok. 5 mld. zł.). Stanowi on fragment ogromnej i złożonej inwestycji, na którą składają się także inne liczne przedsięwzięcia, przede wszystkim budowlane, nie objęte przedmiotem tego zamówienia. Wymaga to zapewnienia zamawiającemu możliwości należytej i starannej koordynacji i synchronizacji wszystkich działań związanych z realizacją całego zadania inwestycyjnego oraz wszystkich jego części składowych. Wszelkie, nawet najmniejsze odstępstwa od przyjętych wcześniej dokonanych założeń techniczno-organizacyjnych (planów) stanowiłyby źródło potencjalnych zagrożeń dla należytej i terminowej realizacji całej inwestycji, konieczności poniesienia dodatkowych kosztów, a w przyszłości, także źródło zagrożeń dla zdrowia i życia osób, pracujących w oddanym do użytku obiekcie. Powyższe uwarunkowania nakładają na zamawiającego, jak i na wykonawców, szczególny obowiązek dochowania staranności i rzetelności we wszelkich czynnościach, działaniach oraz podejmowanych decyzjach w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iż w toku postępowania dochował należytej staranności. Zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów, jak poniżej. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego oraz alternatywne naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty". Stwierdził także, iż wbrew twierdzeniu odwołującego braki oraz błędy występujące w ofercie Konsorcjum SNC nie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, a zatem stanowią podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ofercie odwołującego zawarte są między innymi następujące oświadczenia, wymagane przez Zamawiającego: „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia/ Przedmiotu Kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu Dostaw, Robót Budowlanych i Usług związanych z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia/Przedmiotu Kontraktu”, „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia / Przedmiotu Kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia", „Oświadczamy, że akceptujemy postanowienia Kontraktu zamieszczonego w Części Ill.1 SIWZ wraz z jego zmianami wynikającymi z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego". Treść tych oświadczeń oznacza, iż wykonawca uznał pełną zgodność swojej oferty z treścią (wymogami) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To z kolei przesądza, że każda stwierdzona przez zamawiającego niezgodność tej oferty z siwz, która nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej lub nie jest inną omyłką, „nie powodującą istotnych zmian w treści oferty" powinna być rozpatrywana jako przesłanka odrzucenia oferty, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z ogólnie przyjętą praktyką, zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców, także do odwołującego, o wyjaśnienia dotyczące treści ofert i wyjaśnienia takie otrzymał. Zamawiający zauważył, że w świetle stanu faktycznego, wyjaśnień oraz stanowiska odwołującego braki oraz niezgodności jego oferty z siwz traktować należy jako następstwo świadomego działania albo nienależytej staranności wykonawcy, a nie działań niezamierzonych czy przypadkowych błahych uchybień. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, iż braki oraz omyłki wskazane przez zamawiającego w jego ofercie mają charakter „innych omyłek", których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wskazując na orzecznictwo KIO zamawiający podniósł, że niezwykle istotna jest przesłanka poprawienia oferty - wiedza zamawiającego w przedmiocie sposobu, w jaki daną ofertę poprawić, która powinna wynikać z treści oferty ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W przekonaniu zamawiającego odwołujący nie dołożył „należytej staranności" przy opracowywaniu oferty oraz jej wyjaśnianiu, a obecnie skutkami takiego stanu rzeczy usiłuje obciążyć zamawiającego. Wskazał, że szereg okoliczności stanowiących przedmiot sporu, które mogły być i były przedstawiane w ofertach wstępnych, były przedmiotem przeprowadzonych negocjacji, stały się w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia ofert, jednoznacznie rozstrzygnięte i bezwzględnie wiążące dla wykonawców. 1. Zarzut dotyczący pkt 1 tabeli (Załącznik Nr 1) Odwołujący nie zaprzeczył, że wbrew jasnemu żądaniu zamawiającego nie załączył do oferty „listy stosowanych jednostek oraz zastosowanych symboli". Bagatelizując ten brak uznał, że wystarczające jest oświadczenie o akceptacji zapisów przyszłego Kontraktu. Tymczasem zgodność oferty z siwz ocenia się na podstawie wszystkich informacji i dokumentów wymaganych przez zamawiającego i składających się na ofertę, a nie na podstawie deklaracji w niej składanych. 2. Zarzut dotyczący pkt 2 tabeli (Załącznik Nr 1) w związku z pkti 5, 6, 7, 8 tabeli (Załącznik Nr 1) Odwołujący nie zaprzeczył, że wbrew jasnemu żądaniu zamawiającego (tiret drugie w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu, Część III.2. siwz) podania w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym wartości Etapów Realizacji w złotych polskich [PLN] odwołujący w swojej ofercie podał tylko wartości procentowe odniesione, zdaniem odwołującego, do ceny Kontraktu netto. Zamawiający zauważył, że aby poznać wymagane wartości w ofercie odwołującego zamawiający musi je obliczyć, co nie jest możliwe z uwagi na fakt, że procentowe wartości wyszczególnionych Etapów Realizacji nie sumują się do całości (100%). W poszczególnych pozycjach odwołujący podał wartości z dokładnością do tysięcznych (trzech miejsc po przecinku) i to te wartości są efektem przyjętych lub systemowo dokonanych zaokrągleń. Zdaniem zamawiającego, obowiązkiem wykonawcy jest szczególna dbałość i staranność oraz rzetelne i dokładne przedstawienie w ofercie wartości dotyczących de facto kwot, które stanowić mają należne mu wynagrodzenie. W punkcie 2 formularza „Oferta" w czterech pozycjach występuje istotna rozbieżność pomiędzy wartością kwotową wskazanego Etapu Realizacji podaną w formularzu „Oferta", a wartością kwotową obliczoną na podstawie jej procentowego udziału w cenie ofertowej, podanej w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym. Zdaniem zamawiającego w powyższej sytuacji brak jest możliwości samodzielnego poprawienia wskazanych błędów samodzielnie przez zamawiającego. 3. Zarzut dotyczący pkt 3 tabeli (Załącznik Nr 1) Zgodnie z tiret pierwszym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz zamawiający wymagał, aby: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami Artykułu III Kontraktu (Część II 1.1. SIWZ) i musi zawierać /uwzględniać także wymienione niżej kluczowe etapy Realizacji Kontraktu oraz uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 59 (pięćdziesięciu dziewięciu) miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu (punkt 5.1. Artykułu V Kontraktu)." W siwz, w wymaganiach odnośnie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego zamawiający wskazał:

1. a)pod poz. 7 - Etap Realizacji: „Dostawa generatora",
2. b)pod poz.12 - Etap Realizacji „Zakończenie montażu turbozespołu",
3. c)pod poz. 13 - Etap Realizacji: „Zakończenie montażu IOS". Wymagania powyższe zostały określone dostatecznie jasno i czytelnie. Dodatkowo, zgodnie z tiret trzecim zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Zamawiający zwraca także uwagę, że każdy Etap Realizacji podany w Harmonogramie Rzeczowo-finansowym (kluczowy Etap Realizacji wymagany przez Zamawiającego (jak niżej) i Etap Realizacji dodany przez Wykonawcę), stanowiącym Załącznik nr 3 do Kontraktu - musi pokazywać opis/wyszczególnienie czynności wchodzących w jego zakres (zgodne z Harmonogramem Realizacji), od daty poprzedniego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji do daty bieżącego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji". Z powyższego zapisu bezspornie wynika, że kluczowe Etapy Realizacji wymagane przez zamawiającego, zawarte są w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym zamieszczonym w Części III.2 siwz obejmują minimum etapów, jakie każdy z wykonawców zobowiązany był ująć w sporządzanych przez siebie dokumentach, mając prawo zakres ten poszerzyć - „Etapy Realizacji dodane przez Wykonawcę". Stwierdzonych w ofercie odwołującego braków wymaganych Etapów Realizacji nie można uznać za możliwe do usunięcia, poprzez nieznaczne doprecyzowanie czy uszczegółowienie, o którym mowa w pkt 2 uwagi pod Harmonogramem Rzeczowo- Finansowym. Wskazana przez zamawiającego procedura „doprecyzowania czy uszczegółowiania po złożeniu Ofert” dotyczyć może tylko pozycji (Etapów Realizacji) ujętych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, a nie służy do poszerzania (dopisania) wymaganych pozycji (Etapów Realizacji) w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, nieujętych przez odwołującego. Próba poprawienia ww. błędów musiałaby polegać nie tylko na dodaniu trzech nowych pozycji Etapów Realizacji ale także na ustaleniu ich wartości oraz wymaga podjęcia decyzji, z których wskazanych Etapów Realizacji należy odjąć kwoty, aby „wygospodarować" je na nowe (dodane) Etapy Realizacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu prawidłowo zrozumieli wymagania zamawiającego. Zamawiający wskazał, że odnosząc się do podobnej kwestii Sąd Okręgowy w Tarnowie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r. sygn. akt V GA 40/09 stwierdził: „Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ. Ewentualne uzupełnienie powyższego dokumentu w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle powyższego przepisu jest niedopuszczalne, a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 p.z.p.)". 