Sygn. akt: KIO 698/13 WYROK z dnia 9 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni kwotę 3 890 zł 26 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt złotych dwadzieścia sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………… Sygn. akt: KIO 698/13 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu inwestycyjnego „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 25 marca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: „Korporacja budowlana DORACO Sp. z o.o. - Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW SERVICE” Sp. z o.o.” (dalej: przystępujący), pomimo, iż dokumenty i oświadczenia przystępujących załączone do oferty celem potwierdzenia spełniania warunków przedmiotowych, w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł, pomimo wezwania przystępujących do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie potwierdzają spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co w sposób kluczowy wpływa na wynik przedmiotowego postępowania w związku z nowymi dowodami przedstawionymi w odwołaniu. Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 oraz 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący się wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12 marca 2013 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępujących 2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców w postępowaniu, z uwzględnieniem oświadczeń opisanych i załączonych do odwołania oraz ewentualnie przedstawionych w toku rozprawy; 3) wykluczenie z postępowania przystępujących z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie ich oferty, w związku z dowodami opisanymi przedmiotowym odwołaniu; 4) dokonanie wyboru oferty odwołujących się jako najkorzystniejszej. Nadto odwołujący się wnieśli o wezwanie na rozprawę i dopuszczenie dowodu z zeznań świadków: 1) Pana T………… R………., Dyrektora Kontraktów z ramienia Energopol Szczecin SA na okoliczność zakresu posiadanego upoważnienia, wskazania procedur lub ustalonych zwyczajów Spółki Energopol Szczecin SA w zakresie wydawania dokumentów referencyjnych, przebiegu procesu realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia” oraz posiadanej wiedzy w przedmiocie realizacji części zakresu wykonywanej przez Hydrobudowę Gdańsk SA, okoliczność, w jakich zostały wystawione referencje dla firmy PUPH Spector; 2) Pana R………. P…………., Kierownika Budowy z ramienia Hydrobudowy Gdańsk SA w ramach zadania in-westycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”, na okoliczność sposobu realizacji robót zleconych PUPH Spector, ze szczególnym uwzględnieniem terminowości, sposobu ustalenia wartości wynagrodzenia przypadającego za wykonanie zleconych robót, w zakresie na płycie żelbetowej i toru klasycznego, a także sposobu ustalenia podziału kwoty za rozbiórki W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że w treści postanowień SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawcy w celu potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu: w odniesieniu do posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni wykazać się (zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu w dniu 12 lutego 2013 r. 10 wykonawców złożyło oferty. Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2013 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępujących o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w tym również o potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ. Przystępujący pismem z dnia 28.02.2013 r. wycofali pierwotnie złożony do oferty dokument referencyjny dotyczący, wykonania przez podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe „SPECTOR” W……. L……….., robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port oraz remontu nawierzchni kolejowej na Nabrzeżu Polskim i zastąpiła go dokumentem referencyjnym z dnia 06.11.2012 roku tego samego podmiotu w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego oraz dotyczącym przebudowy torów klasycznych wraz z regulacją dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, wystawionego dla Pana L………… przez Energopol Szczecin SA. Odwołujący się podniósł, że w dniu 16.06.2010 r. została zawarta Umowa Konsorcjum pomiędzy Energopolem Szczecin SA (Lider Konsorcjum) a Hydrobudową Gdańsk SA (Partnerem Konsorcjum), której celem było