Sygn. akt: KIO 818/13 WYROK z dnia 23 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Sylwester Kuchnio Emil Kuriata Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznani
§ 3ust.
1 umowy, kwotę równą 10% wysokości wynagrodzenia, w przypadku gdy szkoda Zamawiającego przekracza 100.000,00 (sto tysięcy). Odwołujący wyjaśnia, iż szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia mieści się w przedziale 7.471.850 – 8.071.850 zł, a co za tym idzie, Zamawiający co do zasady zamierza żądać kary umownej w kwocie kilkuset tysięcy złotych, nawet gdy jego rzeczywista szkoda wyniosłaby 100.001,00 zł. Jest to ewidentny przykład rażącego i nieproporcjonalnego wygórowania zastrzeżonej kary umownej. (...) w innych przypadkach za każde niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Zamawiający nalicza i potrąca z wynagrodzenia,
§ 3ust.
1 umowy karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy za każde naruszenie warunków (wymagań) określonych umową, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zmówienia (OPZ). Odwołujący podnosi, iż przedmiotowa kara w wysokości 20 000 zł może zostać naliczona np. za każdy przypadek niewykonania prelekcji w przedszkolu, niewystarczająco aktywny udział w festynie okolicznościowym, czy też w braku odebrania 10-ty raz w danym tygodniu odpadów zmieszanych z danej nieruchomości, niezależnie od tego, czy istniałaby rzeczywista potrzeba takiego odbioru. W orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów doznaje ograniczeń zarówno w zakresie treści, jak i celu umowy. Artykuł 3531 k.c. wprowadza trzy granice tej wolności: ustawę, właściwość (naturę) stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego (wyrok SN z dnia 6 listopada 2003 r., I CKN 1144/2000, M. Praw. 2004, nr 5, s. 233). W piśmiennictwie w celu uzasadnienia sensu ograniczeń zasady swobody umów wskazuje się, że są one podyktowane przede wszystkim koniecznością zakreślenia właściwych ram przysługującej stronom autonomii woli. System prawny nie może bowiem udzielać stronom nieograniczonej kompetencji w zakresie tworzenia stosunków zobowiązaniowych o doniosłości prawnej, a w konsekwencji pozostawić tę kwestię poza kontrolą prawa. Jednocześnie wskazane w treści art. 3531 k.c. ograniczenia zapewniają występującym w obrocie podmiotom najpełniejszą realizację zasady swobody umów (K. Bączyk, Glosa do wyroku SN z dnia 16 lutego 2001 r., IV CKN 244/2000, OSP 2002, z. 3, poz. 149). Zdaniem Odwołującego, za kuriozalne należy uznać postanowienie § 4 ust. 2 projektu umowy, gdzie Zamawiający zastrzega sobie karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy przez Wykonawcę. Odwołujący wyjaśnia, iż Zamawiający nie przewiduje umownych przesłanek odstąpienia od umowy przez Wykonawcę, a zatem w grę mogą wchodzić jedynie przesłanki ustawowe. W praktyce, odstąpienie od tego typu umowy przez Wykonawcę mogłoby mieć miejsce zasadniczo w jednym przypadku — zalegania z płatnościami przez Zamawiającego. Zamawiający zatem, nawet w takim przypadku zamierza dokonać stosownego naliczenia i potrącenia kary umownej. Za całkowite nadużycie należy uznać także § 4 ust. 3 projektu umowy. Wydaje się bowiem, iż przedmiotowe postanowienie zostało przewidziane na wypadek ewentualnego wygrania przedmiotowego przetargu przez podmiot niebędący spółką komunalną Zamawiającego. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wybór najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego będzie opóźniony na tyle, że zrealizowanie terminów narzuconych przez Zamawiającego przez podmiot nie mający uprzedniej pewności co do uzyskania zamówienia będzie praktycznie niemożliwe. Zakres obowiązków, jakie będzie miał do zrealizowania ewentualnie zwycięski wykonawca jest całkiem niebagatelny, obejmuje on bowiem w szczególności: Wykonawca zobowiązany jest utworzyć do dnia 10 lipca 2013 r. i utrzymać (zorganizować i prowadzić) przez cały okres trwania umowy dwa stałe centralne punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (zwanych dalej PSZOK) celem odbierania (przyjmowania) od wszystkich właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz mieszkańców gminy Miasta Radomsko (...) Dodatkowo Wykonawca ma obowiązek utworzenia do dnia 5 lipca 2013 r. w miejscach wskazanych przez Zamawiającego (Zamawiający przekaże miejsca do 1 lipca 2013 r.), na terenie M. Radomska 25 pomocniczych punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (...) Wykonawca ma obowiązek wyposażyć właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w pojemniki minimalne - z uwzględnieniem zapisów regulaminu utrzymania czystości i porządku, o pojemności wskazanej w cz- II pkt. 4., chyba że dany właściciel nieruchomości zażąda innego (większego) pojemnika, i jest to związane z ilością wytwarzanych i gromadzonych odpadów na tej nieruchomości - to w takim przypadku według potrzeb, związanych z gromadzeniem odpadów na tej nieruchomości w ilości w sumie nie większej niż 1000 pojemników niezależnie od pojemności; Zamawiający przekaże Wykonawcy szacunkowe dane na temat liczby osób zamieszkałych na danych nieruchomościach do dnia 25 czerwca 2013 r. Zdaniem Odwołującego, kary za opóźnienie przewidziane w § 4 ust. 3 projektu umowy mogą być nakładane niezależnie od kar przewidzianych w ust. 1 i