4. Zarzut dotyczący pkt 4 tabeli (Załącznik Nr 1) Zgodnie z tiret pierwszym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami Artykułu VI Kontraktu (Część III.1. SIWZ) i musi zawierać/uwzględniać także wymienione niżej kluczowe etapy Realizacji Kontraktu oraz uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 59 (pięćdziesięciu dziewięciu) miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu (punkt 5.1. Artykułu V Kontraktu)." W siwz, w wymaganiach odnośnie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego pod poz. 6 wskazany został wymagany Etap Realizacji - „Dostawa turbiny, a pod poz. 7 - „Dostawa generatora". Zgodnie z punktem 9.1. Artykułu IX Kontraktu (Część III.1. siwz) zamawiający żądał realizacji powyższych dostaw w formule dla dostaw importowanych do Polski zgodnie z DDP według INCOTERMS 2010. Zobowiązanie odwołującego do zrealizowania tych dostaw w formule „FOB" stanowi istotną niezgodność treści oferty z ww. wymaganiami. Wskazanie formuły realizacji „FOB" trudno jest uznać jako omyłkę. Nie jest to nieistniejący lub nie identyfikowany symbol określający formułę dla dostaw importowanych do Polski, a różnice pomiędzy formułą wymaganą przez zamawiającego „DDP" a formułą w jakiej zobowiązuje się realizować dostawy odwołujący jest niezwykle istotna. Formuła DDP - skrót ang. określenia Delivered Duty Paid (to a named place of destination), które tłumaczy się dosłownie "dostarczone, cło opłacone (do oznaczonego miejsca przeznaczenia)", oznacza formułę dostawy towaru, w której organizację oraz koszty załadunku, transportu do nabywcy, ubezpieczenia oraz ewentualnych opłat celnych bierze na siebie sprzedający wraz z ryzykiem związanym z utratą lub uszkodzeniem towaru, który stawiany jest do dyspozycji kupującego pod ustalonym przez niego adresem dostawy. Po stronie nabywcy pozostaje natomiast obowiązek rozładunku (i ryzyko, gdyby podczas rozładunku nastąpiło uszkodzenie lub zniszczenie) zakupionego towaru. Formuła FOB stanowi o bardzo ważnej kwestii wcześniejszego przejścia ryzyka na nabywcę, zupełnie odmiennie od wymagań zamawiającego określonych w siwz. Zamawiający podkreślił dodatkowo, że dokonanie płatności przez zamawiającego za Etap Realizacji „Generator FOB" czy „LP turbiny FOB” byłoby formą zaliczkowania wykonawcy, czego nie dopuszczają postanowienia Kontraktu (Część III.1 siwz) i Wymagań do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Część III.2 siwz). Zgodnie bowiem z tiret siódmym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT tylko za wykonane i odebrane Dostawy, Roboty Budowlane i Usługi oraz po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń stosownego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji". Zdaniem zamawiającego kwestia sporna nie dotyczy tu tylko słownictwa, lecz wiąże się z istotnie różnymi kwestiami przejęcia ryzyka, a także niedopuszczalną, a konieczną formą zaliczkowania. Argumentowanie zaś poprzez odniesienie się do akceptacji postanowień Kontraktu w żaden sposób nie stanowi wyjaśnienia stwierdzonej niezgodności. 5. Zarzut dotyczący pkt 9 tabeli (Załącznik Nr 1) W Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu odwołujący nie uwzględnił wykonania i przekazania zamawiającemu następujących etapów dotyczących wymaganych rodzajów dokumentacji wykonawcy: - Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna (pkt. 6.1.6. Art. VI Kontraktu), - Instrukcja Rozruchu Bloku (pkt. 6.1.7.1. Art. VI Kontraktu), - Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt. 6.1.7.2. Art. VI Kontraktu), - Instrukcja Eksploatacji Bloku (pkt. 6.1.7.3. Art. VI Kontraktu), - Wytyczne do procedury Pomiarów Gwarancyjnych (pkt. 6.1.7.4. Art. VI Kontraktu), - Dokumentacja dotycząca Bloku niezbędna do uzyskania przez Zamawiającego Pozwolenia na Użytkowanie Bloku (pkt. 6.1.8. Art. VI Kontraktu), - Dokumentacja Wykonawcza z naniesionymi zmianami „Red Corex" (pkt. 6.1.9. Art. VI Kontraktu), - Dokumentacja geodezyjna (pkt. 6.1.10. Art. VI Kontraktu). Zgodnie z tiret trzecim Wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz) - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu musi być spójny z punktem 6.1 w Artykule VI Kontraktu, a terminy podane przez wykonawcę w opracowanym Załączniku nr 6 do Kontraktu muszą być takie same, jak w punkcie 6.1. Artykułu VI Kontraktu. Takie same wymagania zawarto w Uwadze do Wykonawcy zamieszczonej przed Artykułem VI Kontraktu (Część III.1 siwz): „Przygotowując Załącznik nr 6 do Kontraktu Wykonawca powinien pamiętać, aby Załącznik nr 6 do Kontraktu był spójny z punktem 5.2. Artykułu V Kontraktu i z punktem 6.1. w Artykule VI Kontraktu, i aby terminy podane przez Wykonawcę w Załączniku nr 6 do Kontraktu były takie same, jak poniżej w punkcie 6.1. Artykułu VI Kontraktu oraz w punkcie 5.2. Artykułu V Kontraktu." Zamawiający precyzyjnie zatem określił wymagania do sporządzenia Załącznika nr 6 do Kontraktu. Są one zawarte w Artykule VI Kontraktu (Część III.1 siwz) oraz w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz). Niezrozumiałe jest, dlaczego odwołujący wskazuje, że wymagania te zawarte są w Artykule V Kontraktu. Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie samodzielnie wstawić do Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu wymaganych pozycji dotyczących przekazywania poszczególnych rodzajów dokumentacji wykonawcy, gdyż wymaga to nie tylko uzupełnienia harmonogramu ale także podania terminów, a w tym zakresie zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób należałoby ukształtować nową treść oświadczenia odwołującego i wskazać konkretne terminy wykonania tych Etapów Realizacji. Zamawiający zauważył, że zgodnie z tiret siódmym Wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz) - załącznik ten ma być sporządzony w programie Microsoft Project lub Primavera. Specyfika tworzenia dokumentów w tych programach wymaga podania nie tylko daty końcowej dla poszczególnych czynności, ale również daty początkowej, co oznacza, że zamawiający musiałby ustalić z odwołującym daty początkowe, tj. daty rozpoczęcia wykonywania poszczególnych rodzajów dokumentacji. Dodatkowo, zamawiający podkreślił, że określił maksymalne terminy dostarczenia poszczególnych rodzajów dokumentacji („nie później niż..."), co oznacza, że wykonawca może przewidzieć wcześniejszy termin na wykonanie poszczególnych rodzajów dokumentacji wykonawcy w zależności od własnych potrzeb. Nie sposób jest przyjmować poprzez domniemanie terminów wykonania i przekazania wskazanych dokumentacji. W przypadku dokumentacji określonej w punkcie 6.1.4. Artykułu VI Kontraktu (Część III.1 siwz) - Projekt Wykonawczy - jest to dokument wykonywany w podziale na branże: budowlano - konstrukcyjną i architektoniczną, technologiczną, elektryczną i teletechniczną, AKPiA, Nadrzędnego Systemu Automatyki Bloku (NSAB), instalacyjną, ochrony przeciwpożarowej. Projekty te mają być wykonywane sukcesywnie, ale muszą być wykonane nie później niż przed rozpoczęciem Dostaw na Teren Budowy oraz rozpoczęciem robót ujętych w danym projekcie. W zakresie tej dokumentacji zamawiający nie ma możliwości samodzielnie określić terminów wykonania Projektu Wykonawczego w poszczególnych branżach. Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna, opisana w punkcie 6.1.6. Artykułu VI Kontraktu (Część III.1 siwz) również ma być wykonywana sukcesywnie, co oznacza, że zamawiający nie może samodzielnie określić terminów jej wykonania. 6. Zarzut dotyczący pkt 10 tabeli (Załącznik Nr 1) Odwołujący nie zamieścił w ofercie w ramach Załącznika nr 6 do Kontraktu, wymaganego oświadczenia pt. „Wymagania dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (sHRK)". Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, Część III.2 siwz) - wykonawca zobowiązany był zawrzeć w ofercie oświadczenie zatytułowane „Wymagania dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (sHRK)", które miało stanowić załącznik do Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu. Wymóg ten był określony wprost. W oświadczeniu tym są szczegółowo określone wymagania co do zawartości Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu, a tym samym obowiązki wykonawcy. Ponieważ siwz nie jest załącznikiem do Kontraktu, zamawiający świadomie wprowadził wymóg, aby wykonawcy złożyli takie oświadczenie w ramach Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu) po to, aby podczas Realizacji Kontraktu nie zaistniał spór co do tego, w jaki sposób ma być sporządzony sHRK. Zgodnie bowiem z punktem 5.3. Artykułu V Kontraktu (Część III.1 siwz): „Nie później niż 30 (trzydzieści) dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w Załączniku nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu), Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu będzie doprecyzowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w Załączniku nr 6 do Kontraktu, w tym o wszystkie powiązania logiczne. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie logiki połączeń. Dla uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie mogą być zmieniane terminy wykonania kluczowych terminów określone w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu)", II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Rafako oraz naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Rafako jako najkorzystniejszej. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub po unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Oznacza to, że w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający, z mocy prawa, zobowiązany jest do niezwłocznego zwrotu wadium wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, z wyłączeniem wykonawcy, w stosunku do którego zaistniały okoliczności wskazane przepisem art. 46 ust 4a. Podkreślenia wymaga fakt, iż odbywa się to bez wniosku wykonawcy czy gwaranta. Nie sposób uznać za wadliwy zapis zamieszczony przez gwaranta - Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. w gwarancji bankowej przetargowej (wadialnej) numer 57102024010000059601135888/2012 z dnia 21 września 2012 r. przedłożonej jako wadium przez Konsorcjum Rafako, zgodnie z którym oryginał gwarancji bankowej ma być niezwłocznie zwrócony do gwaranta po unieważnieniu postępowania. A więc w gwarancji wadialnej powtórzono regulację ustawową, odnoszącą się do obowiązków zamawiającego w związku z unieważnieniem postępowania. Zamawiający wskazał, że: 1. Przedłożona gwarancja nie traci ważności wraz z informacją zamawiającego o wyborze innego wykonawcy lub zawiadomieniem wykonawców o unieważnieniu postępowania i nie wyklucza zaspokojenia z tej gwarancji roszczeń zamawiającego stanowiących następstwo zaistnienia okoliczności w niej wskazanych, zgodnych z przepisami Pzp; 2. Gwarancja ma zostać zwrócona „niezwłocznie" a nie natychmiast, bezpośrednio czy też wraz z przekazaniem informacji o wynikach postępowania lub zawiadomienia o unieważnieniu postępowania; 3. Na gruncie prawa cywilnego termin „niezwłocznie" oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności danego miejsca i czasu, przy czym tego terminu nie można utożsamiać z terminem natychmiastowym. Oczywistym jest, że zamawiający wypełniając powyższy warunek dokona zwrotu oryginału gwarancji wadialnej bez zbędnej zwłoki, tzn. w najkrótszym czasie, w jakim w okolicznościach danego przypadku i danej sytuacji zwrot będzie możliwy. Prawidłowość takiego podejścia potwierdzają orzeczenia Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Odnosząc się do użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie" wskazano, iż nie należy utożsamiać go z terminem natychmiastowym. Termin „niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt IN CSK 282/10, LEX nr 898707. Niezwłocznie to także - po ustaniu przyczyny uniemożliwiającej wcześniejsze dokonanie czynności. 