podjęcie wspólnej realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Zgodnie z zapisem §5 ust. 3 przedmiotowej umowy Konsorcjum, Członkowie Konsorcjum zobowiązali się zapewnić niezbędny potencjał ludzki i sprzętowy umożliwiający realizację celu działania konsorcjum w zakresie prac dla niego przewidzianych. Konsorcjum firm „Energopol Szczecin SA - Hydrobudowa Gdańsk SA” w dniu 14.10.2010 r. podpisało Umowę nr 1321/IV/FIN/2010 z Inwestorem - Regionalnym Zarządem Infrastruktury z siedzibą w Gdyni na realizację zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Wobec postanowień zawartych w Umowie Konsorcjum oraz w świetle zawartego z zamawiającym jw. Kontraktu w dniu 16.12.2010 r. członkowie konsorcjum zawarli Umowę Realizacyjną nr HB/918/2010, w której szczegółowo określili w § 4 podział zakresu robót przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz ustali, że każdy z członków konsorcjum zawiera, w swoim imieniu i na swoje ryzyko, umowy z podwykonawcami mieszczącymi się w zakresie Robót (§ 12). W świetle powyższego Hydrobudowa Gdańsk SA podpisała z Panem W. L……….. Umowę Podwykonawczą nr 18/216/Pw/ll na kompleksowe wykonanie robót branży torowej (kolejowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w bazie Morskiej Gdynia. W. L…………. zostały zlecone roboty w zakresie wykonania toru kolejowego na płycie żelbetowej wylewanej na mokro, roboty w zakresie wykonania toru kolejowego (tor klasyczny) oraz prace wyszczególnionych zakresach Nadto podwykonawca zobowiązany był wykonać roboty mu powierzone w okresie od dnia 14.02.2011 r. do dnia 31.07.2012 r. Wartość wynagrodzenia podwykonawcy została określona na łączną kwotę (za oba zakresy Prac) 1.269.233,01złotych netto, z czego koszt przebudowy toru płycie żelbetowej wylewanej na mokro wraz z koniecznymi rozbiórkami wyniosła netto 935.466,39 zł, zaś toru klasycznego z rozbiórkami - 333.766,62, co wynika - w zakresie podziału wynagrodzenia dla robót torowych na płycie żelbetowej i toru klasycznego - z załącznika nr 2 do Umowy Podwykonawczej nr 18/216/Pw/ll (pierwsze 7 pozycji tegoż załącznika odnosi się do toru klasycznego, pozostałe do toru na płycie żelbetowej) oraz analizy dokumentacji projektowej w zakresie podziału na ww. zakresy kwoty za rozbiórki. W świetle powyższego dokument ustawiony przez Energopol dniu 06.11.2012 r. dla pana L………. obarczony jest błędem, zarówno co do wartości poszczególnych robót, w szczególności robót referencyjnych, jak i potwierdzenia dochowania terminu ich wykonania, a co za tym idzie brak jest podstaw do uznania, iż roboty ww. zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. W związku z powyższym Hydrobudowa Gdańsk S.A. wystąpiła do Energopol Szczecin S.A. z wnioskiem o zmianę referencji. W dniu 22 marca 2013 r. Hydrobudowa Gdańsk SA otrzymała pismo od Energopolu Szczecin SA, w którym Pan T. R……….. uchylił się od skutków oświadczenia złożonego w referencji z dnia 06.11.2012 r. oraz przekazał kopię nowych referencji dla Pana W. L……….. z PUPH Spector. Pismo w dniu 22.03.2013 r. zostało również przekazane zamawiającemu - Zarządowi Morskiego Portu Gdynia SA. Zdaniem odwołujących się przedstawiona realizacja, opisana w referencji z dnia 6.11.2012 r. nie może potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedmiotowa referencja zawiera błąd co do wartości zrealizowanych robót, jak i daty zakończenia, co ma wpływ na ocenę oferty z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o prawidłowym ukończeniu robót budowlanych. Odwołujący się stwierdzili, że Energopol uchylił się od złożonego oświadczenia woli z dnia 6 listopada 2012 roku w trybie art. 84 K.c., gdyż dotychczasowa referencja zawierała błędy, które były istotne i nie mogły pozostać obojętne dla wystawcy referencji. Tak więc w chwili obecnej referencja z dnia 6 listopada 2012 roku nie funkcjonuje już w obrocie. Izba ustaliła, co następuje: W treści postanowień SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawcy w celu potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu: w odniesieniu do posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni wykazać się (zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł. Przystępujący w celu wykazania, że spełniają powyższy warunek wykazali wykonanie przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W……… L……….. robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port, między innymi remontu kapitalnego przejazdu kolejowego w ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz remontu nawierzchni kolejowej na „Nabrzeżu Polskim”. Wykonanie wykazanych robót zostało potwierdzone przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Pismem z dnia 22 lutego 2013 roku zamawiający stwierdził, że nie może uznać ww. referencji za potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważ referencji te zostały wystawione przez podmiot, który faktycznie nie zlecił wykonania robót ujętych w wykazie. Ponadto tory oraz przejazdy kolejowe znajdujące się w ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz na „Nabrzeżu Polskim” znajdują się na terenie będącym we władaniu wieczystym przez Zarząd Morskiego Portu w Gdyni SA. Wobec powyższego zamawiający uznał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wezwał przystępujących do uzupełnienia oferty w powyższym zakresie. Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2013 roku w pkt. 3 oświadczyli, że celem potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 pkt 1.1 tiret 2, tj. wykonania roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonawca przedkłada deklarację dyspozycyjności złożoną przez W……… L…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W…….. L………. w Pruszczu Gdańskim wraz z referencjami potwierdzającymi wykonanie przez p. W……….. L…………. robót w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego o wartości 1.233.277,16 zł netto oraz przebudowę torów za kwotę 45.955,85 zł netto. Przystępujący złożyli deklarację dyspozytywności wystawioną przez Pana W……….. L…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W………. L………… w Pruszczu Gdańskim, który zobowiązał się do udostępnienia przystępującym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, szczególnie w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonanie w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro. Do deklaracji dołączona została referencja z dnia 6 listopada 2012 roku Energopol- Szczecin SA, z której wynika, iż firma PUPH SPECTOR W………. L………. z Pruszcza Gdańskiego wykonała jako podwykonawca roboty torowe na przedsięwzięciu inwestycyjnym pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Prace wykonano w okresie od kwietnia 2011 do 30.09.2012. Wartość kontraktu branży torowej wynosiła 1.269.233,01 zł netto. W ramach kontraktu wykonano następujące roboty: - budowę toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego (z odzysku) o wartości: 1.233.277,16 zł netto - przebudowę torów klasycznych wraz z regulacja w planie i profilu o wartości 45.955,85 zł netto. Z dalszej części referencji wynika, że ww. prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej przy zachowaniu obowiązujących przepisów i warunków technicznych. Wykonawca dysponował nowoczesnym sprzętem, fachową kadrą techniczną i dobrze wyszkoloną załogą. Z realizacji powierzonych robót wykonawca wywiązał się terminowo, wykonując roboty z dobrą jakością. Referencja została podpisana przez dyrektora kontraktów, Pana T……….. R………….. Jednocześnie przystępujący przedłożyli nowy wykaz wykonanych robót budowlanych. Wskazane wyżej referencje zostały wydane w związku z realizacją przez Pana W………… L………… przedmiotu umowy z dnia 4 marca 2011 roku zawartego pomiędzy Panem L…………. (podwykonawcą) a Hydrobudową Gdańsk SA (wykonawcą). W § 1 umowy wykonawca oświadczył, że jako partner konsorcjum „ENERGOPOL- HYDROBUDOWA realizuje na mocy kontraktu zawartego przez konsorcjum z Rejonowym Zarządem Infrastruktury zamówienie pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Stosownie do postanowień § 2 ust. 1 umowy wykonawca powierzył podwykonawcy kompleksowe wykonanie robót branży torowej (kolejowej). Zakres rzeczowy przedmiotu umowy opisany został w załączniku nr 2 do umowy pn. „Opis zakresu rzeczowego z podziałem wynagrodzenia”. W § 3 ust. 1 strony ustaliły termin zakończenia robót na 30 maja 2012 roku. W § 6 ust. 1 umowy strony ustaliły umowne wynagrodzenie ryczałtowe dla podwykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy oraz za usunięcie w nim wszystkich wad lub usterek w wysokości 1.395.106,60 zł, w tym:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.