Sygn. akt: KIO 453/13 Sygn. akt: KIO 484/13 WYROK z dnia 14 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dz

art. 22 ust. 1 pkt.

§ 1ust.

1 pkt. 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, polegające na: - błędnym przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 5.000.000 zł (pkt VIII.5 SIWZ), podczas gdy odwołujący wraz z ofertą przedłożył polisę ubezpieczeniową za rok 2012 wraz z dowodem opłacenia składek, a nadto aneks nr 1 do polisy ubezpieczenia OC wystawiony w Wiedniu 16 stycznia 2013 r. przez XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich, potwierdzający okres ochrony ubezpieczeniowej do 31 marca 2013 r., - pominięcie okoliczności, iż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów odwołujący przedłożył aneks nr 2 do umowy ubezpieczenia wraz z dowodem opłacenia składki, - pominięciu okoliczności, iż w dniu upływu terminu do składnia ofert - 22 stycznia 2013r. nie nadszedł dla odwołującego termin wymagalności opłacenia kolejnej, dodatkowej składki ubezpieczeniowej, - pominięciu okoliczności, iż zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie zdołał precyzyjnie sformułować, który z otrzymanych od odwołującego dokumentów kwestionuje i z jakiej przyczyny,

1. c)art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, a to poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,
2. d)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wybór w zakresie zadania nr 3 jako najkorzystniejszej oferty spółki TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą w Krakowie, pomimo tego, iż najkorzystniejszą ofertę w zadaniu nr 3 złożyła spółka NKT Cables S.A.
3. e)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty NKT CABLES S.A. w zakresie zadania nr 3, pomimo tego, iż była to oferta najkorzystniejsza. Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący, wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3 oferty TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą w Krakowie, 2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 3, 4. przeprowadzenia ponownej oceny ofert w zakresie zadania nr 3, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto wnosił o: 1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 2. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji przetargowej, w szczególności oferty odwołującego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ogłoszenia o zamówienia oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku postępowania, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawcy mogli w tym postępowaniu złożyć oferty częściowe na każde z 3 zadań. Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia - w aktach postępowania przetargowego. Odwołujący złożył ofertę w zakresie wszystkich trzech zadań. W celu potwierdzenia spełnienia wymagania określonego w pkt. VIII.5 SIWZ odwołujący przedłożył wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr PL00000540-LI-12A za okres od 1 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2012r. wraz z dowodem opłaty tej polisy oraz aneks nr 1 do ww. polisy z dnia 16 stycznia 2013 r., wydłużający ochronę ubezpieczeniową na okres do 31 marca 2013 r. W prolongacie polisy Ubezpieczyciel - XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich zaznaczył, iż rozliczenie dodatkowej składki z odwołującym nastąpi w terminie późniejszym. Dowód: oferta odwołującego - w dokumentacji postępowania przetargowego polisa nr PL00000540-LI-12A, dowód uiszczenia składki wraz z tłumaczeniem, aneks nr 1 do polisy nr PL00000540-LI-12A. W toku postępowania o udzielenie zamówienia pismem z dnia 8 lutego 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zarzucając, iż dołączona do oferty polisa i polisa prolongacyjna zostały przedłożone bez dokumentu potwierdzającego opłacenie polis. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 13 lutego 2013 r. dowód: pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2013 r. Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na powyższe - w piśmie z dnia 13 lutego 2013r. wyjaśnił zamawiającemu, iż wraz z ofertą przedłożono opłaconą polisę wraz z polisą prolongacyjną a nadto w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości odwołujący przedłożył aneks nr 2 do polisy nr PL00000540-LI-12A, na mocy którego wskazano termin opłaty dodatkowej składki. Odwołujący przedłożył także dowód jej uiszczenia. Dowód: pismo odwołującego z dnia 13 lutego 2013r. aneks nr 2 do polisy nr PL00000540-LI-12A, dowód uiszczenia dodatkowej składki wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 21 lutego 2013 r. odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania. W ww. piśmie wskazano, iż zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucił jego ofertę w zakresie wszystkich 3 zadań. Odwołujący poczytał wskazane wyżej czynności zamawiającego jako bezwzględnie nieważne i podjęte z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Pismo natomiast z dnia 21 lutego 2013 r. nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych już z przyczyn formalnych. Podpisane bowiem zostało przez pana Macieja Zimnego, wskazującego siebie jako pełnomocnika zamawiającego. Dowód: pismo z dnia 21 lutego 2013 r. Tymczasem Pan M…….. Z……… nie jest uprawniony do reprezentacji zamawiającego zgodnie z odpisem KRS spółki TAURON Dystrybucja S.A., nie jest też osobą uprawnioną do kontaktu z wykonawcami w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pkt. XI SIWZ jako osobę uprawnioną do kontaktu z wykonawcami wskazano panią M…..…… S………… cyt: Osoba upoważniona do kontaktów z Wykonawcami: M………. S……… - Specjalista ds. zamówień. W pkt. X ppkt. 1 SIWZ zastrzeżono cyt: oświadczenia, wnioski i zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazują pisemnie. Zamawiający (z zastrzeżeniem pkt. XXII.4 SIWZ) dopuszcza również przekazywanie ww. dokumentów oraz informacji faksem na nr

art. 22 ust. 1 pkt.

§ 1ust.