4. Nie jest też sporne, że zamawiający uprawniony jest, aby wraz z przekazaniem zawiadomienia, o którym mowa w art. 93 ust. 3 Pzp wystąpić z żądaniem zapłaty kwoty wadium do Banku. śaden przepis ustawy Pzp nie ogranicza możliwości „zatrzymania wadium" w okolicznościach wskazanych przepisem art. 46 ust. 4a Pzp niezwłocznie po zaistnieniu przesłanek w nim wskazanych. KIO 244/13 Konsorcjum w składzie: China National Electric Engineering Co., Ltd., China Overseas Engineering Group Co., Ltd. (dalej: „Konsorcjum CNEEC”) wniosło odwołanie wobec czynności: - odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CNEEC, poprzez uznanie, że treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz arbitralne przyjęcie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum CNEEC niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; - uznania, że w ramach wyjaśnień Konsorcjum CNEEC dokonało zmiany treści oferty; - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako jako oferty niespełniającej warunków siwz, alternatywnie - zaniechania wykluczenia Konsorcjum Rafako z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia dokumentów wymaganych w siwz, - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako jako oferty niespełniającej warunków siwz, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia dokumentów wymaganych przez siwz; - wyboru oferty Konsorcjum Rafako jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu; - zaniechania wyboru oferty Konsorcjum CNEEC jako oferty najkorzystniejszej; - niezachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, w której omyłki występujące w ofercie Konsorcjum CNEEC należało zakwalifikować jako omyłki pisarskie lub inne omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w siwz oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum CNEEC jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz; - art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie wypełnienia obowiązków nałożonych na zamawiającego przez Pzp, świadczące o braku rzetelności w prowadzeniu postępowania, a także dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie reprezentuje najkorzystniejszej ceny i parametrów technicznych; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Rafako z uwagi na nieprzedstawienie „Umowy regulującej współpracę Wykonawcy z podmiotem, który udostępnia Wykonawcy swą wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotu Kontraktu”, alternatywnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Rafako, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności nie wykazało w ofercie końcowej, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, względnie naruszenia art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów; ewentualnie naruszenie art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia wymaganej umowy. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum CNEEC; - poprawienie treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, zgodnie z treścią odwołania; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty Konsorcjum Rafako, jako oferty niezgodnej z siwz, alternatywnie wykluczenie Konsorcjum Rafako i odrzucenie jego oferty z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Rafako do uzupełnienia umowy regulującej zasady współpracy z Siemens AG, który udostępnia Konsorcjum Rafako swą wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotu Kontraktu. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że w dniu 30 listopada 2012 r. Konsorcjum CNEEC otrzymało od zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sprawie uprawnień podwykonawcy Konsorcjum CNEEC (tj. dostawcy kotła - Shanghai Boiler Works Co. Ltd.,) do oferowania kotła w ramach oferty oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących części technicznej oferty. Konsorcjum CNEEC złożyło w dniu 10 grudnia 2012 r. stosowne wyjaśnienia. W wyniku złożonych odpowiedzi zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum CNEEC do przedstawienia dalszych wyjaśnień w sprawie praw podwykonawcy (dostawcy kotła). Konsorcjum CNEEC złożyło w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, jak również obszerną dokumentację patentową potwierdzającą prawo podwykonawcy do technologii kotłowej oraz prawo do jej oferowania w ramach postępowania wraz z dokumentacją towarzyszącą. Zamawiający nie zażądał od Konsorcjum CNEEC złożenia wyjaśnień co do części formalno-prawno-handlowej oferty oraz części technicznej oferty, jak również nie dokonał jakichkolwiek poprawek w treści oferty Konsorcjum CNEEC w trybie art. 87 Pzp. Odnosząc się do uzasadnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum CNEEC przedstawionego w załączniku nr 5 i 6 do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz uznania przez zamawiającego, iż złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej „uznk”), odwołujący podniósł następujące zarzuty: Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 uznk Konsorcjum CNEEC złożyło ofertę, na którą składały się m.in. kotły wytworzone przez Shanghai Boiler Works Co. Ltd. (dalej zwane „SBW”). Zamawiający zarzucił, iż zaoferowanie kotłów wytworzonych przez SBW narusza prawa Alstom Power Inc. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na zapisy umowy licencyjnej z dnia 3 marca 2003 r., zawartej pomiędzy Alstom a SBW. Zamawiający oparł się wyłącznie na stanowisku wyrażonym w opinii prawnej kancelarii Bird&Bird, przygotowanej na zamówienie jednego z konkurentów Konsorcjum CNEEC w postępowaniu, tj. firmy Alstom. W opinii znajdują się twierdzenia, jakoby postanowienia umowy licencyjnej miały zakazywać SBW opracowywania własnej technologii kotłowej, jak również dokonywania zmian w technologii Alstom, bez pisemnej zgody Alstom. Jednocześnie Bird&Bird w opinii twierdzi, że gdyby SBW opracowywało własną technologię, to byłaby ona jednak dopuszczalna (co stoi w pewnej sprzeczności z wcześniejszymi twierdzeniami). W takim przypadku własna technologia SBW powinna być jednakowoż - zdaniem Bird&Bird - uznawana za ulepszenie. Ponadto, zdaniem zamawiającego, z zastrzeżenia umownego zawartego w pkt. 6.1.6 umowy licencyjnej „Uwzględniając to, że Informacje i Pomoc Techniczna dostarczona przez Licencjodawcę będą ogólnie integrowane z działaniami inżynieryjnymi i wytwórczymi Licencjobiorcy i że takie Informacje i Pomoc Techniczna staną się integralna częścią wszelkich urządzeń Licencjobiorcy (...)” należy wysnuć wniosek odwrotny, tj. że to wszystkie działania inżynieryjne i wytwórcze pochodzące od Licencjobiorcy powinny być integrowane z Informacją i Pomocą Techniczną Licencjodawcy. Zdaniem zamawiającego, złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż SBW rzekomo wykorzystało w technologii kotłów - technologię uzyskaną od Alstom na mocy umowy licencyjnej. Nawet gdyby zaś technologia SBW była wytworzona samodzielnie, to - zdaniem zamawiającego - złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC nadal stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał, że SBW, ze względu na umowę licencyjną, nie powinno mieć prawa do wytworzenia własnej technologii, odrębnej od technologii Alstom znajdującej się w licencjonowanych urządzeniach, uzyskanej na mocy umowy licencyjnej. Zdaniem odwołującego z przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika żeby zamawiający dokonywał analizy technologii kotłów, zaoferowanych przez Konsorcjum CNEEC ani porównania z technologiami objętymi umową licencyjną. Jednostronne, bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że kotły SBW mogą stanowić wykorzystanie technologii uzyskanej od Alstom, jest zatem pozbawione podstawy faktycznej i prawnej. Odwołujący wskazał, że w toku wyjaśnień w dniu 3 stycznia 2013 r. przedłożył zamawiającemu liczne dokumenty, potwierdzające fakt, iż złożenie oferty, w tym uwzględnienie w niej kotłów SBW, nie stanowi naruszenia umowy licencyjnej ani naruszenia praw jakichkolwiek innych podmiotów. W załączeniu do wyjaśnień, Konsorcjum CNEEC przedstawiło: - opinię prawną, dotyczącą analizy umowy licencyjnej pod kątem prawa singapurskiego - wskazującą, że umowa ta nie zakazuje SBW wprowadzania własnej technologii na kotły, - opinię prawną, potwierdzającą prawa własności przemysłowej przysługujące SBW do rozwiązań ujętych w technologii kotłów, - opinię Centrum Oceny Sądowej Własności Intelektualnej w Szanghaju, potwierdzającą, iż technologia SBW nie jest podobna do technologii pochodzących od Alstomu, - oświadczenia władz SBW co do nienaruszania zapisów umowy licencyjnej oraz prawa Alstom, poprzez złożenie oferty w przetargu, - dowody na posiadanie przez SBW praw własności intelektualnej na rozwiązania ujęte w ofercie. Zamawiający zignorował ww. dokumenty - w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że Konsorcjum CNEEC nie dołączyło żadnego dowodu, który mógłby podważyć ważność umowy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający przy interpretacji umowy licencyjnej oparł się wyłącznie na opinii przedstawionej przez Alstom. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał żadnej podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum CNEEC w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kotły wykorzystane w ofercie stanowią własną technologię SBW, wytworzoną niezależnie od tzw. „Licencjonowanych Urządzeń” uzyskanych na mocy umowy licencyjnej. Umowa licencyjna nie zawiera postanowień zakazujących SBW tworzenia i sprzedaży niezależnie wytworzonych technologii. Odwołujący podniósł brak kognicji zamawiającego do rozstrzygnięcia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego zamawiający nie jest też uprawniony do rozstrzygania kwestii dotyczących ewentualnego sporu pomiędzy podmiotami niebędącymi stronami postępowania (tutaj Alstom Power Inc. i SBW). Zamawiający nie tylko rozstrzygnął spór pomiędzy tymi podmiotami, ale najpierw sam wykreował ten spór. Odwołujący podkreślił, iż SBW nie otrzymało nigdy żadnego pisma od Alstom (np. wezwania do zaprzestania naruszeń), które mogłoby wskazywać, że SBW faktycznie narusza czy jest podejrzewane o naruszanie umowy licencyjnej. Alstom nie prowadzi również żadnego postępowania zmierzającego do dochodzenia roszczeń związanych z rzekomym naruszeniem umowy licencyjnej. Pomimo podobnych zarzutów podniesionych w postępowaniu w Indiach 2009 r., oddalonych wówczas przez zamawiającego, Alstom Power Inc. do tej pory nie podjął żadnych kroków prawnych przed sądem arbitrażowym w Singapurze. Ponadto, zgodnie z wiedzą odwołującego, nie toczy się żadne postępowanie ani nie zapadł żaden wyrok, który wskazywałby, że oferowana w ofercie technologia kotłowa przez SBW narusza jakiekolwiek prawa, w tym patentowe osób trzecich w Polsce lub UE, czy też warunki umowy licencyjnej. Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest także podmiotem uprawnionym do kontroli działań przedsiębiorców i zgodności tych działań z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy Pzp do powyższej ustawy się odnoszą. Ponadto, ani zamawiający ani KIO nie mają uprawnień by rozstrzygać kwestie dotyczące prawa Singapur i jego wykładni. Dochodzenie roszczeń z tytułu naruszenia zasad konkurowania może odbywać się przed właściwymi sądami lub Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji Konsumentów z dnia 17 marca 2004 r. o sygnaturze XVII Ama 50/03). W sytuacji gdyby SBW faktycznie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, to podmiotowi, którego interes zostałby naruszony przysługiwałaby ochrona prawna przed sądem (zakładając oczywiście, że polski sąd byłby właściwy do rozstrzygania sporu pomiędzy podmiotem chińskim i niemieckim, a dotyczącym umowy na prawie Singapuru). Odwołujący podniósł brak udowodnienia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji Wskazał, iż stanowisko zamawiającego i odrzucenie oferty odwołującego z powołaniem się na to, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jest niepoparte żadnymi dowodami. Zamawiający oparł się jedynie na prywatnej opinii prawnej sporządzonej przez kancelarię Bird&Bird oraz na umowie licencyjnej zawartej pomiędzy SBW a Alstom, poddanej prawu Singapuru - do której analizy i interpretacji zamawiający nie miał uprawnień. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp) oraz uzasadniony. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum CNEEC narusza, ani dowodów takiego naruszenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, obowiązek zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty materializuje się w momencie uzyskania po pierwsze - wiedzy, po drugie - pewności co do tego, że oferta złożona przez danego wykonawcę taki czyn stanowi. Samo podejrzenie - takiej podstawy nie stanowi. Konieczny w tym przypadku jest dokument potwierdzający wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji, którym co do zasady będzie wyrok sądu. Odwołujący wskazał, że przeciwko SBW nie został wydany żaden prawomocny wyrok sądowy wskazujący ewentualnie na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. SBW nie jest również stroną żadnego toczącego się postępowania w sprawie czynu nieuczciwej konkurencji przez stosowanie zaproponowanej technologii. Zamawiający nie miał zatem realnych podstaw do uznania złożonej oferty Konsorcjum CNEEC za czyn nieuczciwej konkurencji. Postępowanie zamawiającego w tej sprawie stanowi jednoznaczne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który umożliwia odrzucenie oferty ze względu na czyn, który „stanowi” czyn nieuczciwej konkurencji, a nie czyn, co do którego istnieje podejrzenie, że może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał dodatkowo, że zamawiający podjął omawianą decyzję dysponując dwiema przeciwstawnymi opiniami prawnymi. W takiej sytuacji, bez zlecenia opinii trzeciej, zamawiający nie miał prawa do arbitralnego uznania, że wyłącznie jedna opinia dotycząca prawa singapurskiego może być podstawą odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest także uprawniony do badania okoliczności dotyczących podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę wywodząc, że naruszenie umowy licencyjnej przez SBW i wykorzystanie takiego naruszenia przez Konsorcjum CNEEC oznacza naruszenie dobrych obyczajów szkodzące innemu przedsiębiorcy, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Cały zarzut oparty jest zatem na okolicznościach dotyczących podwykonawcy, który nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z postanowieniami siwz, nie było obowiązku przedstawienia szczegółowej dokumentacji dotyczącej własności intelektualnej oferowanych przez wykonawców kotłów, co wyłącza możliwość badania posiadania tych praw przez Konsorcjum CNEEC, gdyż to w praktyce pozostałoby w konflikcie z art. 91 Pzp. Zamawiający nie może żądać przedstawiania przez podwykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez nich jakichkolwiek warunków, ponieważ to wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący wskazał, że poza kognicją Izby pozostaje ocena wszelkich działań przedsiębiorcy, niemieszczących się w zakresie „złożenia oferty", które należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie pozostaje właściwy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2012 r. sygn.. akt KIO 2298/12). Jak podnosi się w orzecznictwie Izby (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2011 r. KIO 1924/11), to fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty muszą zawierać znamiona czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Konsorcjum CNEEC składając ofertę nie miało zamiaru dokonania czynu nieuczciwej konkurencji ani też nie dopuściło się tego czynu. Konsorcjum CNEEC działało na podstawie urzędowych dokumentów wydanych przez Urząd Patentowy ChRL i oświadczeń podwykonawcy cieszącego się uznaniem na światowym rynku. Dokumenty te potwierdzają, że SBW ma pełne prawa do oferowanego w przedmiotowym postępowaniu kotła i może je oferować innym podmiotom. Regułą jest, iż instytucja odrzucenia oferty jest naturalną konsekwencją okoliczności związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w oparciu o jej treść. W niniejszym postępowaniu okoliczności powodujące odrzucenie oferty Konsorcjum CNEEC nie zostały ustalone przez zamawiającego na podstawie treści oferty złożonej w postępowaniu lecz na podstawie pomówień jednego z konkurentów. Ponadto złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC nie narusza dobrych obyczajów. Odwołujący podkreślił, że w stosunkach gospodarczych dopuszczających konkurencyjność działań nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk). Powinien on być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu zasługujących na aprobatę, w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych (wyrok SN z dnia 2 stycznia 2007 r., V CSK 311/06, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 11). W rozważanej sytuacji nie sposób dopatrzyć się jakichkolwiek uchybień w sposobie rywalizacji prezentowanym przez Konsorcjum CNEEC. Odwołujący podniósł, że dopełnił wszelkich powinności wynikających z procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum CNEEC zaprosiło do współpracy podwykonawcę produkującego kotły o parametrach nadkrytycznych, uzyskał jego zapewnienie o tym, że posiada on odpowiednią technologię, do której oferowania jest upoważniony. Konsorcjum CNEEC złożyło poparte mi.in. opiniami prawnymi oświadczenia o posiadaniu pełnych praw do oferowanej technologii oraz przedstawiło dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia na żądanie zamawiającego. W orzecznictwie często przyjmuje się, że w przypadku działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, treść działania nie ma znaczenia decydującego. Istotne znaczenie ma kontekst sytuacyjny, w jakim działanie jest podejmowane. Wynika to m.in. z faktu, iż kryteria oceny zgodności działań konkurencyjnych z dobrymi obyczajami mogą być zmienne (tak wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 lipca 2007 r., IX Gc 19/07, LEX nr 522302). Odwołujący wskazał, że podobne sytuacje poddawania w wątpliwość praw SBW do oferowania kotłów miały już miejsce w innych postępowaniach, gdy Alstom Power Inc. kierował pisma do inwestorów i zamawiających z insynuacjami dotyczącymi nieposiadania przez SBW własnej technologii oraz braku praw licencyjnych na dostawę kotła, np. na rynku indyjskim w 2009 roku. Twierdzenia Alstom Power Inc zostały odrzucone przez inwestorów indyjskich, a SBW realizuje bloki energetyczne w Indiach o mocy przekraczającej 4000MW. Alstom Power Inc. nie podjął w tej sprawie żadnych kroków prawnych przed sądem arbitrażowym w Singapurze, co może tylko świadczyć o bezzasadności formułowanych wówczas pretensji przez Alstom Power Inc. SBW dysponuje świadectwami patentowymi, dowodami złożenia wniosków patentowych, dowodami prawa własności do oprogramowania do obliczeń projektowych (w aktach sprawy), które potwierdzają, że jest właścicielem praw własności przemysłowej, praw autorskich i innych niezbędnych uprawnień w zakresie projektowania i wytwarzania kotłów na parametry nadkrytyczne. Konsorcjum CNEEC przedstawiło listę świadectw patentowych i wniosków patentowych SBW, które dodatkowo obrazują, że postępowania takie są prowadzone systematycznie w miarę opracowywania przez SBW nowych wynalazków. Odwołujący podniósł, że SBW, po opracowaniu własnej technologii i zarejestrowaniu jej w odpowiednich organach, stał się właścicielem praw własności przemysłowej, praw autorskich i innych niezbędnych uprawnień przewidzianych prawem w zakresie projektowania i wytwarzania kotłów na parametry nadkrytyczne. Alstom nigdy nie podjął działań zmierzających do przejęcia takiego zgłoszenia/patentu, umorzenia postępowania zgłoszeniowego lub unieważnienia patentu, w stosunku do patentów zgłaszanych przez SBW. Odwołujący podniósł brak naruszenia umowy licencyjnej po stronie SBW. Wskazał, że w dokumentach otrzymanych przez SBW od zamawiającego umieszczona została nieaktualna wersja ww. umowy, gdyż znalazły się w niej zapisy, które zostały z umowy usunięte Aneksem z 23 listopada 2004 roku (m.in. punkt 2.5). W niniejszej sprawie faktem bezspornym jest to, że SBW oraz Alstom łączy zawarta umowa licencyjna. Jej przedmiotem było jednak przede wszystkim przekazanie SBW, jako licencjobiorcy, praw