- Oznacza to, że Zamawiający może obciążyć wykonawcę wielomilionowymi karami już na początku lipca 2013 r. i to nawet w sytuacji, gdyby jedyną przyczyną opóźnienia się wykonawcy w realizacji bardzo krótkich - bo kilkudniowych terminów — była tylko i wyłącznie zwłoka Zamawiającego w podaniu określonych szacunkowych danych. Zdaniem Odwołującego, jedyny zapis w § 4 projektu umowy, do którego nie ma większych uwag, to ust. 4 przewidujący odpowiedzialność odszkodowawczą ponad zastrzeżoną karą umowną. W praktyce jednak trudno sobie taką sytuację wyobrazić, wobec tak rażąco wygórowanego poziomu kar umownych. Stąd też Odwołujący wskazuje na konieczność usunięcia przez Zamawiającego całego § 4 projektu umowy i poprzestanie jedynie na odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach ogólnych. Oczywiste jest bowiem, że w razie poniesienia szkody, stosowne odszkodowanie będzie Zamawiającemu należne i to niezależnie od tego, czy wykonawcą przedmiotowego zamówienia będzie jego własna spółka komunalna, czy też inny podmiot. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W ocenie Izby, Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ustawy Pzp. Jakkolwiek Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, to jednocześnie podniósł, że treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają złożenie oferty, co uprawdopodabnia twierdzenie o możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. A. W rozdziale III pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wskazuje się, że miejscem zagospodarowania odpadów jest Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Płoszowie i Wykonawca wszystkie odebrane odpady zobowiązany jest bezpośrednio przekazywać do ww. miejsca: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Płoszowie – celem ich przetwarzania lub unieszkodliwiania. Dopuszcza się magazynowanie odpadów na bazie magazynowo-transportowej przed ich przekazaniem do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Płoszowie.” Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że miasto Radomsko, zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego 2012, zostało zaliczone do regionu III gospodarki odpadami komunalnymi. Poza sporem jest również, że w podanym regionie nie funkcjonuje regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK), wyznaczone zostały zaś instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia (RIPOK). Mocą uchwały nr XXVI/482/12 Sejmiku Województwa Łódzkiego z dnia 21 czerwca 2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego 2012, dla regionu III wskazano kilka instalacji zastępczych, wśród nich Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Płoszowie. Zdaniem Odwołującego, wielość instalacji zastępczych funkcjonujących w regionie uniemożliwia Zamawiającemu wskazanie konkretnej instalacji, do której odpady mają być przekazywane. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z przepisem art. 6d ust. 1 ucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta obowiązany jest zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych. Oznacza to w istocie, że rolą wykonawcy jest odebranie odpadów od właścicieli nieruchomości i przekazywane do zagospodarowania podmiotom prowadzącym instalacje odzysku lub unieszkodliwiania. Zaś zagospodarowanie odpadów, które to pojęcie należy odnosić do czynności, działań, procesów, jakim są poddawane odpady, należy do Zamawiającego. Skoro zaś, mocą przepisu art. 9e ust. 1 pkt 2 ucpg, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, to nie może budzić wątpliwości, że w sytuacji, w której Zamawiający będzie bezpośrednio realizował zadania związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych, ma możliwość decydowania o tym, do której z instalacji te odpady mają być transportowane. Mocą powołanego przepisu ucpg określono miejsce przeznaczenia tych odpadów, wskazując na RIPOK, natomiast skonkretyzowanie tego miejsca należy nie do podmiotu, który co do zasady wykonuje usługę transportu, ale do podmiotu, który ten przewóz zleca, tym bardziej, że zlecający a nie transportujący jest odpowiedzialny za zagospodarowanie tych odpadów. Gdyby wykonawca został zobowiązany również do zagospodarowania tych odpadów należałoby uznać, że ten wybór leży po jego stronie, w sytuacji odmiennej trudno wymagać, żeby wykonawca miał wpływ w jakimkolwiek zakresie na czynności, które nie są związane z przedmiotem zamówienia. Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, określenie przez Zamawiającego miejsca zagospodarowania odpadów nie jest wynikiem nadinterpretacji przepisu art. 6d ust. 4 pkt 1 ucpg, ale skutkiem uczynienia przedmiotem zamówienia jedynie usługi, którą jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W ocenie Izby zatem, w okolicznościach niniejszej sprawy, wskazanie na konkretną zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych mieści się w dyspozycji normy, zawartej w powołanym przepisie, zgodnie z którą wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Stanowisko powyższe potwierdza również uchwała nr XXXVII/322/13 Rady Miejskiej w Radomsku z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie powierzenia Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomsku obowiązkowego zadania własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium Miasta Radomsko, mocą której miasto Radomsko powierzyło Spółce wykonywanie zadania własnego gminy w zakresie gospodarki komunalnej m.in. w przedmiocie zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu gminy miasta Radomsko od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z przepisem art. 9l ust. 1 upcg prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Z powołanego przepisu wynika obowiązek zwarcia umowy przez podmiot prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych z wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Nie można jednakże pomijać, że chodzi o umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych. Skoro zaś przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest objęty ten zakres działalności to przepis ten w ogóle nie będzie miał zastosowania do wykonawcy niniejszego zamówienia. Za zagospodarowanie odpadów jest bowiem odpowiedzialny Zamawiający i to on będzie stroną zawartej umowy. Zdaniem Izby, powstanie w danym regionie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, rodzi obowiązek zawarcia umowy po stronie podmiotu, który zajmuje się zagospodarowaniem odpadów. Zatem, nie może budzić wątpliwości, że wykonawca nie będzie zobowiązany do zawarcia umowy z prowadzącym wspomnianą instalację. Wynika to wprost z powołanego przepisu i nie wymaga unormowania w treści SIWZ. Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z projektem umowy Zamawiający dopuścił możliwość zmiany treści umowy w stosunku do oferty m.in., gdy zajdzie konieczność wprowadzenia zmian w sposobie, technologii lub innych zmian wykonania przedmiotu umowy wynikających ze zmian przepisów prawa, w tym upcg (§ 5 ust. 2 pkt 1). W ocenie Izby, powołane postanowienie daje podstawę do zmiany treści umowy w przypadku powstania regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów i zaktualizowania się obowiązku do przekazywania odpadów do tej właśnie instalacji, a w konsekwencji do zweryfikowania zamówienia w tym przedmiocie. Na obecnym etapie postępowania, w sytuacji, kiedy powołana instalacja nie istnieje i nie wiadomo kiedy powstanie, nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółowych postanowień w SIWZ w tym przedmiocie. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja zastępcza, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady (art. 9l ust. 2 upcg). Z powołanego przepisu, mając na względzie treść przepisu art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach, wynika po pierwsze, obowiązek przekazywania określonych rodzajów odpadów przez podmioty odbierające odpady do instalacji zastępczych w przypadku braku regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, po drugie zaś, obowiązek podmiotu prowadzącego taką instalację do przyjęcia przedmiotowych odpadów. W ocenie Izby, nie sposób dopatrzyć się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 6d ust. 4 pkt 1 oraz art. 9e ust. 1 pkt 2 oraz art. 9l upcg, Zamawiający bowiem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisał przedmiot zamówienia, uwzględniając wszystkie okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty, przy uwzględnieniu obowiązków wynikających z przepisów ustawy upcg i aktów prawa miejscowego. Biorąc zaś pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia i okoliczność, że zagospodarowanie odpadów znajduje się poza tym zakresem nie sposób dopatrzyć się naruszenia uczciwej konkurencji przez wskazanie konkretnej instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu. Ponadto, wszyscy wykonawcy mają obowiązek dostarczania odpadów do tego samego miejsca w związku z powyższym trudno dopatrzeć się w tym przedmiocie ograniczenia konkurencji. Nawet więc, gdyby podmiot prowadzący przedmiotową instalację wziął udział w niniejszym postępowaniu to w ocenie Izby, nie uzyskuje przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, bo warunki wykonywania transportu są dla wszystkich równe. Trudno zaś w oparciu o miejsce położenia siedziby danego wykonawcy wywodzić naruszenie uczciwej konkurencji. Zresztą sam Odwołujący wydaje się dostrzegać pewną słabość podniesionej argumentacji, podnosząc na rozprawie, że przedmiotem zamówienia winno być zarówno odbieranie i zagospodarowanie odpadów, bo w tej sytuacji w istocie wskazanie zastępczej instalacji nie byłoby możliwe. Jednakże powyższe twierdzenia nie mają oparcia w przepisach prawa, bowiem ustawodawca zgodnie z przepisem 6d ust. 1 upcg postanowił, że decyzja w tym przedmiocie należy do gminy i jest dopuszczalne objęcie zamówieniem jedynie odbierania odpadów komunalnych. B. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ, „Oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu o następujące kryteria i ich znaczenie:
- najniższa cena – 70%, maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta za dane kryterium: 70%,
- odległość bazy transportowo-magazynowej, (spełniającej wymagania określone w Rozdziale V SIWZ) od granicy gminy – Miasta Radomsko – 10%, maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta za dane kryterium: 0 - 10 km – 10 pkt, 11- 20 km – 5 pkt, 21- 30 km – 2 pkt, 31- 60 km – 0 pkt,
- posiadanie na dzień składania ofert jednego lub dwóch centralnych PSZOKów o parametrach co najmniej takich jak określono w OPZ – 20%, maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta za dane kryterium: żaden PSZOK – 0 pkt, jeden PSZOK – 5 pkt, drugi PSZOK i więcej – 20 pkt.” Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma charakter priorytetowy. Skoro tak, to zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Wyjątek od tej zasady dotyczy jedynie usług o charakterze niepriorytetowym (art. 5 ust. 1 ustawy Pzp.). Jednym z kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu jest posiadanie na dzień składania ofert jednego lub dwóch centralnych PSZOK-ów o parametrach co najmniej takich, jak określono w OPZ. W ocenie Izby, kryterium to ma charakter podmiotowy, a tym samym nie może stanowić kryterium oceny ofert i winno być usunięte. O podmiotowym charakterze przedmiotowego kryterium świadczy okoliczność, że Zamawiający żąda jego spełnienia na dzień składania ofert. Oznacza to, że oczekuje od wykonawcy wykazania się na dzień składania ofert konkretną wiarygodnością techniczną. Sam Zamawiający wskazuje na powyższe w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzajac, że skoro od dnia 1 lipca 2013 r. na Zamawiającego, mocą ustawy, został nałożony obowiązek zorganizowania i prowadzenia PSZOK, to sprostanie temu obowiązkowi już na etapie składania ofert, zapewni Zamawiającemu wykonanie obowiązku ustawowego w terminie. Argument Odwołującego co do wskazania PSZOK-ów w powoływanej uchwale Rady Gminy Radomsko jest bezprzedmiotowy, bowiem Odwołujący myli gminę Radomsko z gminą miasto Radomsko, a powołane uchwały nie dotyczą Zamawiającego. Okoliczność, że obowiązek ten wchodzi w zakres przedmiotowego zamówienia pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zamawiający bowiem nie ocenia elementu przedmiotu zamówienia, stanowiącego jego realizację, ale element, który nie został zaoferowany w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, a który powstał wcześniej bez związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zatem, nie sposób zaakceptować stanowiska Zamawiającego, że premiuje termin wykonania umowy, bowiem ten został jasno przez Zamawiającego określony i co oczywiste, nie może się rozpocząć przed terminem składania ofert. W konsekwencji należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 3 i art. 5 ustawy Pzp za uzasadniony. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w tym przedmiocie. Izba nie podziela zaś stanowiska Odwołującego, że kryterium odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy miasta Radomsko stanowi kryterium o charakterze podmiotowym. Zamawiający premiuje bowiem nie sam fakt posiadania rzeczonej bazy, ale wymagając jej zorganizowania w odległości dozwolonej przepisem § 2 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska, premiuje odległości, które pozwolą na sprawniejszą realizację przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący nie podniósł, to jednak również w oparciu o przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób stwierdzić, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z tego chociażby powodu, że nie dysponuje bazą, która spełnia wymagania Zamawiającego w mniejszym stopniu niż spółka komunalna Zamawiającego. C. i D. W rozdziale V pkt 5.2 ppkt 3 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego wymagając m.in. dysponowania przez wykonawcę „2 osobami do wykonywania bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów na stanowiskach mechaników i elektromechaników” (lit. c), „3 osobami wykonującymi pracę biurową z minimum średnim wykształceniem” (lit d), „2 osobami legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska” (lit. e). Odwołujący kwestionując wymóg