1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane odwołujący motywował następująco: Niezależnie od nieujawnionej przyczyny, którą kierował się zamawiający przeprowadzając czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zdaniem odwołującego w toku postępowania zostały przedłożone prawidłowe - określone przez SIWZ, jak i przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. dokumenty wykazujące jego zdolność finansową i ekonomiczną (posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej). Zgodnie z pkt. VIII ppkt. 5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej tj: posiadają ważną, opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą 5 000 000,00 zł. W pkt. IX ppkt. 9 SIWZ określającym wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zaznaczono: Opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (wykazanie spełnienia warunku zawartego w pkt. VIII. 4 SIWZ). Po raz kolejny, odwołujący przekonywał, że złożył wraz z ofertą polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nr PL00000540-LI-12A za okres od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. wraz z dowodem opłaty tej polisy oraz aneks nr 1 do ww. polisy, wydłużający ochronę ubezpieczeniową na okres do 31 marca 2013 r. Polisa wystawiona została przez XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich i dokumentowała udzielenie ochrony ubezpieczeniowej do 31 marca 2013 r. Była to polisa o limicie odpowiedzialności 22.208.000,00 zł, a więc wielokrotnie przewyższającym wymagania zamawiającego. Roczna składka depozytowa w tej polisie wynosiła 332.203,92 zł. Składka ta została przez odwołującego zapłacona. Dowód: potwierdzenie przelewu składki wraz z tłumaczeniem. Wydłużając okres ubezpieczeniowy ubezpieczyciel - Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich wystawił odwołującemu aneks nr 1 do polisy nr PL00000540-LI-12A. Aneks został podpisany w Wiedniu w dniu 16 stycznia 2013 r. a ubezpieczyciel zastrzegł w nim, że rozliczenie składki za okres przedłużony nastąpi w terminie późniejszym. Odwołujący zaznaczał, że w polisach ubezpieczeniowych, obejmujących wysokie kwoty w stosunkach, w których strony stale ze sobą współpracują rozliczenie ochrony za dalsze okresy może i następuje często później, zwłaszcza jeśli dotyczy okresów przedłużonych, a strony nie mają wątpliwości, że będą korzystać ze swoich usług i działają we wzajemnym zaufaniu. Odwołujący wyjaśniał, że sporym zaskoczeniem dla niego było już pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2013r., w którym żądał on od wykonawcy wykazania opłacenia polis. Odwołujący zaznaczał, że także to wezwanie zostało sformułowane w sposób niejasny, zamawiający nie wskazał bowiem dlaczego kwestionuje dokumenty wykonawcy i który z tych dokumentów cyt: Do oferty została dołączona polisa oraz polisa prolongacyjna bez dokumentu potwierdzającego opłacenie polis. Prosimy o uzupełnienie. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2013 r. Odwołujący stwierdził, iż jedynie wykazując dobrą wolę i chęć współpracy - przedstawił zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie aneks nr 2 do polisy, w którym stwierdzono wysokość składki, termin wymagalności; ponadto przedłożono dowód jej uiszczenia. Dowód: pismo odwołującego z dnia 13 lutego 2013 r. Odwołujący zaznaczył również, iż uzyskanie zmiany prolongaty polisy poprzez jej natychmiastowe rozliczenie poprzedzały rozmowy z zagranicznym towarzystwem ubezpieczeniowym, które narażały dobre imię odwołującego wykonawcy. Nie wymaga wyjaśnień, iż w profesjonalnym obrocie gospodarczym, domaganie się od zagranicznego podmiotu ubezpieczeniowego wystawiającego polisę stwierdzającą ochronę ubezpieczeniową dodatkowo - wyznaczenia daty wymagalności (przyspieszenia) i wysokości opłaty spotyka się co najmniej z niezrozumieniem i jest odbierane jako próba podważania wiarygodności polisy - dokumentów ubezpieczyciela stwierdzających jednoznacznie zobowiązanie do udzielenia ochrony i wystawionych w tym celu. Odwołujący powołał się na regulację § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, że potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej może polegać na przedłożeniu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący po raz kolejny stwierdził, że wraz z ofertą przedłożył polisę wraz z dowodem opłaty oraz aneksem przedłużającym okres ochronny. Było więc oczywistym, iż spełnił warunki SIWZ oraz warunki ww. rozporządzenia. Wskazał, iż dysponuje czterokrotnie wyższą aniżeli wymagana ochroną ubezpieczeniową, i że składki są opłacane. W przekonaniu odwołującego, sytuacja, która miała miejsce w niniejszej sprawie była analogiczną do opisanej szeroko w orzecznictwie sprawie, w której kolejne raty składki, są opłacane w okresach późniejszych. W wyroku z dnia 23 stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła cyt: Zdaniem Izby „opłacona polisa", o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, to polisa, od której zostały opłacone terminowo składki ubezpieczenia, wynikające z zawartej pomiędzy stronami umowy. Umowa ubezpieczenia została uregulowana w przepisach Kodeksu cywilnego, które przez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, znajdują pełne zastosowanie. Zgodnie z art. 813 § 2 oraz 814 § 1 Kc, strony umowy mogą umówić się co do sposobu zapłaty składki oraz co do początku okresu odpowiedzialności ubezpieczyciela. Powszechnie przyjęte jest, że strony umowy ubezpieczenia umawiają się na płatność składki ubezpieczenia w kilku ratach. W ocenie Izby, z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika konieczność „całkowitego opłacenia" polisy to jest zapłaty wszystkich rat składki ubezpieczenia. Za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy uznać złożenie polisy, od której terminowo opłacono choćby jedną składkę ubezpieczenia. Zgodnie z przepisem art. 814 § 1 Kc, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W kontekście powyższego, skoro odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem wpłacenia pierwszej raty składki ubezpieczenia to za nieuzasadnione należy uznać żądanie opłacenia składki w pełnej wysokości (wszystkich rat składki ubezpieczenia). Podobnie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2011 r. (sygn. akt sygn. akt KIO 2234/11) Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano, że polisa OC składana przez wykonawców w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, to że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KI0753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z 21dnia 21 maja 2010r. Sygn. akt: KIO/UZP 814/10; Wyrok KIO z dnia 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZO 223/09). Izba zważyła, że z art. 814 § 1 Kc, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku, dopuszczającym wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Przystępujący wraz ofertą złożył polisę z dnia 16 września 2011 roku. W ocenie Izby ON Traffic przedłożył dokument, który potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej polegającego na byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na dzień składania ofert. Wykonawca opłacił nie całość składki a jej pierwszą ratę. W ocenie Izby zapłata jedynie pierwszej raty należnej składki nie świadczy o tym, że polisa nie została należycie opłacona. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp nie potwierdził się.” Również w niniejszej sprawie odwołujący uznał, że przedstawił dowody ubezpieczenia za okres poprzedzający dzień składania ofert - za cały rok 2012, a nadto aneks nr 1, z którego wynikała ochrona istniejąca w czasie składania ofert i w okresie późniejszym (ciągłość ochrony ubezpieczeniowej, w aneksie wskazano iż dodatkowa opłata za prolongatę zostanie rozliczona. W ocenie odwołującego, nawet gdyby zamawiający usiłował kwestionować wartość dokumentów przedłożonych przez odwołującego - jako opłaconą polisę, do czego nie miał żadnych podstaw - winien był uznać przedłożone dokumenty za inny dokument. Za trafne i poparte wnikliwymi rozważaniami uznał odwołujący stanowisko wyrażone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 108/10), w której Izba wyjaśniła: „Polisa, zgodnie z art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego jest wydawana jako dowód zawarcia umowy ubezpieczenia. Wydaje się, że ustawodawca w rozporządzeniu przez „opłaconą polisę" rozumiał „polisę od której zapłacono składkę". Stosownie do art. 813 § 2 Kodeksu cywilnego, jeśli nie umówiono się inaczej, składka powinna być zapłacona jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a jeśli umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia - w ciągu czternastu dni od jego doręczenia, a według art. 814 § 2 Kodeksu cywilnego, jeśli zakład ubezpieczeń ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a składka nie została zapłacona w terminie, zakład ubezpieczeń może odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym, zawiadamiając o tym jednocześnie ubezpieczającego i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. W braku odstąpienia od umowy, rozwiązuje się ona z końcem okresu, na który przypada niezapłacona składka. W świetle przywołanych przepisów, może zatem zaistnieć sytuacja, że polisa „nie jest opłacona", a umowa ubezpieczenia przestaje wiązać (warto zwrócić uwagę, że są to przepisy o charakterze dyspozytywnym i strony mogą się umówić inaczej) - a więc legitymowanie się taką polisą przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia dawałoby Zamawiającemu mylną informację o statusie ekonomicznym wykonawcy. Jednak biorąc pod uwagę przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia nakazujący wprost żądanie „opłaconej polisy" i żądanie Zamawiającego w SIWZ, oczekującego „polisy" nie można uznać, że „polisa" jest przeciwieństwem „opłaconej polisy", a więc taką polisą, od której nieuiszczono składki. Zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w postępowaniu było oczywiste (zgodnie z oceną Zamawiającego zawartą w zastrzeżeniach, wszyscy wykonawcy załączyli opłacone polisy), że polisy załączone do ofert muszą poświadczać istnienie ważnej umowy ubezpieczeniowej. W ocenie składu orzekającego, złożenie polisy, która została wydana na dowód zawarcia umowy ubezpieczenia, która to umowa przestała wiązać w związku z nieuiszczeniem składki, byłoby niedopuszczalne - polisa ma potwierdzać, że „wykonawca jest ubezpieczony" (§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia). Zauważyć również trzeba, że fakt zawarcia ważnej umowy ubezpieczeniowej może potwierdzać również polisa jeszcze „nieopłacona" (zgodnie z art. 813 § 2 Kodeksu cywilnego, można zapłacić składkę ubezpieczeniowa w ciągu 14 dni od doręczenia polisy, zgodnie z art. 814 § 2 Kodeksu cywilnego, ubezpieczyciel może ponosić odpowiedzialność jeszcze przed uiszczeniem składki - a wiec można dysponować polisą ważną, lecz jeszcze nieopłaconą) - w świetle obowiązujących przepisów, nie ma przeszkód aby taką polisę uznać za „inny dokument.” Odwołujący argumentował, że ww. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest w pełni zgodne z przepisami omawianego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Jest bowiem oczywiste, że jeśli dany podmiot zamiast polisy wystawiłby zaświadczenie, potwierdzenie lub użył innej nazwy zamiast słowa polisa nie budziłoby najmniejszej wątpliwości, iż dany dokument stanowi tzw. inny dokument potwierdzający, iż wykonawca jest ubezpieczony. Nielogicznym byłoby tym samym odmawianie dokumentowi przeznaczonemu ex definitione do potwierdzenia ochrony ubezpieczeniowej (polisie) waloru dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt. 10 ww. rozporządzenia. Jeśli zamawiający kwestionował wartość dokumentu polisy (jako polisy opłaconej), do czego nie było podstaw, winien był w przekonaniu odwołującego - uznać ów dokument za inny dokument ubezpieczenia, tym bardziej, że takowa polisa potwierdza znacznie więcej informacji na temat ubezpieczenia, aniżeli zaświadczenia, potwierdzenia lub inne dokumenty. Odwołujący zwracał uwagę, że celem wymagań określonych w art. 22 ust. 1 Pzp jest zapewnienie udziału w postępowaniach podmiotów o odpowiedniej pozycji finansowej i ekonomicznej. Sposób rozumienia tego przepisu, prezentowany przez zamawiającego prowadzi do wypaczenia sensu omawianej regulacji. W niniejszej sprawie okazało się bowiem, że z postępowania wykluczono wykonawcę posiadającego pełną i przewyższającą wymagania zamawiającego ochronę ubezpieczeniową. Czynności zamawiającego nie tylko zatem były nielogiczne i niespójne, ale w szczególności trudne do zaakceptowania w nowoczesnych stosunkach obrotu gospodarczego. Tak dla podmiotów zagranicznych (zwłaszcza w świetle zasad parole evidence rule) - próba podważania wiarygodności czy zupełności dokumentu polisy jako stwierdzającego zobowiązanie pokazuje, iż podmiot kwestionujący wartość takiego dokumentu albo nie szanuje w pełni kontrahenta, albo nie zdaje sobie sprawy z dokumentów, które są mu przedkładane. Jeżeli wiec XL Insurance Company Limited Zweioniedelassung fur Österreich deklaruje, iż udziela ochrony ubezpieczeniowej określonemu podmiotowi, niepodobna takiej deklaracji potwierdzającej zobowiązanie ubezpieczyciela kwestionować. Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w ww. uchwale z 14 stycznia 2011 r. wskazała, iż podmiot niewiarygodny czy pozbawiony wymaganej zdolności finansowej czy ekonomicznej nie uzyskałby w ogóle polisy. Odwołujący podsumował, że wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w powyższych okolicznościach decyduje tym samym o naruszeniu przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Jednocześnie zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt.