do projektowania, wytwarzania, sprzedaży itp. licencjonowanych urządzeń, czyli urządzeń pochodzących od Alstom. Całość treści umowy licencyjnej odnosi się do kwestii zasad korzystania z technologii uzyskanej od Alstom, nie odnosi się zaś do kwestii zasad korzystania z własnych technologii SBW, wytworzonych niezależnie. Opinia Bird&Bird zawiera konstatację, jakoby co do zasady SBW nie miało prawa opracowywać na swoje potrzeby własnej technologii kotłowej, konkurencyjnej w stosunku do licencjonowanych urządzeń. Jednak z żadnego z zapisów umowy nie wynika zakaz dla SBW opracowania własnej technologii kotłowej, jej produkcji ani dystrybucji. Postanowienie umowne zakazujące przedsiębiorcy tworzenia własnych technologii, odrębnych od technologii przewidzianych umową licencyjną, stanowiłoby bowiem - w myśl prawa singapurskiego - jednoznaczne naruszenie przepisów prawa ze względu na istotne ograniczenie prawa SBW do prowadzenia działalności gospodarczej. Niezgodne z prawdą są również twierdzenia zawarte w ww. opinii i powtórzone przez zamawiającego, jakoby wszelkie technologie wytworzone przez SBW stanowić miały „Ulepszenia” w myśl umowy licencyjnej. W ramach umowy licencyjnej strony miały, zgodnie z pkt. 3.5 w zw. z pkt. 1.6 wymieniać się doświadczeniami i ulepszeniami, tak aby te właśnie wskazane w umowie technologie, rozwijały się i aby obie strony mogły z nich korzystać. Istotą umowy było zatem wspólne wdrożenie technologii Alstom na terenie Chińskiej Republiki Ludowej, a także wspólne ulepszanie tych właśnie technologii. Wbrew twierdzeniom zamawiającego oraz twierdzeniom zawartym w opinii, SBW nie miało obowiązku dzielenia się wszystkimi ulepszeniami wszystkich tworzonych przez siebie technologii. Obowiązek ten dotyczył bowiem jedynie dzielenia się ulepszeniami licencjonowanych urządzeń (pkt 1.6. umowy licencyjnej w zw. z pkt. 3.5). Mając powyższe na uwadze, punkty A, B, D i E opinii Bird&Bird są albo bezsporne (fakt istnienia umowy licencyjnej pomiędzy stronami) albo pozostają bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Odwołujący podniósł, że technologia stworzona przez SBW jest stworzoną niezależnie własną technologią. Jeżeli zamawiający uznał, że SBW wytworzyło technologię niesamodzielnie, to powinien w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawić dowody jednoznacznie wskazujące, że kotły SBW stanowiły wykorzystanie technologii Alstom. Odwołujący podkreślił, że w porównaniu do rozwiązań Alstomu obie technologie różnią się od siebie w znacznym stopniu. Konsorcjum CNEEC złożyło prawdziwe oświadczenie w swojej ofercie twierdząc, że: „mamy pełne i niezaprzeczalne prawo do oferowania i wybudowania bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie S.A., Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie i ponosimy pełną odpowiedzialność w przypadku jakichkolwiek roszczeń ze strony osób trzecich.” oraz zagwarantowało, że zawarcie Kontraktu, jego wykonanie oraz korzystanie przez zamawiającego z Przedmiotu Kontraktu (lub dowolnej jego części) w celach i na zasadach wynikających z Kontraktu nie będzie stanowiło naruszenia jakichkolwiek praw przysługujących wykonawcy lub osobom trzecim, ani czynu niedozwolonego. Konsorcjum CNEEC spełniło zatem postanowienia siwz określone w Artykule XVI Kontraktu (Część III.1 siwz). Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. w związku z art. 14 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 Pzp W ocenie odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum CNEEC i uznał, że wskazane w zawiadomieniu nieprawidłowości stanowią niezgodności z siwz, a jeśli by nawet uznać, że tak jest, to nieprawidłowości te powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp. Ponadto w sytuacji, w której zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty Konsorcjum CNEEC, o czym świadczy uzasadnienie zawiadomienia, zamawiający nie zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, a uchybienie temu obowiązkowi miało daleko idące konsekwencje dla Konsorcjum CNEEC. Zamawiający nie poprawił omyłek w ofercie Konsorcjum CNEEC, które należało zakwalifikować jako omyłki pisarskie lub inne omyłki, których poprawienie nie powoduje niezgodności z siwz. Zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum CNEEC wskazanych w Załączniku nr 5 do zawiadomienia. 1. Ad. 1 Tabeli – „Formularz Oferta" - brak w ofercie Załącznika do punktu 18 formularza „Oferta”, tj. listy stosowanych jednostek oraz listy zastosowanych symboli, o której mowa w podpunkcie 4 punktu 2 Załącznika A2 Część II.2 siwz oraz listy wszystkich zastosowanych symboli, o której mowa w ppkt 5 pkt 3 Załącznika A2 Część II.2 siwz. Odwołujący wskazał, iż dokonał akceptacji wszystkich jednostek oraz symboli, poprzez złożenie oferty, czym poświadczyło, że akceptuje wszystkie postanowienia zawarte w siwz (pkt 6 oraz pkt 9 oferty). Lista jednostek i symboli jest jasno i klarownie zdefiniowana w siwz i odnosi się do jednostek i symboli będących w powszechnym użyciu. Fakt nieprzekopiowania jednego z załączników siwz do oferty, w przypadku, gdy wykonawca w treści oferty potwierdził, że akceptuje całą treść siwz, nie może być powodem odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz. 2. Ad. 2 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (str. 1743- 1751 oferty) - w ofercie podano terminy w miesiącach od zawarcia Kontraktu, a nie podano dat zakończenia Etapów Realizacji. Odwołujący podniósł, że nie było i nie jest możliwe wskazanie daty dziennej zakończenia danego Etapu Realizacji, gdyż wszystkie terminy wykonania etapów będą liczone od dnia zawarcia Kontraktu, a dokładna data zawarcia Kontraktu nie była znana w dniu złożenia oferty i nie jest znana dzisiaj. Odwołujący zauważył, że zamawiający w siwz nie posługuje się konkretnymi datami lecz miesiącami, ponieważ nie jest możliwe określenie konkretnych dat. Odwołujący wskazał na niekonsekwencję i niespójność siwz - w tiret 6 Wymagań dotyczących Załącznika nr 3 (Część III.2 siwz, str. 8) jest mowa o „terminie zakończenia każdego Etapu Realizacji”, natomiast w Tabeli (Część III.2 siwz, str. 9) jest mowa o „Dacie zakończenia Etapu Realizacji”. Także w Uwagach do Wykonawcy (Część III.2 siwz, str. 13) jest mowa o „terminach”, a nie o „datach”. 3. Ad. 3 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (str. 1743- 1751 oferty) - zamieszczone w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym etapy realizacji nr 1,2,3,4,5,6 przewidziano do realizacji w terminie odpowiednio 3,4,5,1,2,5 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu, a to oznacza, że są to Etapy Realizacji, które byłyby płatne przed datą wypłaty zaliczki. Odwołujący wskazał, że termin realizacji i termin płatności to są dwie różne kwestie. Zgodnie z tiret 8 Wymagań dotyczących Załącznika nr 3 (część III.2 siwz, str. 8) „Wykonawca nie może umieścić w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym takiego Etapu Realizacji, który byłby płatny wcześniej niż wypłata przez Zamawiającego pełnej kwoty zaliczki określonej w punkcie 3.1 Artykułu III Kontraktu”. Jednocześnie zgodnie z tiret 6 ww. Wymagań „W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia danego Etapu Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca (patrz także punkt 3.3.1 Artykułu III Kontraktu.” Oferta Konsorcjum CNEEC uwzględnia powyższe wymagania. Wskazane w ofercie terminy dotyczą terminów wykonania poszczególnych etapów, a nie terminów płatności. Płatności będą dokonywane zgodnie z wymaganiami siwz i Kontraktu. Jednocześnie przywołany powyżej zapis wymagań dotyczących Załącznika nr 3 w żaden sposób nie zabrania wykonawcy umieszczenia w ofercie etapu, który mógłby być wykonany przed zapłatą pełnej kwoty zaliczki określonej w punkcie 3.1 Kontraktu (Część III.1 siwz, str. 25). Postanowienie to wskazuje jedynie, że wykonawca nie będzie mógł domagać się płatności przed datą zapłaty pełnej kwoty zaliczki, zgodnie z punktem 3.1 Kontraktu, nawet jeśli jakieś prace ukończy przed datą zapłaty całej zaliczki. Ponadto, zgodnie z punktem 3.4 Kontraktu (Część III.1 siwz, str. 29), faktury będą wystawiane przez wykonawcę w ciągu 7 dni od daty podpisania odpowiedniego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty za daną fakturę w ciągu 30 dni od daty otrzymania faktury (a nie od daty jej wystawienia), a w związku z powyższym dysponentem płatności jest wykonawca, a nie zamawiający. Konsorcjum CNEEC może zatem wystawić fakturę po zakończeniu etapu realizacji, nawet jeśli miałoby to miejsce przed zapłatą całkowitej kwoty zaliczki, zgodnie z punktem 3.1 Kontraktu, ale jednocześnie jest zobowiązane uwzględnić, że termin płatności faktury za dany etap nie może przypadać przed datą zapłaty całej zaliczki. Ponadto, Konsorcjum CNEEC, podpisując oświadczenie w punkcie 9 Formularza Oferta (strona 9 oferty), potwierdziło znajomość i zaakceptowało wymaganie Kontraktu (w tym dotyczące warunków i terminów płatności) oraz Załączników do Kontraktu zamieszczonych w Części III.1 siwz i Części III.2 siwz, i realizując Kontrakt zamierza respektować wszystkie te wymagania. Powyższa okoliczność powinna zostać uwzględniona przez zamawiającego przy ocenie oferty. 