dysponowania osobami do wykonywania bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów ogranicza się jedynie do wykazania nadmierności tego wymogu w odniesieniu do przepisu § 2 ust. 3 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska, zgodnie z którym na terenie bazy magazynowo-transportowej powinien znajdować się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, o ile te czynności nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo- transportowej. Jednakże zwrócić należy uwagę, że ocena wymogów Zamawiającego w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu winna następować z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp. Zatem, ocena odpowiedniości potencjału i proporcjonalności winna być dokonywana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a nie jak chciałby tego Odwołujący, względem przepisów spoza ustawy Pzp. Okoliczność, iż odpowiednie przepisy dopuszczają możliwość odstąpienia od posiadania punktu bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów na terenie bazy magazynowo- transportowej na rzecz obsługi zewnętrznej nie przesądza, że wymóg posiadania powołanego punktu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w tym przedmiocie zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne, które przeczą konieczności posiadania takiego punktu w okolicznościach niniejszej sprawy. Nie wykazał nawet, że wspomniana spółka Zamawiającego dysponuje takim punktem oraz, że sam takiego punktu nie posiada i nie ma możliwości posłużenia się w tym przedmiocie potencjałem podmiotu trzeciego. Ponadto, Odwołujący zdaje się zapominać, że powoływane rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości ma na celu wskazanie wymagań dla podmiotów trudniących się odbieraniem odpadów komunalnych. Przedmiotowe wymogi nie stanowią zaś warunków udziału w postępowaniu, czym innym jest bowiem określenie minimalnych wymogów dla podmiotów świadczących usługi w tym przedmiocie a odrębną kwestią jest ustalenie tych wymogów w związku z konkretnym zamówieniem. Przechodząc do oceny wymogu dysponowania odpowiednim personelem biurowym, w tym trzema osobami wykonującymi pracę biurową oraz 2 osobami z wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, iż wymaganie to przekracza dyspozycję wskazanych przepisów. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że takim personelem dysponuje spółka komunalna Zamawiającego a on sam nie. Po drugie, samo twierdzenie Odwołującego, iż dysponowanie ww. osobami nie ma żadnego związku z realizacją przedmiotowego zamówienia jest niewystarczające do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Zdaniem Odwołującego, dysponowanie po jednej osobie z wykształceniem średnim oraz z wykształceniem wyższym zdaje się być wystarczające, jednakże brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla przedmiotowego twierdzenia. Odwołujący nie odparł również twierdzeń Zamawiającego, że zakres zamówienia obejmujący nie tylko odbieranie odpadów, ale również usługi związane z edukacją wymaga nie tylko wiedzy w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, ale również umiejętności przekazania jej w odpowiedniej formie. Nadto, Odwołujący całkowicie pomija, że czynność odbierania odpadów związana jest również z koniecznością podjęcia świadczeń dodatkowych, dotyczących odbierania odpadów budowlanych i zielonych i związane z tym czynności administracyjne oraz rozbudowane obowiązki raportowe, obciążające wykonawcę. Dla oceny przedmiotowego zarzutu zachowują również aktualność poglądy wyartykułowane na tle obowiązku dysponowania osobami do wykonywania bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów. E. W rozdziale V pkt 5.2 ppkt 4 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, wymagając m.in. dysponowania przez wykonawcę „co najmniej 9 pojazdami przystosowanymi do odbierania odpadów komunalnych, w tym: a) 4 pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – zabudowa typu śmieciarka; b) 1 pojazd przystosowany do odbierania odpadów z wąskich bram w starej zabudowie miasta (maksymalna szerokość całkowita 1770 mm) - zabudowa typu śmieciarka; c) 1 pojazd do odbioru odpadów z selektywnej zbiórki w systemie workowym o pojemności skrzyni ładunkowej min. 25 m3.; d) 1 pojazd dwufunkcyjny do odbioru odpadów z selektywnej zbiórki w systemie pojemnikowym do 1100 litrów oraz pojemników typu „dzwon”- pojazd z urządzeniem HDS – zabudowa typu śmieciarka; e) 1 pojazd do zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; f) 1 pojazd specjalistyczny przeznaczony do zbiórki odpadów komunalnych w tym odpadów ulegających biodegradacji z urządzeniem myjącym i dezynfekującym opróżniane pojemniki- zabudowa typu śmieciarka;” Odwołujący formułując zarzut nadmierności przedmiotowego warunku odnosi się do przepisu § 3 pkt 1 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska, zgodnie z którym