art. 22 ust. 1 pkt.

§ 1ust.

1 pkt. 9 i 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie było bowiem podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący dodatkowo omówił stawiane zarzuty w aspekcie naruszenia przez zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Oceniając warunki finansowe i ekonomiczne wykonawców zamawiający winien był sprawdzić jaka jest rzeczywista zgodna ze stanem faktycznym i przedłożonymi dokumentami sytuacja wykonawców. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego - wymagane dokumenty potwierdzające ochronę ubezpieczeniową zostały przedłożone, gdyż pokazują, iż posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej za cały rok 2012 (a wiec przed dniem składania ofert) a ponadto za okres do 31 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, iż ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej przez pryzmat polisy OC jest o tyle pozorna, o ile żaden przepis nie zobowiązuje wykonawców do posiadania takowej polisy w konkretnie określonym okresie realizacji zamówienia. Może zatem zdarzyć się sytuacja, iż podmiot nie miałby ważnej polisy już w następnym dniu po upływie terminu składania ofert. W tym kontekście istotne jest, że odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające pełną i przewyższającą wymagania zamawiającego ochronę ubezpieczeniową do 31 marca 2013 r., a pomimo to został wykluczony z udziału w postępowaniu. Powyższe czynności zamawiającego świadczą o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, które wymagają analizy sytuacji wykonawców według stanu rzeczywistego, a nie stanu abstrakcyjnego - jak uczynił to zamawiający, eliminując z udziału w postępowaniu podmiot posiadający pełną ochronę ubezpieczeniową, za jaki uznawał się odwołujący. Za przykład podał sytuację, że jeżeli wykonawca biorący udział w postępowaniu przedstawiłby, jak chce tego zamawiający, opłaconą polisę z datą ochrony kończącą się 23 stycznia 2013 r. zamawiający uznałby w świetle SIWZ i przepisów ustawy, że taki wykonawca spełnił warunki zdolności ekonomicznej i finansowej. Natomiast jeżeli wykonawca przedłożyłby polisę za rok 2012 w pełni opłaconą, prolongatę okresu ochrony do 31 marca 2013 r. wystawioną przez zagranicznego ubezpieczyciela wraz z deklaracją o późniejszym rozliczeniu składki, to takiego wykonawcę zamawiający by wykluczył. Powyższe pokazuje pozorność zachowania i czynności zamawiającego, który wyeliminowałby podmioty posiadające rzeczywistą ochronę ubezpieczeniową i zdolność finansową, a dopuściłby podmioty takiej ochrony nie posiadające. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, odwołujący uzasadniał następująco: zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp odrzuceniu podlega oferta, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Skoro w niniejszej sprawie nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy w zakresie zadania nr 3, powołując się na powyższą przesłankę. Przesłanka odrzucenia oferty nie została spełniona. W zakresie zadania nr 3 wykluczenie wykonawcy stanowiło jedyną podstawę odrzucenia oferty odwołującego. W rezultacie, w ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Pomimo braku podstaw, odrzucił ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, odwołujący uzasadniał następująco: w zakresie zadania nr 3 zamawiający za najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Czynność ta nie była prawidłowa. Biorąc bowiem pod uwagę określone w SIWZ kryteria oceny ofert w zakresie zadania nr 3 ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący. Zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, przez co oferta odwołującego została odrzucona i nie mogła konkurować z ofertami innych wykonawców, ergo nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający naruszył zatem ww. przepisy również poprzez zaniechanie wyboru oferty NKT Cables S.A. jako oferty najkorzystniejszej. We wnioskach końcowych odwołujący stwierdził, że wyeliminowanie omówionych uchybień i przywrócenie w prowadzonym postępowaniu realizacji zasad uczciwej konkurencji wymaga unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3 oferty spółki TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 3 i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert w zakresie zadania nr 3, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Powyższe pozwoli na merytoryczną ocenę ofert w zakresie zadania nr 3 i wybór oferty najkorzystniejszej według zawartych w SIWZ kryteriów. Interes do zaskarżenia czynności zamawiającego odwołujący wiązał z okolicznościami, że gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i w sposób bezpodstawny nie odrzucił jego oferty w zakresie zadania nr 3, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą w świetle przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert. Szkoda, której doznał odwołujący polega tym samym na braku możliwości uzyskania zamówienia, które odwołujący mógł i powinien był uzyskać oraz poniesionych kosztach przygotowania oferty, zaangażowaniu środków i zasobów potrzebnych do uzyskania zamówienia. Zamawiający nie poddał w sposób bezpodstawny oferty odwołującego merytorycznej ocenie. Z uwagi na fakt, iż w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu oferta odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie zadania nr 3 - po stronie odwołującego istnieje interes w zaskarżeniu błędnych czynności zamawiającego. Jednocześnie powyższe decyduje o tym, iż uchybienia przepisom, których dopuścił się zamawiający miały istotny wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem nie odrzucono oferty odwołującego, wynik postępowania w zakresie zadania nr 3 byłby zupełnie inny. Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 marca 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym dnia 7 marca 2013 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił przystąpienie wykonawca: TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Katowicach. Zgłaszający przystąpienie, wykazał interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz utrzymania wyboru jego oferty na część 3 zamówienia. Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru jego oferty. Jednocześnie w piśmie z dnia 12 marca 2013 r. ustosunkował do zarzutów odwołania w kontekście przywołanych odnośnych regulacji Kodeksu cywilnego w zakresie umowy ubezpieczenia. Zgłaszający przystąpienie kwestionował twierdzenia odwołującego, że na mocy przedłożonych aneksów do polisy OC wchodzącej w skład dokumentów oferty, wykonawca NKT Cables S.A. mimo nie opłacenia składki – był objęty ochroną ubezpieczeniową od OC na wyznaczony dzień składania ofert. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. S.K.A. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, do protokołu rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, przedstawione w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 3 zamówienia. W piśmie złożonym 12 marca 2013 r. wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania NKT Cables S.A. - zamawiający podnosił, że pan Maciej Zimny jest Przewodniczącym Komisji Przetargowej, a ponadto pełnomocnikiem Zarządu Spółki zamawiającego upoważnionym do wykonywania czynności technicznych, w tym powiadamiania wykonawców o podjętych przez Zarząd decyzjach, w tym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego i niepełnego uzasadnienia podjętej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający zaznaczał, że znamiennym jest, iż odwołujący nie kwestionował samego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polis. W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący oświadczył, że „w załączeniu uzupełnia brakujący dokument – aneks 2 do polisy nr (…).” W tych okolicznościach – skoro uzupełnione dokumenty nadal nie potwierdzały spełnienia wyznaczonego warunku udziału, podjęta czynność wykluczenia wykonawcy - została uzasadniona w sposób właściwy w zakresie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, które w żaden sposób nie utrudniło odwołującemu skorzystania ze środków ochrony prawnej. Szczegółowa analiza przedłożonych przez odwołującego dokumentów przywiodła zamawiającego do wniosków, że w świetle obowiązujących przepisów - nieopłaconej polisy OC nie można uznać za inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca uregulował, że innym dokumentem można posłużyć się dopiero w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej. Finalnie zatem zamawiający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania, uznając swoje czynności za podjęte w zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zaznaczał jednocześnie, że wykładnia prezentowana przez odwołującego, mogłaby prowadzić do sytuacji, gdzie zawierano by umowy ubezpieczenia OC z warunkiem późniejszego opłacenia składki jedynie w przypadku uzyskania zamówienia, co wypaczałoby cel omawianej regulacji i uchybiało zasadom art. 7 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, korespondencji stron, złożonych ofert. Nadto rozważyła stanowiska stron i przystępującego przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dopuszczonych jw., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Dostawy kabli i przewodów na potrzeby Tauron Dystrybucja S.A.” W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia SIWZ zawiera następujące postanowienia. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny spełnienia tych warunków. Na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące, m. inn.: Pkt

1. Sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. - posiadają ważną, opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł. Ocena spełnienia ww. warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą spełnia/ niespełna w oparciu o informacje zawarte w dokumentach, oświadczeniach wyszczególnionych w pkt 9 niniejszej SIWZ. Z treści załączonych dokumentów, oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że ww. warunki wykonawca spełnił. Niespełnienie chociażby jednego z warunków od 1 do 4 skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Rozdział IX. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia tych warunków. Pkt.
2. Opłacona polisa, a przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (wykazanie spełnienia warunku zawartego w pkt VIII.4 SIWZ. Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 22 stycznia 2013 r. W celu potwierdzenia spełnienia wymagania określonego w pkt. VIII.4 SIWZ odwołujący przedłożył wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr PL00000540-LI- 12A za okres od 1 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2012 r. wraz z dowodem pochodzącym od Danske Bank A/S O w Polsce, że 10.05.2012 r. na rzecz beneficjenta XL Insurance Company Limited Filia dla Austrii Wiedeń przelano kwotę 332 203,92 zł. Z treści tegoż dokumentu polisy wynika, że powyższa kwota dotyczy odnowienia ubezpieczenia na okres od 01.01.2012.-31.12.2012 r. Polisa zawiera adnotację, że „Należność prosimy uregulować przelewem w ciągu 14 dni od daty otrzymania niniejszego rachunku na podane konto.” Dokument polisy, został wystawiony w dniu 21 marca 2012 r. Odwołujący załączył aneks nr 1 do ww. polisy z dnia 16 stycznia 2013 r., wydłużający ochronę ubezpieczeniową według wymienionego numeru polisy na okres do 31 marca 2013r. W prolongacie polisy Ubezpieczyciel - XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich zaznaczył, iż składka za przedłużenie okresu ubezpieczenia zostanie rozliczona w terminie późniejszym. Aneks został podpisany przez osoby działające w imieniu ubezpieczyciela i wystawiony dnia 16 stycznia 2013 r. W toku postępowania o udzielenie zamówienia pismem z dnia 8 lutego 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, stwierdzając, iż dołączona do oferty polisa i polisa prolongacyjna zostały przedłożone bez dokumentu potwierdzającego opłacenie polis. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 13 lutego 2013 r. W odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 13 lutego 2013 r. odwołujący wyjaśnił, iż w załączeniu uzupełnia brakujący dokument w postaci aneksu nr 2 do polisy (…). Wraz z ofertą przedłożono opłaconą polisę wraz z polisą prolongacyjną, a nadto odwołujący przedłożył aneks nr 2 do polisy nr PL00000540-LI-12A, na mocy którego wskazano, że niniejszym aneksem rozliczamy składkę za zmianę okresu ubezpieczenia: PLN 96.241,70 zł. Należność prosimy uregulować przelewem w ciągu 14 dni od daty otrzymania niniejszego rachunku na podane konto. Aneks nr 2 został wystawiony w dniu 7 lutego 2013 r. i podpisany przez osoby działające w imieniu ubezpieczyciela. śądana kwota został przelana na rachunek bankowy ubezpieczyciela dnia 11.02.2013 r. Pismem z dnia 21 lutego 2013 r. odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania. W ww. piśmie podano: Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedstawiona polisa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, tj. wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia nie załączył dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy przed dniem składania ofert. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania - w zakresie wszystkich 3 zadań. Z tym, że w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia, zamawiający uznał dodatkowo ofertę odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący kwestionował jedynie wykluczenie z postępowania i odrzucenie jego oferty w zakresie części 3 zamówienia. W oparciu o protokół postępowania Izba ustaliła, że pan M…….. Z………., który podpisał pismo w sprawie ustalenia wyników przetargu pełni funkcję przewodniczącego Komisji Przetargowej, upoważnionego do dokonywania takich czynności technicznych w oparciu o udzielone mu pełnomocnictwo, którego kopia została złożona do akt sprawy. Wynik postępowania, jak wynika z treści protokołu został zaakceptowany przez zarząd zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego wykonawcy - została odrzucona. Zatem był uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody. Przytaczane powyżej postanowienia SIWZ w odniesieniu do wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie pozostają w zgodności z regulacją § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), które upoważniają zamawiającego do żądania na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Bezsprzecznie odwołujący zarówno dokumentach oferty, jak i na wezwanie odwołującego przedłożył dokument polisy i aneksów nr 1 i 2 do wymienionej polisy. Nie można zatem mówić, iż z braku polisy były to inne dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do polisy (jak i innych dokumentów) zarówno cytowany wyżej przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jak i postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny wymagają „aby była ona opłacona”. Fakt opłacenia polisy może potwierdzać stosowna adnotacja w jej treści, dowód dokonania w czasie - przed upływem terminu składania ofert - opłaty składki, lub też zaświadczenie ubezpieczyciela o opłaceniu składki. Izba w całości podziela przytaczane w treści odpowiedzi na odwołanie poglądy, wyrażone w opinii prawnej zamieszczonej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2012 pn.: „Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzone] działalności związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.” „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (arg. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów), co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert (…). Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później polisa ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia 6.12.2011 r., sygn. akt KIO 2537/11). Nie można wiec uznać za „opłaconą" w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. Jak wskazano wyżej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów uzupełnianych na wezwanie (por. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku wyjaśnień (por. 26 ust. 4 ustawy Pzp). W sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca powinien załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym dokumencie polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por, wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 223/12 KIO 248/12 KIO/UZP 261/12, wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1151/11). Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi dokumenty potwierdzające fakt opłacenia polisy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków. Zamawiający może żądać jedynie tych składek, które stały się wymagalne do dnia upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu. Ustawa Pzp ani rozporządzenie wykonawcze do niej nie ustanawiają przepisów szczególnych w stosunku do regulacji kodeksu cywilnego, które nakazywałby uznać, że dla potrzeb wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiadania ochrony ubezpieczeniowej wymagane jest opłacenie wszystkich rat składki, przed terminem ich płatności określonym w umowie ubezpieczenia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 814 § 1 Kc, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się co do zasady z dniem opłacenia pierwszej raty składki. Wskazać zatem należy, że jeżeli w umowie ubezpieczenia postanowiono, że uiszczenie składki następować będzie w oznaczonych w umowie terminach, tj. w ratach (np. miesięcznych, kwartalnych, itp.), wówczas pierwsza rata składki, płatna przy zawarciu umowy ubezpieczenia, skutkuje rozpoczęciem ochrony ubezpieczeniowej. Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia, której zawarcia wymagał zamawiający, a więc posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i do uznania, że wykonawca przedłożył opłaconą polisę. śądanie opłacenia pełnej składki, pomimo że po zapłaceniu pierwszej raty aktywowała się odpowiedzialność ubezpieczyciela, jest więc nieuzasadnione. Wskazać należy również, że z chwilą opłacenia pierwszej raty składki ubezpieczeniowej wykonawca zostaje objęty ochroną ubezpieczeniową na wskazaną przez zamawiającego sumę i okoliczności powyższej nie zmienia fakt, że data uiszczenia kolejnej raty składki jest określona przez konkretne zdarzenie w postaci zawarcia umowy w ramach danego zamówienia publicznego. Postanowienie powyższe nie powoduje bowiem w żaden sposób wstrzymania ochrony ubezpieczeniowej (por. wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt X Go 213/11).” Z przedstawionych polis (aneksów) i dowodów potwierdzających opłacenie składek wynika wprawdzie objęcie odwołującego NKT Cables S.A. ochroną ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej, jednakże nie wynika z nich aby ustalona kwota składki została uiszczona przed upływem terminu składania ofert, który w niniejszym postępowaniu został wyznaczony do dnia 22 stycznia 2013 r. Wprost przeciwnie, dostarczone dowody potwierdzają wprost, że żądana kwota składki za przedłużenie polisy na okres od 1 stycznia 2013 r. do 31 marca 2013 r. - 96.241,70 zł. została przelana na rachunek bankowy ubezpieczyciela dopiero dnia 11.02.2013 r. Wobec wyraźnego wymagania, dotyczącego opłacenia składki od przedstawionej w ofercie polisy OC, zdaniem Izby, niczego w tej kwestii nie zmienia adnotacja ubezpieczyciela w treści aneksu nr 1, „iż składka za przedłużenie okresu ubezpieczenia zostanie rozliczona w terminie późniejszym.” Należało zauważyć, iż ubezpieczyciel w wystawionych dokumentach wymagał opłacenia składki w ciągu 14 dni od daty zawarcia umowy. Izba nie kwestionuje, że odwołujący mógł się posłużyć polisą wystawioną przez zagraniczne towarzystwo ubezpieczeniowe. W tym przypadku XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich w Wiedniu, (jako Oddziału z główną siedzibą w Londynie) co ze względu na odmienne porządki prawne, mogło powodować pewne zróżnicowanie. Należało jednak zauważyć, że odwołujący jest podmiotem krajowym podlegającym w pełni przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych i wydanego na jej podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), które wprowadza określone odstępstwa od wymaganych dokumentów w stosunku do podmiotów mających siedzibę poza granicami RP, jednakże nie dotyczą one polis ubezpieczeniowych od OC. Za co najmniej dziwne Izba uznała tłumaczenie odwołującego, że nie mógł on opłacić składki od przedłużonej polisy, ponieważ byłby źle postrzegany przez wymienione Towarzystwo Ubezpieczeniowe, które co znamienne - w wystawionych dokumentach - wskazywało na obowiązek opłacenia składki w terminie 14 dni. Wykonawca bowiem zawsze mógłby tłumaczyć swoje czynności wobec ubezpieczyciela - wymaganiami warunków przetargu, w którym zamierzał uczestniczyć. Zamawiający nie miał żadnego obowiązku badać skuteczności objęcia ochroną ubezpieczeniową odwołującego - bez opłacenia przez niego składki - na podstawie ogólnych warunków ubezpieczenia tegoż ubezpieczyciela, czy odnośnych przepisów obowiązujących w Austrii lub w Anglii. Odwołujący był więc zobowiązany w całości podporządkować się wyznaczonym warunkom w zgodności z przepisami ustawy Pzp i poprzez art. 14 ustawy Pzp - przepisom Kodeksu cywilnego o umowie ubezpieczenia i złożyć wymagany dokument - o treści opisanej w brzmieniu warunku - pod rygorem wykluczenia z postępowania w przypadku jego niespełnienia. Po to wyznaczane są warunki udziału w postępowaniu i podany sposób oceny ich spełnienia, aby wykonawca mógł uczestniczyć w postępowaniu na wyznaczonych warunkach i aby w przewidywalny sposób zamawiający mógł podejmować czynności, oraz aby istniały środki do weryfikacji ich dotrzymania. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o ukształtowaną linię orzeczniczą podkreślała, że zamawiający na równi z wykonawcami jest związany warunkami postępowania, które ustanowił i podał do wiadomości wykonawców, tak że nie może od nich czynić żadnych odstępstw na etapie oceny ofert. Zamawiający wystosował wezwanie odnośnie opłacenia składki od przedłożonej polisy także do wykonawcy TELE-FONIKA Kable Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. Wykonawca wezwany przedłożył zaświadczenie TUiR Warta, potwierdzające, iż na dzień składania ofert na zadanie „Dostawa kabli i przewodów na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. wykonawca ten posiadał aktualną i opłaconą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą kwotę oraz zaświadczenie Towarzystwa HDI asekuracja o opłaceniu wymaganej składki na dzień 27 grudnia 2012 r. Wyjaśnienie powyższe zamawiający uznał za prawidłowe. Zamawiający zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest w jednakowy sposób traktować wykonawców, nie mógł więc uwzględnić wyjaśnień odwołującego i przedłożonych dokumentów, które nie potwierdzały spełnienia warunku opłacenia składki od wystawionej polisy OC. Odwołujący nie kwestionował faktu wezwania go do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie składki od przedstawionej polisy, a więc w tym zakresie zaakceptował czynność zamawiającego. Nie może więc podnosić obecnie, iż treść wezwania była niezrozumiała i lakoniczna, a samo wezwanie nie znajdowało usprawiedliwionych racji. Skoro odwołujący nie spełnił wyznaczonych warunków w zakresie zdolności ekonomiczno finansowej, czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podjęta została w sposób uprawniony. śadnych też wątpliwości nie budzi treść podanego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego w powiadomieniu o ustaleniu wyniku przetargu z dnia 21 lutego 2013 r. – podająca jednoznacznie przyczyny wykluczenia odwołującego z postępowania. Przyczyny wykluczenia nie zostały pozostawione domyślności wykonawcy. W oparciu o przytoczone uzasadnienie odwołujący był w stanie podjąć celową i pełną obronę swojej oferty. Za pozbawione uzasadnionych podstaw Izba uznała zarzuty, iż powiadomienie o wynikach przetargu jest nieważne, gdyż podpisująca je osoba pan M……… Z……… działał bez umocowania. Jako Przewodniczący Komisji Przetargowej powołanej przez członków zarządu zamawiającego, zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w odpisie z KRS zamawiającego nr 73321 i z umocowaniem do powiadomienia o wynikach przetargu, według zatwierdzonego przez kierownika zamawiającego protokołu postępowania w oparciu o przepisy art. 19-21 ustawy Pzp oraz udzielone pełnomocnictwo (w odpisie przedstawione do akt sprawy), pan M….. Z……. skutecznie powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o podjętych czynnościach. W oparciu o materiał dowodowy sprawy, Izba ustaliła, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: a) art. 22 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy zostały spełnione wszystkie warunki udziału w postępowaniu, b) art. 24 ust. 2 pkt.

