Sygn. akt: KIO 276/13 WYROK z dnia 18 lutego 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Radosław Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2013 r. przez odwołującego – Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Radomski Szpital Specjalistyczny, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 przy udziale wykonawcy – DRG MedTek Sp. z o.o., 02-661 Warszawa, ul. Wita Stwosza 24, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Radomski Szpital Specjalistyczny, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i badania ofert w zakresie zadania numer 8. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Radomski Szpital Specjalistyczny, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego – Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego – Radomski Szpital Specjalistyczny, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 na rzecz odwołującego – Medtronic Poland Sp. z o.o., 04- 041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ………………… Sygn. akt: KIO 276/13 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na zakup i dostawę sprzętu jednorazowego użytku dla potrzeb Oddziału Kardiologii Radomskiego Szpitala Specjalistycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2012 r. pod numerem 2012/S 199-327574. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez zaniechanie odrzucenia oferty DRG MedTek Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonanie wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących wymaganej przez Zamawiającego ilości krzywizn oferowanych cewników („min. 60 różnych typów krzywizn dla każdej średnicy”). Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty DRG MedTek sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, wadliwość oferty DGR Medtek Sp. z o.o. przejawia się w tym, że nie został spełniony warunek zaoferowania cewników certyfikowanych zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (dyrektywą o wyrobach medycznych), posiadających 60 typów krzywizn. Zamawiający wymagał bowiem, aby na potwierdzenie posiadania każdego z 60 typów krzywizn cewników, wykonawca przedstawił między innymi deklarację zgodności albo deklarację zgodności wraz z certyfikatem zgodności. Z treści przedstawianych przez wykonawcę dokumentów powinno zatem wynikać, że wszystkie oferowane przez danego wykonawcę cewniki, które muszą spełniać wymóg posiadania co najmniej 60 krzywizn, posiadają stosowną certyfikację. Oceniając treść dokumentów przedłożonych w ofercie DRG Medtek Sp. z o.o. Odwołujący podnosi, że z treści deklaracji zgodności wynika, że jedynie 32 typy krzywizn, spośród 80 typów zaoferowanych przez DRG Medtek Sp. z o.o.posiada wymaganą certyfikację (krzywizny typu: AL.75, ALI, ALI.5, AL2, AL3, AR1, AR2, HS, IM, JL3.5, JL4, JL4.5, JL5, JL6, JR3.5, JR4, JR5, JR6, LCB, MPA, RAD, RCB, SCR3.5, TIG2, XB3, XB3.5, XB3.75, XB4, XB4.5, XBLAD3.5, XBLAD4; XBRCA - załącznik nr 3 do deklaracji). Odnośnie natomiast certyfikatu zgodności, Odwołujący zauważa, że certyfikat zgodności określa stan na dzień jego wydania, czyli potwierdza zgodność produktów danego producenta z przepisami dyrektywy dotyczącymi wyrobów medycznych (ustawy o wyrobach medycznych), które były już wyprodukowane w dniu jego wydania i zostały przedstawione przez producenta do certyfikacji. W konsekwencji, certyfikat nie obejmuje produktów, które zostaną wyprodukowane po dacie jego wydania. Względem takich produktów zachodzi konieczność uzyskania kolejnego certyfikatu zgodności. Odwołujący wyjaśnia, że certyfikat zgodności załączony do oferty DRG Medtek Sp. z o.o., został wydany po raz pierwszy w dniu 30 czerwca 2003 r., następnie ponownie wydano go w dniu 6 grudnia 2007 r. W dniu 9 grudnia 2010 r. zostały wprowadzone zmiany do certyfikatu. Certyfikat zaświadcza więc o zgodności produktów, które zostały wyprodukowane najpóźniej w dniu 9 grudnia 2010 r. Nie obejmuje więc produktów, które powstały po tej dacie. Odwołujący podkreśla również, że w treści przedmiotowego certyfikatu nie zostało wskazane, jakie dokładnie typy krzywizn cewników są nim objęte, tj. nie wymieniono, jakie cewniki były wyprodukowane przez PendraCare International B.V. w chwili wydawania tego certyfikatu. Z tego powodu, nie sposób ustalić, czy wszystkie cewniki z ulotki dołączonej do oferty DRG Medtek sp. z o.o. są objęte tym certyfikatem. W ulotce nie została podana bowiem data produkcji poszczególnych cewników i nie wiadomo, czy były one produkowane przed 2010 r. i zostały przedstawione do certyfikacji zakończonej wydaniem certyfikatu załączonego do złożonej oferty. Zachodzi zatem istotne ryzyko, że część cewników wymienionych w ulotce została wyprodukowana później niż został wydany certyfikat, tj. po dniu 9 grudnia 2010 r. i w konsekwencji cewniki te nie są objęte przedstawionym przez DRG Medtek Sp. z o.o. certyfikatem. Jednocześnie do oferty DRG Medtek Sp. z o.o. nie został załączony jakikolwiek inny dokument, który potwierdzałby posiadanie certyfikacji dla cewników wyprodukowanych po dniu 9 grudnia 2010 r. Z powyższych powodów, należy uznać, że certyfikat przedstawiony przez DRG Medtek Sp. z o.o. nie jest wystarczającym dokumentem na potwierdzenie warunków stawianych przez Zamawiającego w SIWZ w stosunku do oferowanego sprzętu, albowiem na jego podstawie nie da się ustalić, czy wszystkie cewniki wskazane w ulotce dołączonej do oferty DRG Medtek Sp. z o.o. posiadają wymaganą certyfikację. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający dał wykonawcom możliwość wyboru dokumentacji, jaką przedstawią w przedmiotowym zamówieniu. Wykonawca mógł przedstawić m.in. samą deklarację zgodności lub deklarację zgodności wraz z certyfikatem zgodności. Nie budzi wątpliwości, że gdyby DRG Medtek Sp. z o.o. przedstawił wyłącznie deklarację zgodności, przedmiot zamówienia przez niego zaoferowany nie spełniłby wymogów SIWZ, gdyż potwierdza posiadanie certyfikacji dla wyłącznie 32 spośród 80 typów oferowanych przez tego wykonawcę krzywizn. Jednakże przedstawienie deklaracji zgodności wraz z certyfikatem zgodności również nie jest w przypadku DRG Medtek Sp. z o.o. wystarczające dla udokumentowania, że przedmiot zamówienia spełnia wymogi SIWZ. Należy bowiem podkreślić, że certyfikat zgodności co do zasady nie potwierdza w żaden sposób liczby typów krzywizn cewników. W przypadku sprzętu medycznego, który występuje w wielu wersjach, typach, rozmiarach, który może posiadać różne cechy, certyfikat zgodności nie będzie wymieniał tych cech, a potwierdzeniem spełniania dopuszczenia do obrotu sprzętu o różnych cechach będzie zawsze deklaracja zgodności. Stąd też w niniejszym postępowaniu należało przedstawić deklarację zgodności, która w tym zakresie (kryterium liczby typów krzywizn) stanowi uzupełnienie certyfikatu zgodności. W przypadku wykonawcy DRG Medtek Sp. z o.o. deklaracja zgodności, która winna stanowić podstawę oceny zgodności zaoferowanego sprzętu z SIWZ, nie potwierdza, że cewniki oferowane przez DRG Medtek Sp. z o.o. posiadają co najmniej 60 różnych typów krzywizn. Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że DRG Medtek Sp. z o.o. skutecznie potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu odnośnie jedynie 32 oferowanych typów krzywizn cewników. Spełnienie tego warunku bez wątpliwości można bowiem ustalić na podstawie treści deklaracji zgodności. Natomiast w odniesieniu do pozostałych oferowanych typów krzywizn cewników, z uwagi na niejasną treść certyfikatu zgodności i niezałączenie innego dokumentu, który jednoznacznie wykazywałby posiadaną certyfikację w odniesieniu do tych typów krzywizn cewników, nie można stwierdzić spełnienia tego warunku, a zatem należy stwierdzić niespełnienie warunku. Tym samym więc uznać należy, że DRG Medtek Sp. z o.o. zaoferował mniejszą ilość certyfikowanych cewników z określonym typem krzywizn niż było to wymagane w SIWZ. Taki stan rzeczy powoduje zaś, iż Zamawiający powinien, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucić ofertę DRG Medtek Sp. z o.o. jako niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący podnosi, że informował Zamawiającego o zaistniałej niezgodności oferty DRG Medtek Sp. z o.o. z treścią SIWZ pismem z dnia 13 grudnia 2012 r. We wskazanym piśmie Medtronic Poland sygnalizował, iż: „w ofercie złożonej przez firmą DRG występuje rozbieżność pomiędzy Deklaracją Zgodności a dołączonymi do oferty numerami katalogowymi cewników prowadzących PRIMUM (str. 123 oferty). Deklaracja potwierdza dopuszczenie do obrotu i używania następujące 32 krzywizny cewników prowadzących PRIMUM (...). Pozostałe krzywizny, wyszczególnione na str. 123 oferty przetargowej jako numery katalogowe, nie mają potwierdzenia w Deklaracji Zgodności, a tym samym nie mają potwierdzenia w dopuszczeniu ich do obrotu i używania. W związku z tym oferta firmy DRG Medtek nie spełnia wymogów SIWZ dla części nr 8 niniejszego postępowania.” Odwołujący podnosi, że o zasadności jego stanowiska świadczą również rozstrzygnięcia przetargów prowadzonych przez Wojskowy Instytut Medyczny oraz Szpital Zachodni w Grodzisku Mazowieckim, w którym również ofertę składał DRG Medtek Sp. z o.o. Przedmiotem obu tych postępowań była dostawa cewników o określonej ilości krzywizn. W każdym z tych postępowań zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawców cewniki miały więcej niż 32 rodzaje krzywizn oraz posiadały stosowną certyfikację (Wojskowy Instytut Medyczny wymagał minimum 80 rodzaju krzywizn, a Szpital Zachodni w Grodzisku Mazowieckim minimum 60 rodzajów). W obu powyższych postępowaniach oferta DRG Medtek Sp. z o.o. została odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Przyczyną niezgodności była zbyt mała ilość typów krzywizn zaoferowanych cewników. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W części 6. SIWZ w punkcie 6.1.2 lit. a Zamawiający wymagał, aby dla zaoferowanych wyrobów medycznych wykonawcy przedstawili dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia, wymagań przewidzianych w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 ze zm., dalej: „ustawa o wyrobach medycznych”), tj. dopuszczenie tych produktów do obrotu i używania. Zgodnie z treścią punktu 6.3.3. SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy powinni złożyć wraz z ofertą: 1) wpis do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i używania lub 2) zgłoszenie wyrobu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, o którym mowa w art. 58 ustawy o wyrobach medycznych lub 3) powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, o którym mowa w art. 59 ustawy o wyrobach medycznych lub 4) deklarację zgodności dla oferowanego wyrobu lub 5) deklarację zgodności wraz z certyfikatem zgodności lub 6) oświadczenie o braku obowiązku posiadania wymienionych dokumentów. W „Opisie przedmiotu zamówienia”, w zakresie dotyczącym cewników prowadzących do PTCA, Zamawiający postawił następujące wymogi: „
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.