4. Ad. 4 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Załącznik nr 6 - Harmonogram Realizacji Kontraktu - wykonawca przewidział, że Etap Realizacji nr 94 „Zakończenie szkolenia personelu Zamawiającego” zostanie wykonany w 34 miesiącu od zawarcia Kontraktu, co jest niezgodne z wymaganiami, zważywszy, że etap „Zakończenie Ruchu Regulacyjnego (Etap Realizacji nr 93) zostanie wykonany w 53 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu. Zgodnie z definicją Rozruchu (definicja nr 33 w Kontrakcie - Część III.1 siwz - Rozruch oznacza etap rozpoczynający się w końcowej fazie montażu urządzeń i układów składających się na Blok, a kończący się przejęciem Bloku do Eksploatacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogami siwz przewidział szkolenia dla pracowników zamawiającego. Wskazanie przez Konsorcjum CNEEC 34-miesiąca, jako terminu zakończenia szkolenia, nie oznacza, że po tym terminie takie szkolenia przez odwołującego nie będą przeprowadzane. Obowiązek sukcesywnego przeprowadzania szkoleń, aż do Zakończenia Ruchu Regulacyjnego, został nałożony w siwz i Konsorcjum CNEEC zamierza się z tego obowiązku wywiązać. Odwołujący, przygotowując ogólny harmonogram, niejako przyjął założenie, że zasadnicza część szkoleń będzie musiała zostać przeprowadzona do 34 miesiąca, ponieważ po tym terminie część urządzeń będzie już działała i pracownicy zamawiającego będą musieli mieć odpowiednie przeszkolenie by je obsługiwać. Pracownicy zamawiającego będą uczestniczyli w czynnościach odwołującego podejmowanych po 34 miesiącu i odwołujący będzie ich szkolił w odpowiednim zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższy punkt został zamieszczony w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Zgodnie z definicją słowa „ramowy” znajdującą się w słowniku języka polskiego „ramowy” znaczy tyle co „sformułowany ogólnie, bez szczegółów”. Odwołujący przyjął, że skoro co do zasady główne szkolenia zostaną przeprowadzone w ciągu pierwszych 34 miesięcy, to te szkolenia powinny być uznane jako Etap Realizacji. Szkolenia, które mają zostać przeprowadzone po 34 miesiącu odwołujący zamierza umieścić w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, który - jak sama nazwa wskazuje - powinien zawierać więcej detali. Nie oznacza to jednak niezgodności oferty z siwz. Dodatkowo, zgodnie z wymogami dotyczącymi Załącznika nr 3 (cześć III.2 SIWZ, str. 13) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy złożony przez wykonawcę może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień i może być nieznacznie doprecyzowany, ale przy zachowaniu zapisów i wymagań w Artykule III Kontraktu. Możliwe jest zatem doprecyzowanie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że szkolenia będą prowadzone także po 34 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu. Będzie to nieznaczne doprecyzowanie, ponieważ potwierdzeniem, że odwołujący zobowiązał się prowadzić szkolenia, aż do Zakończenia Ruchu Regulacyjnego (oprócz argumentacji przedstawionej powyżej), jest także fakt, że odwołujący złożył w ofercie oświadczenia, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (punkt 1 formularza oferty, str. 9) oraz oświadczenie, iż odwołujący zapoznał się i zaakceptował postanowienia Kontraktu (a więc także postanowienia dotyczące prowadzenia szkoleń, aż do Zakończenia Ruchu Regulacyjnego), oraz załączników do Kontraktu (punkt 9 formularza oferty, strona 9). Odwołujący zamierza respektować powyższe zobowiązania. Zamawiający, oceniając ofertę odwołującego, powinien rozpatrywać ją jako całość, mając na uwadze także pozostałe oświadczenia w niej złożone. 5. Ad. 5 Tabeli - Załącznik nr 3 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Załącznik nr 6 - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu - zamawiający stwierdził brak w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu następujących Etapów Realizacji wskazanych przez odwołującego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym: - Etap Realizacji nr 2 - Wykonanie dokumentacji niezbędnej dla aktualizacji przez Zamawiającego Projektu Budowlanego w zakresie Bloku; - Etap Realizacji nr 68 - Zakończenie montażu kotła - Etap Realizacji nr 69 - Zakończenie montażu turbozespołu Etap Realizacji nr 70 - Zakończenie montażu IOS - Etap Realizacji nr 91 - Zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów - Etap Realizacji nr 92 - Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do Ruchu Regulacyjnego; - Etap Realizacji nr 93 - Zakończenie Ruchu Regulacyjnego Etap Realizacji nr 96 - Przejęcie Bloku do Eksploatacji. Zamawiający uznał, że w zakresie ww. etapów wskazane w ofercie w kolumnie 7 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego powiązania z Ramowym Harmonogramem Realizacji Kontraktu wskazują na zupełnie inne czynności, których zakres nie odpowiada pracom wykonywanym w danym Etapie Realizacji. Odwołujący wskazał, że wszystkie Etapy Realizacji podane w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik nr 3 do Kontraktu, str. 1739-1770 oferty) znajdują się w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu, str. 1771- 1790 oferty). Jednocześnie zakres czynności w poszczególnych Etapach Realizacji wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odpowiada (pokrywa się) zakresowi czynności wskazanych w Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Odwołujący stwierdził, że w HRF i HRK, co prawda zostały użyte różne zwroty dla określenia tych samych czynności, jednak zgodnie z wymogami siwz odpowiednie punkty z HRF zostały powiązane z punktami z HRK, co potwierdza, że zakresy tych punktów się pokrywają. Odwołujący wskazał, że stosowne referencje zostały umieszczone w HRF: - Etap Realizacji nr 2 w HRF (Wykonanie dokumentacji niezbędnej dla aktualizacji przez Zamawiającego Projektu Budowlanego w zakresie Bloku) znajduje się w punkcie 1.03.01 HRK (Opracowanie rysunków konstrukcyjnych niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę); Odwołujący wskazał, że w punkcie 1.03.01 HRK chodzi o wszelką dokumentację niezbędną do aktualizacji pozwolenia na budowę (a tym samym projektu budowlanego, który jest niezbędny do aktualizacji pozwolenia na budowę). - Etap Realizacji nr 68 w HRF (Zakończenie montażu kotła) znajduje się w punkcie 1.12.01.01.01.09 HRK (Uszczelnienie kotła); Odwołujący wyjaśnił, że uszczelnienie kotła jest ostatnią czynnością techniczną składającą się na zakończenie montażu kotła. - Etap Realizacji nr 69 w HRF (Zakończenie montażu turbozespołu) znajduje się w punkcie 1.12.01.02.01.10 HRK (Zamknięcie pokrywy turbiny); Odwołujący wyjaśnił, że zamknięcie pokrywy turbiny jest ostatnią czynnością techniczną składającą się na montaż turbozespołu. - Etap Realizacji nr 70 w HRF (Zakończenie montażu IOS) znajduje się w punkcie 1.12.08.01.01.02.1 HRK (Układ kolumny absorpcyjnej). W wyniku oczywistej pomyłki pisarskiej w HRK wpisano odwołanie do pozycji 71 z HRF zamiast do pozycji 70 z HRF. Taka omyłka winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. - Etap Realizacji nr 91 HRF (Zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów) znajduje się w punkcie 1.13.03 HRK (Rozpalenie kotła dla przedmuchu); Odwołujący wyjaśnił, że rozpalenie kotła dla przedmuchu jest ostatnią czynnością techniczną składającą się na zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów. - Etap Realizacji nr 92 HRF (Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do Ruchu Regulacyjnego) znajduje się w punkcie 1.14.07.01 HRK (Ogólne uruchomienie turbozespołu); - Etap Realizacji nr 93 HRF (Zakończenie Ruchu Regulacyjnego) znajduje się w punkcie 1.15.01 HRK (Rozpoczęcie 720-godzinnej próby eksploatacji bloku); Odwołujący wyjaśnił, że po 720-godzinnej próbie eksploatacji nastąpi zakończenie ruchu regulacyjnego. - Etap Realizacji nr 96 HRF (Przejęcie Bloku do Eksploatacji) znajduje się w punkcie 1.16.1 HRK (Podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji). Zgodnie z punktem 11.7.7.6 oraz 11.7.7.7 HRK podpisanie protokołu przejęcia bloku do eksploatacji oznacza przejęcie przez zamawiającego ryzyka w zakresie utraty i uszkodzenia Bloku oraz odpowiedzialności za zabezpieczenie i nadzór nad Blokiem, i z tą chwilą przechodzi na zamawiającego prawo własności Przedmiotu Kontraktu. Powyższe potwierdza, że wszystkie punkty z Harmonogramu Rzeczowo- Finansowego kwestionowane przez zamawiającego są zawarte i prawidłowo powiązane z odpowiednimi punktami Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu. Wszystkie zakresy czynności wskazane w HRF pokrywają się z odpowiadającymi im czynnościami wskazanymi w HRK. Powyższej konkluzji nie zmienia użycie w niektórych przypadkach odmiennych zwrotów dla opisania danej czynności - skoro w konkretnych punktach z konkretnymi etapami realizacji w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym znajdują się odwołania do konkretnych punktów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu), to znaczy, że chodzi o te same czynności. Odwołujący wskazał dodatkowo, że jeśli zamawiający miał wątpliwości co do pokrywania się zakresów czynności wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym oraz w Harmonogramie Realizacji Kontraktu, to powinien skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp i zwrócić się do Konsorcjum CNEEC o wyjaśnienia w tym zakresie. Niezrozumienie pewnych elementów oferty przez zamawiającego nie może skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. Zamawiający nie dopełnił ww. obowiązku wynikającego z Pzp, a tym samym pozbawił Konsorcjum CNEEC możliwości udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto, z ostrożności odwołujący podniósł, że nawet jeśli by uznać, że w opisanym powyżej zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z siwz, to powyższe niezgodności powinny być traktowane jako inne omyłki, których poprawienie przez zamawiającego nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zobowiązany jest prowadzić to postępowanie w sposób rzetelny i z dochowaniem należytej staranności. W związku z tym zamawiający powinien był uwzględnić, że dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (odrzucenie oferty z powodu niezgodności z siwz) należy stosować z zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 Pzp, i w przypadku, gdy zachodzą przesłanki zastosowania tego przepisu, dokonywać poprawienia treści oferty, a nie jej natychmiastowego odrzucenia. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których poprawienie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają one bowiem w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, złożonego przez niego oświadczenia woli (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1721/12). Przepis art. 87 ust. 2 Pzp nakazujący i umożliwiający zamawiającemu poprawienie oczywistych omyłek pisarskich oraz poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ma charakter kategoryczny, na co wskazuje zwrot „zamawiający poprawia”. A zatem, zanim zamawiający odrzuci ofertę, zarzucając jej niezgodność z siwz, zobligowany jest wyczerpać procedurę podaną w art. 87 ust. 2 Pzp i dokonać poprawy omyłek, przy czym obowiązany jest niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach (tak: R. Pruszkowski „Wyjaśnianie i poprawianie przez zamawiającego treści oferty.”, Zam.Pub.Dor.2011.5.35; por. także: wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 556/12). Odwołujący stwierdził wobec powyższego, że nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum CNEEC jest niezgodna z siwz, to zamawiający zaniechał ww. czynności, do której był zobowiązany na podstawie Pzp, a tym samym dopuścił się na ruszenia przepisów postępowania, w tym w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do wskazanych przez zamawiającego braków w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu odwołujący wskazał dodatkowo, że nawet jeśli by uznać, że rzeczywiście oferta Konsorcjum CNEEC jest w tym zakresie niezgodna z siwz, to niezgodności te - mające charakter omyłek - powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ ich poprawienie w żaden sposób nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy zawiera wszystkie pozycje wymagane w siwz oraz zawiera odesłania do odpowiednich pozycji w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, zgodnie z wymogami siwz. Oba te dokumenty są ze sobą powiązane. Odwołujący podkreślił, że za dopuszczalnością poprawiania omyłek w harmonogramach w trybie art. 87 ust. 2 Pzp wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, np. wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1648/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r., sygn. KIO 839/11; wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1724/10; wyrok KIO z dnia 29 października 2009 r., sygn. KIO/UZP 1326/09. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mogło być poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87 ust. 1 zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. W świetle powyższego zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art 87. ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 6. Ad. 6 Tabeli - Załącznik nr 6 - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu - w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu wykonawca nie uwzględnił przekazania następujących rodzajów dokumentacji: - Projekt Wykonawczy, w tym w branży: budowlano - konstrukcyjnej i architektonicznej, technologicznej, elektrycznej i teletechnicznej, AKPiA, Nadrzędnego Systemu Automatyki Bloku (NSAB), instalacyjnej, ochrony przeciwpożarowej (punkt 6.1.4. Artykułu VI Kontraktu); - Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna (pkt. 6.1.6. Artykułu VI Kontraktu); - Instrukcja Rozruchu Bloku (pkt. 6.1.7.1. Artykułu VI Kontraktu); - Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt. 6.1.7.2. Artykułu VI Kontraktu); - Instrukcja Eksploatacji Bloku (pkt. 6.1.7.3. Artykułu VI Kontraktu); - Wytyczne do procedury Pomiarów Gwarancyjnych (pkt. 6.1.7.4. Artykułu VI Kontraktu); - Dokumentacja dotycząca Bloku niezbędna do uzyskania przez Zamawiającego Pozwolenia na Użytkowanie Bloku (pkt. 6.1.8. Artykułu VI Kontraktu); - Dokumentacja Wykonawcza z naniesionymi zmianami „Red Corex” (pkt. 6.1.9. Artykułu VI Kontraktu); - Dokumentacja geodezyjna (pkt. 6.1.10. Artykułu VI Kontraktu).”. Odwołujący podniósł, że w wymogach dotyczących Załącznika nr 3 (Część III.2 siwz, str. 13) zamawiający - jako obowiązkowe - wskazał jedynie następujące punkty z Art. VI Kontraktu: 6.1.1, 6.1.2 , 6.1.3, 6.1.5, 6.1.11 (Część III.1 siwz, str. 47). Pozostałe punkty z Artykułu VI Kontraktu nie były wymagane jako obowiązkowe. Ponadto, do oferty miał zostać załączony Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu. Jak wskazano powyżej pojęcie „ramowy” oznacza „ogólny, bez szczegółów”. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu powinny zostać wskazane główne, najistotniejsze Etapy Realizacji. Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu ma zostać przygotowany nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od zamawiającego terenu budowy. Zamawiający wymagał też od wykonawców złożenia oświadczenia, że opracują Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zgodnie z zapisami punktu 6.1 w Artykule VI Kontraktu. W szczegółowym harmonogramie wykonawca uwzględni wszystkie warunki i terminy podane w Kontrakcie. W tym miejscu odwołujący wskazał na nieprecyzyjność i niejednoznaczność postanowień siwz, tj. z jednej strony zamawiający wymagał ujęcia w harmonogramie jedynie pięciu punktów z Artykułu VI Kontraktu, z drugiej zaś strony w wymaganiach dotyczących Załącznika nr 6 zamawiający wskazał, że Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien być spójny z punktem 6.1 Kontraktu i terminy podane przez wykonawcę w Załączniku muszą być takie same, jak w punkcie 6.1 Artykułu VI Kontraktu. Wymagania dotyczące Załącznika 6 nie przesądzają jednoznacznie, czy wszystkie punkty wskazane w Artykule VI Kontraktu muszą być umieszczone w Harmonogramie Realizacji Kontraktu, czy dotyczy to tylko obowiązkowych pięciu punktów. Nie przesądza tego także nałożony na wykonawcę obowiązek zachowania spójności i terminów poszczególnych pozycji z Harmonogramu Realizacji Kontraktu z terminami z Art. VI Kontraktu, ponieważ wymóg ten może być odczytywany, jako dotyczący jedynie pozycji obowiązkowych. Przygotowany przez odwołującego Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, powiązany z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, uwzględnia ww. obowiązkowe pozycje z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Załącznika nr 6 (Część III.2 SIWZ, str. 17) terminy wskazane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu są spójne z terminami wskazanymi w Kontrakcie. Pozostałe punkty są objęte innymi etapami (czynnościami). Skoro wykonawca miał przygotować Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, to nie można uznać, że oferta Konsorcjum CNEEC jest niezgodna z siwz. Z ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by przyjąć, że wymagania dotyczące Załącznika nr 6 są jednoznaczne i wszystkie punkty z Artykułu VI Kontraktu powinny zostać uwzględnione w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, to okoliczność, że w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie są przewidziane oddzielne pozycje dla punktów z Artykułu IV Kontraktu, nie powinno stanowić podstawy odrzucenia oferty. Braki te powinny być bowiem potraktowane jako inne nieistotne omyłki polegające na niezgodności z siwz. Omyłki te powinny zostać poprawione, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (por. W. Dzierżanowski „Komentarz do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych”, LEX 2012 i przywołane tam orzecznictwo). Ponadto, na podstawie pozostałych informacji zawartych w ofercie jest możliwe ustalenie i potwierdzenie, że dokumentacja zostanie przekazana przez Konsorcjum CNEEC z uwzględnieniem wszystkich wymogów siwz, w tym terminów wynikających z Art. VI Kontraktu. Odwołujący zauważył, że złożył w ofercie oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (punkt 1 formularza oferty, str. 9) oraz oświadczenie, iż Konsorcjum CNEEC zapoznało się i zaakceptowało postanowienia Kontraktu (a więc także postanowienia dotyczące dostarczenia dokumentacji określonej w Kontrakcie w określonych terminach) oraz załączników do Kontraktu (punkt 9 formularza oferty, str. 9). Ponadto odwołujący złożył w ofercie, jako Załącznik 13 do Kontraktu, zaparafowane wymagania zamawiającego dotyczące rodzajów i zakresu dokumentacji wykonawcy, obejmującej między innymi także dokumentację wskazaną w punkcie 6.1 Kontraktu. Konsorcjum CNEEC złożyło także w Załączniku nr 6 do formularza oferty „Tajemnica Przedsiębiorstwa” Załącznik nr 3 do formularza oferty „Dane niezbędne do uzupełnienia Kontraktu”, w którym wskazane zostały terminy przekazania poszczególnej dokumentacji (Tom II oferty, str. 126-128). Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Załącznika nr 6 (Część III.2 siwz, str. 17) Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu złożony przez wykonawcę może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień zamawiającego z wybranym wykonawcą. Możliwe jest zatem doprecyzowanie harmonogramu poprzez uwzględnienie przekazania ww. dokumentacji. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. w związku z art. 14 Pzp. 7. Ad. 7 Tabeli - Załącznik nr 6 - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu - w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu wykonawca nie uwzględnił terminów podania/udostępnienia mediów. Odnosząc się do powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że złożony w ofercie Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia zobowiązania stron związane z dostarczeniem mediów. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagania dotyczące Załącznika nr 6 (Część III.2 siwz, str. 17) dotyczące mediów nie określają jednoznacznie, że zamawiający wymaga wskazania tych terminów, jako odrębnej pozycji w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu. W Wymaganiach jest mowa jedynie, że Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu musi uwzględniać „terminy podania/udostępnienia mediów przez Zamawiającego zgodnie z zapisami punktu 11.5.4., 11.6.4, 12.1.4. i 12.4. Kontraktu”. Szczegółowa argumentacja dotycząca nieprecyzyjnych zapisów siwz oraz faktu, że wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji z tym związanych została przedstawiona w nin. odwołaniu w Ad. 6 Tabeli (punkt 6 powyżej). Odwołujący wyjaśnił, iż podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie w odniesieniu do niniejszego punktu. Odwołujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego „uwzględniać” znaczy „1. wziąć pod uwagę; 2. zastosować się do czegoś”. W świetle powyższego stwierdzić należy, że uwzględnienie nie musi polegać na dodaniu konkretnego punktu w harmonogramie - może bowiem polegać na tym, że wykonawca - przy tworzeniu Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu - weźmie pod uwagę wymagania dotyczące terminów podania/udostępnienia mediów, określone w siwz. Odwołujący dodał, że do oferty miał zostać załączony Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, a w związku z tym w harmonogramie powinny zostać wskazane główne, najistotniejsze Etapy Realizacji. Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu ma zostać przygotowany nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od zamawiającego terenu budowy. Odwołujący zwrócił też uwagę, że informacje o tym, kiedy zamawiający ma zostać poinformowany o zapotrzebowaniu na media znajdują się w Art. XI Kontraktu w punkcie 11.5.4 „Wykonawca w terminie 2 (dwóch) miesięcy przed przekazaniem przez Zamawiającego Terenu Budowy poda Zamawiającemu zapotrzebowanie na energię elektryczną i wodę, których parametry wynikają z możliwości Zamawiającego”. W świetle powyższego, nawet jeśli by przyjąć, że Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien zawierać oddzielny punkt dotyczący terminów przekazania/udostępnienia mediów, to brak takiej pozycji w ofercie powinien zostać potraktowany jako inna nieistotna omyłka, podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp bądź uszczegółowieniu, zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Załącznika nr 6 (Część III.2 siwz, str. 13). Fakt, że nie będzie to istotna zmiana znajduje potwierdzenie w tym, że zamawiający ma możliwość uzyskania informacji o terminie zgłoszenia zapotrzebowania na media na podstawie innych informacji zawartych w ofercie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum CNEEC złożyło oświadczenie o akceptacji postanowień Kontraktu i zobowiązań z niego wynikających, co także przemawia za tym, że ww. brak powinien być traktowany jako omyłka, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Mając na uwadze powyższe zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. w związku z art. 14 Pzp. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzuty w odniesieniu do przyczyn odrzucenia oferty podanych przez zamawiającego w Załączniku nr 6 do Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Treść zarzutów została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ dotyczy informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie wobec oferty Konsorcjum Rafako, alternatywnie naruszenie art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia umowy regulującej współpracę wykonawcy z podmiotem, który udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Oferta Konsorcjum Rafako powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z oświadczeniami wykonawcy zawartymi we wstępie do Kontraktu dotyczącymi dysponowania stosowną wiedzą, doświadczeniem i technologią do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 25 lipca 2010 r. w celu spełnienia wymogu posiadania odpowiednich referencji Konsorcjum Rafako powołało się na referencje wystawione przez Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin jako zamawiającego w przetargu na podstawie realizacji przetargu Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin II. W www. zamówieniu Rafako nie było jednak generalnym wykonawcą, ale podwykonawcą głównego wykonawcy zamówienia tj. SNC Lavalin Sp. z o.o., a ponadto nie zawierały one pełnego zakresu wymaganego w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku z powyższym ww. referencje nie mogły być wykorzystywane w niniejszej procedurze przetargowej. W konsekwencji zamawiający wezwał Konsorcjum Rafako do uzupełnienia wniosku i przedstawienie odpowiednich referencji. Konsorcjum Rafako w uzupełnieniu z dnia 25 lutego 2011 r. przedstawiło oświadczenie Siemens AG z 23 lutego 2011 r. o współpracy, o jakiej mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Tym samym Konsorcjum Rafako poświadczyło, że nie posiada odpowiedniego potencjału i potrzebuje dodatkowego wsparcia technicznego w celu spełnienia wymogów siwz. W rezultacie Konsorcjum Rafako wskazało Siemens AG jako podmiot udzielający wsparcia technicznego. Składając oświadczenie Siemens AG Konsorcjum Rafako potwierdziło, że będzie korzystać z potencjału tego podmiotu. W formularzu „Oferta Wstępna” z 4 lipca 2011 r. Konsorcjum Rafako w punkcie 13 oświadczyło, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp w realizacji przedmiotu zamówienia będzie uczestniczył tzw. inny podmiot, który został wymieniony we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a mianowicie: Siemens AG z siedzibą w Berlinie i Monachium, Niemcy, w zakresie wyspy turbinowej. Dodatkowo, zgodnie ze złożonym wyjaśnieniem do formularza Oferta Wstępna Konsorcjum Rafako stwierdziło, że „Dla wykonania niniejszego Przedmiotu Kontraktu dla zakresu turbozespołu posiadamy technologię udostępnioną przez firmę Siemens AG, co zostało wykazane odpowiednimi dokumentami umieszczonymi w Załączniku nr 16 do Kontraktu”. Konsorcjum Rafako potwierdziło tym samym swoje dalsze uczestnictwo w przetargu na zasadach współpracy z Siemens AG. Jednakże, w ofercie końcowej z dnia 19 października 2012 r. Konsorcjum Rafako bezprawnie zmieniło jednak swoją deklarację współpracy i uczestnictwa w postępowaniu. W punkcie 16 oferty końcowej Konsorcjum Rafako oświadczyło, iż „zgodnie ze złożonym Wnioskiem o Dopuszczenie nie dotyczy nas art. 26 ust 2b PZP”. Dodatkowo Konsorcjum Rafako w załączniku nr 4 do formularza „Oferta” (załącznik nr 16 do Kontraktu) stwierdziło, że „Wykonawca we Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie przedstawił „innego podmiotu” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Ustawy w celu spełnienia warunków technicznych wymaganych w ogłoszeniu. W związku z powyższym Wykonawca nie składa Umowy regulującej współpracę Wykonawcy z podmiotem, który udostępnia Wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie dla Realizacji Przedmiotu Kontraktu”. Dodatkowo w Załączniku nr 16 do Kontraktu (Załącznik nr 4 do formularza „Oferta”) Konsorcjum Rafako zadeklarowało, że „Wykonawca został dopuszczony do udziału w niniejszym postępowaniu na bazie własnych referencji z realizacji projektu pod nazwą Elektrownia Pątnów II w Zespole Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A., które przedstawił we Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” Powyższe oświadczenia Konsorcjum Rafako są sprzeczne z wyżej wymienionymi dokumentami i oświadczeniami złożonymi w trakcie postępowania. Nie są to deklaracje rzetelne ani prawdziwe, gdyż w złożonym uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie z 25 lutego 2010 r. Konsorcjum Rafako zadeklarowało w pkt 13 uczestnictwo tzw. innego podmiotu, który został wymieniony we wniosku, tj. Siemens AG. Nieprzedstawienie przez Konsorcjum Rafako umowy wsparcia i wykreślenie podmiotu udzielającego takie wsparcie jest niedopuszczalne, gdyż powoduje, że Konsorcjum Rafako nie spełnia warunków określonych w siwz. Konsorcjum Rafako powoływało się na potencjał techniczny Siemens AG w postępowaniu do czasu złożenia oferty końcowej. Dodatkowo odwołujący zauważył, że parametry dotyczące turbiny przedstawione w ofercie końcowej Konsorcjum Rafako, dotyczą turbiny Siemens AG. Referencje na przedmiotową turbinę zostały wydane Siemens AG przez zamawiających przede wszystkim z Chińskiej Republiki Ludowej za realizację Projektu Elektrowni z nadkrytycznymi turbinami parowymi 2 x 1000 MW w Waigaoqiao No 3. Nieuwzględnienie współpracy z Siemens AG oraz brak własnego potencjału w ofercie końcowej, a wyłącznie przedstawienie, uprzednio zakwestionowanych przez zamawiającego, referencji przez Konsorcjum Rafako prowadzi do niezgodności oferty z siwz, skoro dopuszczenie do dalszego postępowania zostało udzielone na warunkach przewidujących współpracę Konsorcjum Rafako z Siemens AG, konsekwentnie potwierdzoną przez Konsorcjum Rafako w treści oferty wstępnej. W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający powinien zweryfikować, czy Konsorcjum Rafako będzie zdolne do samodzielnej realizacji zamówienia oraz w opinii odwołującego konsekwentnie odrzucić ofertę z powodu niespełnienia warunków siwz. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający był co najmniej zobowiązany do wezwania Konsorcjum Rafako do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp umowy regulującej współpracę z podmiotem, który udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Zarzut niezgodności treści oferty technicznej Konsorcjum Rafako z treścią siwz. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali blok o mocy brutto nie przekraczającej 910 MWe. Konsorcjum Rafako zaoferowało blok o mocy netto 843, 53 MWe, natomiast Konsorcjum CNEEC blok o mocy netto 840 MWe. Z powyższych informacji wynika, że moc potrzeb własnych bloku Konsorcjum Rafako wynosi 66,47 MWe i jest niższa w przypadku bloku Konsorcjum CNEEC o 3,53 MWe. Wskaźnik zużycia mocy na potrzeby własne dla bloku Konsorcjum Rafako wynosi 7,3 MWe/MWe, natomiast dla bloku CNEEC - 7,7 MWe/MWe. Wynika z tego, że blok Konsorcjum Rafako, o wyższej mocy netto, ma mniejsze potrzeby własne o przeszło 5% od bloku Konsorcjum CNEEC. Wartość ta jest mało wiarygodna. Jeśli założyć, że wskaźnik zużycia mocy na potrzeby własne byłby zbliżony do podanego przez Konsorcjum CNEEC, to wtedy moc brutto zaoferowanego przez Konsorcjum Rafako bloku przekroczyłaby wartość 910 MWe, co stałoby w sprzeczności z warunkami siwz. Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Rafako warunków udziału w postępowaniu, Z ostrożności procesowej, w przypadku zakwalifikowania przez Izbę, iż brak złożenia przez Konsorcjum Rafako umowy z podmiotem udzielającym swoich zasobów w myśl art. 26 ust. 2b Pzp, tj. Siemens AG należy kwalifikować jako spełnianie przez Konsorcjum Rafako warunków udziału w postępowaniu, które należy badać również na etapie składania ofert końcowych, odwołujący zarzuca, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum Rafako na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności niewykazania w ofercie końcowej dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, do czego Konsorcjum Rafako zobowiązało się we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje automatyczne odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zdaniem odwołującego należy uznać, że Konsorcjum Rafako nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż konsekwentnie nie wskazało podmiotu udzielającego wsparcie techniczne oraz nie załączyło do oferty końcowej umowy regulującej współpracę Konsorcjum Rafako z podmiotem, który udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu kontraktu, tj. Siemens AG. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił także, iż zamawiający był co najmniej zobowiązany do wezwania Konsorcjum Rafako do uzupełnienia przedmiotowej umowy z Siemens AG w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej nierzetelnie, pomijając istotne dla całej sprawy zagadnienia, nie dążąc do rzeczywistej weryfikacji i oceny ofert, finalnie wybierając bezpodstawnie ofertę Konsorcjum Rafako, która jest droższa od oferty Konsorcjum CNEEC o prawie 500.000.000,00 zł oraz oferuje gorsze parametry techniczne sprawności bloku. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum SNC, Konsorcjum Rafako oraz Konsorcjum Alstom. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum CNEEC. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak niżej. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o