w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej. Jednakże Odwołujący zdaje się zapominać, iż proporcjonalność wymogu należy oceniać przez pryzmat przedmiotu zamówienia a nie przepisów prawa, formułujących minimalne wymagania dla podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Stąd też wymogi w zakresie wyposażenia, warunkujące możliwość prowadzenia działalności w tym przedmiocie, nie mogą przesądzać o warunkach udziału w postępowaniu. Oczywistym jest bowiem, że czym innym jest określenie przez ustawodawcę warunków wykonywania działalności regulowanej, a czym innym jest sformułowanie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaniechał zaś przedstawienia uzasadnienia i dowodów na okoliczność, że ilość wymaganego taboru jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, a wymóg ten naruszania uczciwą konkurencję. Konstatacja, że uzasadnione może być jedynie żądanie śmieciarki „wąskiej” nie znajdując żadnego uzasadnienia nie poddaje się ocenie. Jeśli idzie zaś o zarzut braku określenia parametru w postaci wysokości żądanej śmieciarki „wąskiej” stwierdzić należy, że skoro Zamawiający nie określił parametru granicznego w tym przedmiocie to oznacza to, że dopuszczalne są wszystkie śmieciarki niezależnie od wysokości. F. Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.2 ppkt 4.2 SIWZ „dopuszcza się usytuowanie bazy transportowo – magazynowej w dwóch różnych miejscach, byleby odległość każdego z obu miejsc była nie większa niż 60 km od granicy Miasta Radomska”. Jednocześnie w świetle § 2 ust. 4 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska, część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-
- W pierwszej kolejności podnieść należy, iż zarzut sformułowany w tym przedmiocie przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie już z tej przyczyny, że Odwołujący posiadając bazę, spełniającą postawione przez Zamawiającego wymogi, nie ma interesu w popieraniu przedmiotowego zarzutu. W tym względzie też nie sposób dopatrzeć się naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponadto, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający naruszył powołane przepisy rozporządzenia w celu umożliwienia spełniania wymogu własnej spółce komunalnej. Posłużenie się w powołanym przepisie koniunkcją nie wyklucza usytuowania części magazynowo-transportowej w dwóch różnych miejscach. Interpretacji wskazanego przepisu, dokonanej przez Odwołującego, przeczy również sama instytucja bazy, która jest konglomeratem zarówno części magazynowej i transportowej. W tym miejscu raz jeszcze należy podkreślić, że wymogi stawiane prowadzącym działalność regulowaną w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie stanowią warunków udziału w postępowaniu. Te Zamawiający określa mając na względzie przedmiot zamówienia. G. Zgodnie z pkt 5 ust. 1 ppkt 1 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ, stanowiącego Opis przedmiotu zamówienia „Odbieranie następuje z częstotliwością (w terminach): według potrzeb, nie rzadziej niż określono w regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy-miasta Radomsko oraz w uchwale w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych. tj: 1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: a) w zabudowie jednorodzinnej - 2 razy w miesiącu, b) w zabudowie wielolokalowej – 4 razy w tygodniu, lub w przypadkach, gdy częstotliwość 4 razy w tygodniu jest niewystarczająca i prowadzi do przepełniania pojemnika, jaki posiada właściciel nieruchomości odbieranie odpadów odbywać się będzie częściej - do 5 razy w tygodniu – nie w większej liczbie przypadków niż dla 500 właścicieli nieruchomości”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotowe postanowienie jest zbędne, a sytuacja, w której dochodzi do przepełnienia pojemnika nie może wystąpić. Sam Odwołujący zresztą zdaje się przeczyć powyższemu stwierdzając, że to wykonawca powinien mieć możliwość wyboru narzędzi umożliwiających rozwiązanie wskazanego problemu. Zdaniem Izby, w powołanym postanowieniu SIWZ nie sposób dostrzec naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy przypomnieć, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on opisuje przedmiot zamówienia i wybiera sposób jego realizacji. Jeśli więc wolą Zamawiającego jest zwiększenie częstotliwości odbierania odpadów w przypadku przepełnienia pojemników to wykonawca ma obowiązek ten wymóg zrealizować. Odwołujący w odniesieniu do powołanego zarzutu zaniechał jakiegokolwiek uzasadnienia, czyniąc tym samym zarzut chybionym. Wydaje się, że Odwołujący chciałby narzucić Zamawiającemu sposób realizacji niniejszego zamówienia, który najbardziej odpowiadałby Odwołującemu, ale powyższe nie mieści się w zakresie dyspozycji powołanych przepisów. W analogiczny sposób należy ocenić zarzut Odwołującego, dotyczący braku uzasadnienia dla postanowienia ust. 6 ppkt 6.
- Opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązany jest zwiększyć dwukrotnie ilość odbiorów odpadów ponad częstotliwość określoną w pkt 5 - na dwa tygodnie przed okresami świątecznym (Wielkanoc i Boże Narodzenie) oraz dwa tygodnie po tym okresie”. Izba w powołanych postanowieniach SIWZ nie dostrzega również niejednoznaczności, na które wskazuje Odwołujący. Parametr graniczny 500 właścicieli nieruchomości nie budzi wątpliwości. Zaś, stanowisko Odwołującego, że zwiększenie częstotliwości następuje w odniesieniu do określonej a nie ponad nią ma znaczenie jedynie w zakresie poprawności semantycznej, tego rodzaju wadliwość nie czyni zaś kwestionowanego postanowienia niezrozumiałym. H. Zamawiający w pkt 7 ppkt 7.9.6 Opisu przedmiotu zamówienia zastrzegł, że „magazynowanie odpadów na bazie transportowo-magazynowej nie może trwać dłużej niż 14 dni”. Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady, z wyjątkiem przeznaczonych do składowania, mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez 3 lata. Przedmiotem zarzutu Odwołującego jest niezgodność wymogu Zamawiającego z przepisami prawa, dotyczącymi możliwości magazynowania. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż powołany przepis określa warunki i maksymalny czas magazynowania odpadów. Po drugie, dopuszczalność magazynowania odpadów przy zachowaniu określonych wymogów nie oznacza, że Zamawiający samą czynność magazynowania odpadów, co do zasady, musi uwzględnić w realizacji zamówienia. Rolą Zamawiającego jest podjęcie decyzji w tym przedmiocie i ewentualne określenie warunków magazynowania w taki sposób, który zabezpiecza jego interesy. Nie poddaje się zaś ocenie zarzut, dotyczący opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, bowiem stwierdzenie przez Odwołującego, że przedmiotowe postanowienie preferuje spółkę komunalną Zamawiającego jest niewystarczające dla rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. I. Zgodnie z pkt 13 ppkt 13.1 Opisu przedmiotu zamówienia „Wykonawca przeprowadzi kampanię informacyjną w zakresie obowiązujących aktów prawa miejscowego dotyczących gospodarki odpadami komunalnymi, w szczególności poprzez informowanie o zasadach selektywnego zbierania odpadów, wprowadzonego w gminie Radomsko, w tym: a) po jednej prelekcji proekologicznej w szkołach podstawowych, gimnazjalnych i średnich oraz placówkach przedszkolnych działających na terenie gminy – Miasta Radomsko - rocznie; b) aktywny udział w co najmniej dwóch festynach organizowanych przez Zamawiającego np. „Dni Radomska”, przez utworzenie punktu informacyjnego i edukacyjnego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych; c) publikowanie w prasie lokalnej minimum jeden raz na kwartał artykułu informacyjnego i edukacyjnego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych”. Okoliczność, że ustawodawca w przepisie art. 6d ust. 1 upcg przewiduje obowiązek zorganizowania przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów nie uniemożliwia powierzenia wykonania zadania w przedmiocie działań informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi również w tym trybie. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że tego rodzaju zadania własne gminy zostały wymienione w innej jednostce redakcyjnej niż zadania związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych. Przepis art. 6d ust. 1 ucpg ma sens taki, że w przypadku zlecenia wykonywania zadań podmiotom zewnętrznym gmina nie działa na podstawie zasad ogólnych, wynikających z art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej , a na podstawie przepisów ustawy Pzp i to udzielając zamówienia tylko w trybie przetargu. Powołany przepis nie stanowi również przeszkody do objęcia jednym przetargiem obu wymienionych zadań własnych gminy. W ocenie Izby, nieuprawnione jest również twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający oczekuje w tym przedmiocie świadczeń bezpłatnych. We wzorze stanowiącym formularz ofertowy Zamawiający wskazał bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wykonanie podstawowej usługi odbioru odpadów segregowanych i niesegregowanych w ilości w sumie określonej w pkt 2.4.1.
- – 2.4.1.8 OPZ oraz inne czynności opisane w OPZ. W ocenie Izby przedmiotowy zapis pozwala na wliczenie kosztów prowadzonych działań edukacyjnych w zakres wynagrodzenia ryczałtowego. J. W § 4 wzoru umowy Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „ust.
- W przypadku niewykonania, niewykonywania lub nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę Zamawiający nalicza i potrąca z wynagrodzenia Wykonawcy,
§ 3ust.