art. 22 ust. 1 pkt.

§ 1ust.

1 pkt. 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, polegające na: - błędnym przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 5.000.000 zł (pkt VIII.5 SIWZ), podczas gdy odwołujący wraz z ofertą przedłożył polisę ubezpieczeniową za rok 2012 wraz z dowodem opłacenia składek, a nadto aneks nr 1 do polisy ubezpieczenia OC wystawiony w Wiedniu 16 stycznia 2013 r. przez XL Insurance Company Limited Zweigniedelassung fur Österreich, potwierdzający okres ochrony ubezpieczeniowej do 31 marca 2013 r., - pominięcie okoliczności, iż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów odwołujący przedłożył aneks nr 2 do umowy ubezpieczenia wraz z dowodem opłacenia składki, - pominięciu okoliczności, iż w dniu upływu terminu do składnia ofert - 22 stycznia 2013r. nie nadszedł dla odwołującego termin wymagalności opłacenia kolejnej, dodatkowej składki ubezpieczeniowej, - pominięciu okoliczności, iż zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie zdołał precyzyjnie sformułować, który z otrzymanych od odwołującego dokumentów kwestionuje i z jakiej przyczyny,

1. c)art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, a to poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,
2. d)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wybór w zakresie zadania nr 3 jako najkorzystniejszej oferty spółki TELE-FONIKA Kable sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą w Krakowie, pomimo tego, iż najkorzystniejszą ofertę w zadaniu nr 3 złożyła spółka NKT Cables S.A.
3. e)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty NKT Cables S.A. w zakresie zadania nr 3, pomimo tego, iż była to oferta najkorzystniejsza, - nie znalazły potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła na rzecz zamawiającego żądany zwrot kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie złożonego rachunku. Sygn. akt: KIO 484/13 Odwołujący: TELE-FONIKA Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (części); a to na: a. dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, odnośnie wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę, mianowicie - Eksa Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie, które to wyjaśnienia wykonawca - Eksa Sp. z o.o. złożył w piśmie z dnia 11.02.2013 r. a w konsekwencji, b. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. - art. 90 ust 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp - którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie zadania nr 1 i 2, w odniesieniu do wagi - cena usługi logistycznej - w stosunku do przedmiotu całego zamówienia, c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 3 w związku z art. 7 ustawy Pzp - a to wobec czynu nieuczciwej konkurencji, jakim jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia skalkulowanego poniżej rzeczywistych kosztów ich wytworzenia (uzyskania) co w konsekwencji spowodowało: d. wybór innego wykonawcy - Eksa Sp. z o.o. i nie udzielenie zamówienia odwołującemu. Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz naruszenie przez zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny wyjaśnień innego wykonawcy, zgodnie z wymaganiami art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp i w konsekwencji 1. odrzucenie oferty wykonawcy - Eksa Sp. z o.o. i wybór oferty odwołującego, 2. zasądzenie kosztów i opłat wg norm prawem przewidzianych. W uzasadnieniu zgłaszanych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W SIWZ zamawiający wskazał następujący Opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty: Lp. Opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty: Waga kryterium 1. Cena brutto kabli/przewodów elektroenergetycznych ('B") Max 95 pkt. 2. Szacunkowa cena brutto kosztów logistyki („KL") Max 5 pkt. Łączna max ilość punktów 100 pkt. 4. Zamawiający w specyfikacji sprecyzował pojęcie cena usługi logistycznej (XVI pkt. 5.1) 5.1 W przypadku realizacji dostaw kabli, przewodów w odcinkach krótszych niż tzw. pełno-bębnowe (fabryczne) do każdego dostarczonego odcinka doliczona będzie cena usługi logistycznej wyrażona [PLN], która obejmuje;
4. a)koszty cięcia kabla, przewodu;
5. b)koszty pakowania (paletowanie, przewijanie na inny bęben kablowy itd.);
6. c)koszty wysyłki i transportu wg formuły INCOTERMS 2000 - DDP do miejsca określonego w zamówieniu. W toku postępowania zamawiający pismem z dnia 08.02.2013 r. UZZ/MS-2911- 119