1 umowy, kwotę równą 10% wysokości wynagrodzenia, w przypadku gdy szkoda Zamawiającego przekracza 100.000,00 zł (sto tysięcy), a w innych przypadkach za każde niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Zamawiający nalicza i potrąca z wynagrodzenia,
§ 3ust.
1 umowy karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy) za każde naruszenie warunków (wymagań) określonych umową, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), w szczególności: 1) za każde niezgodne z terminami, częstotliwością i harmonogramem wykonywanie umowy, 2) za każde nie przekazanie Zamawiającemu informacji wymaganych umową, 3) za każde nieselektywne odbieranie selektywnie zbieranych odpadów, ust. 2. Jeśli Wykonawca odstąpi od wykonania umowy, Zamawiający obciąża go karą umowną w wysokości równej 10% wysokości wynagrodzenia,
§ 3ust.
1 umowy. W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego z winy wykonawcy zapis § 4 ust. 2 stosuje się odpowiednio. 3. Niezależnie od kar opisanych w ust. 1 i 2 jeżeli Wykonawca opóźnia się w wykonaniu przedmiotu umowy lub jej części, w szczególności Wykonawca nie rozpocznie z dniem 1 lipca 2013 r. odbierania wszystkich odpadów komunalnych na warunkach opisanych w umowie oraz naruszenia warunków harmonogramu odbioru odpadów, Zamawiający może obciążyć go karą umowną w wysokości nieprzekraczającej równowartości 0,5 % wysokości wynagrodzenia,
§ 3ust.
1 umowy za każdy dzień opóźnienia. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, do wysokości poniesionej szkody i utraconych korzyści”. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że "rażące wygórowanie" jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej (B. Księżopolski, Uwagi o miarkowaniu kar umownych w obrocie uspołecznionym, PiP 1970, z. 3-4, s. 520). Kryterium oceny rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (P. Drapała, glosa do wyroku SN z 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSP 2005, z. 7-8, poz. 97; P. Granecki, glosa do wyroku SN z 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSP 2006, z. 1, poz. 2; K. Zagrobelny, glosa do wyroku SN z 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05, OSP 2007, z. 6, poz. 66; wyrok SN z 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNC 1980, nr 12, poz. 243; wyrok SN z 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, nr 2, poz. 48). Sama dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej (J. Jastrzębski, glosa do uchwały SN z 6 listopada 2003 r.). Pamiętać bowiem trzeba, że celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Z dużym prawdopodobieństwem możemy przypuszczać, że stan "rażącego wygórowania" zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykonana je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody. Zachodzi tutaj potrzeba indywidualnej oceny zastrzeżenia kary umownej i skutków zachowania się dłużnika uchybiającego zobowiązaniu. Powyższe oznacza, że instytucja miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.) nie dotyczy określenia jej wysokości na etapie umowy a znajduje zastosowanie w toku realizacji umowy. Wtedy bowiem dłużnik wobec żądania wierzyciela zapłaty kary umownej może podnieść zarzut rażąco wygórowanej kary oraz wykazać jego zasadność za pomocą zaoferowanych na jego poparcie dowodów, a także wskazać przesłanki obniżenia kary (wyrok SN z 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07, LEX nr 361437). Zatem na obecnym etapie postępowania stwierdzenie naruszenia przepisu art. 484 § 2 k.c. nie jest możliwe. Kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego, w jakiej wysokości doznał szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z dnia 15 września 1999 r., III CKN 337/98, LEX nr 527125). Należy się ona więc bez względu na wysokość szkody (wyrok SN z dnia 20 marca 1968 r., II CR 419/67, LEX nr 6299; wyrok SA w Katowicach z dnia 22 czerwca 2006 r., I ACa 2321/05, LEX nr 217199). W konsekwencji wierzyciel, nawet jeżeli poniósł niewielki uszczerbek majątkowy związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, może żądać zapłaty kary umownej (wyrok SN z dnia 17 marca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Mając powyższe na uwadze nie sposób dostrzec naruszenia przepisu art. 483 oraz 484 § 1 k.c. Skoro bowiem Zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego to okoliczność, że pozostaje ona w dysproporcji z ewentualną szkodą, którą może ponieść Zamawiający nie sprzeciwia się powołanym przepisom. Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 3531 k.c. stwierdzić należy, iż nie poddaje się on ocenie, bowiem Odwołujący powołując podnosząc przedmiotowy zarzut ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „projekt umowy narusza powyższy przepis w szeregu miejscach”. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………