Sygn. akt: KIO 827/13 KIO 832/13 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Ryszard Tetzlaff P

, 3.

§ 16ust.

1 lit. a przez wskazanie jako podstawy naliczenia kary umownej odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, 4.

§ 17ust.

1 przez jednoznaczne doprecyzowanie podstaw odstąpienia od umowy przez zamawiającego i usunięcie pojęć nieostrych takich jak „wskazania zamawiającego”, 5.

§ 18lit.

c przez jego wykreślenie oraz dostosowanie do tej zmiany postanowień rozdziału XIX pkt 5.II tiret 3 i sekcji VI.3. pkt II. tiret 3 ogłoszenia o zamówieniu 1B. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści siwz przez usunięcie sprzeczności w treści siwz i ogłoszenia o zamówieniu przez zmianę definicji zawartej w rozdziale I pkt 6 siwz w sposób uwzględniający postanowienia sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu 2. kosztami postępowania zamawiającego Gminę Koszęcin w Koszęcinie, ul. Powstańców Śląskich 10 i: A. 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000zł. 00 gr (słownie trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.S.A. EKO Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 i przez wykonawcę REMONDIS Gliwice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 tytułem wpisów od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Koszęcin w Koszęcinie, ul. Powstańców Śląskich 10 kwotę 37 200 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 18 600 zł.00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy A.S.A. EKO Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego, B. kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy REMONDIS Gliwice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… …………… Sygn. akt KIO 827/13 KIO 832/13 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzącego do zawarcia umowy ramowej na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 8 (ośmiu) Gmin bezpośrednio ze sobą sąsiadujących w Województwie Śląskim i Opolskim zostało wszczęte przez zamawiającego Gminę Koszęcin w Koszęcinie, ul. Powstańców Śląskich 10 działającego w imieniu własnym i innych zamawiających: Gminy Ciasna w Ciasnej, ul. Nowa 1A, Gminy Kochanowice w Kochanowicach, ul. Wolności 5, Gminy Konopiska w Konopiskach, ul. Lipowa 5, Miasta Kalety w Kaletach, ul. świrki i Wigury 2, Gminy Pawonków w Pawonkowie, ul. Zawadzkiego 7, Miasta i Gminy Woźniki w Woźnikach, ul. Rynek 11, Gminy Dobrodzień w Dobrodzieniu, Pl. Wolności 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2013r. za numerem 2013/S 065- 109171. W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz) na swojej stronie internetowej. Sygn. akt KIO 827/13 W dniu 11 kwietnia 2013r. odwołanie na treść ogłoszenia oraz siwz wniósł A.S.A. Eko Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 kwietnia 2013r. udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 10 kwietnia 2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) — zwanej dalej ustawą: A. art. 99, art. 100 i art. 101 ustawy poprzez błędne ich zastosowanie, w sytuacji, gdy w świetle art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm. — zwanej dalej: UCPG) w zw. z art. 6ef UCPG, art. 6g UCPG, art. 6r ust.3 UCPG oraz art. 10 ust. 1 ustawy nie jest możliwe zastosowanie przepisów szczególnych dotyczących umowy ramowej; B. art. 16 ust 1 ustawy poprzez błędne jego zastosowanie w sytuacji gdy udzielane zamówienie publiczne nie stanowi wspólnego zamówienia 8 zamawiających gmin, ale w istocie swojej stanowi 8 odrębnych zamówień; C. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy i art. 8 ust. 3 ustawy poprzez nieprawidłowe sprecyzowanie kryteriów oceny ofert, przez zobligowanie wykonawców do odliczenia od wskazanej ceny jednostkowej zysku ze sprzedaży surowców wtórnych; D. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez nieprecyzyjne wskazanie sposobu obliczenia ceny; E. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców wykonania wywozu odpadów również w przypadku stwierdzenia niemożliwości dojazdu do pojemnika poprzez parkujące pojazdy lub inne przeszkody; F. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców nieodpłatnego podstawienia pojemników i dostarczenia worków na odpady najpóźniej do dnia 30 czerwca 2013 r., tj. przed planowaną datą rozpoczęcia wykonywania zamówienia; G. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców podawania w raportach miesięcznych adresów nieruchomości, z których właściciele nie oddali odpadów komunalnych lub oddali w ilości niewspółmiernej do ilości wskazanych mieszkańców; H. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 6d ust. 1 UPCG poprzez wymaganie od wykonawców przeprowadzenia nieodpłatnych działań informacyjnych i nieodpłatnego udziału w naradach i spotkaniach, obowiązek utrzymania linii telefonicznej tylko dla celów łączności z zamawiającym; I. art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC i art. 483 oraz art. 484 k.c., poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżenia rażąco wygórowanych kar umownych również za zdarzenia niezależne od winy wykonawcy. J. art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC i art. 65 k.c. w związku z art. 144 ust. 1 ustawy, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżeń co do możliwości jednostronnego odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku wykonania umowy niezgodnie z bliżej nieokreślonymi wskazaniami zamawiającego, co może oznaczać, iż zamawiający w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 ustawy chciałby dokonywać poprzez wydawanie wykonawcy bliżej nieokreślonych wskazań zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonany zostanie wybór wykonawcy, i wyciągać w stosunku do wykonawcy konsekwencje w przypadku niedostosowania się do tych wskazań w postaci odstąpienia od zawartej z wykonawcą Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz; K. art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz możliwości powierzenia przez zamawiającego zlecenia wykonania usługi podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy w sytuacjach opisanych w taki sposób, że są one niemożliwe do zinterpretowania w oparciu o art. 65 k.c., co ponadto narusza treść art. 738 § 1 w związku z art. 750 k.c. oraz art. 480 § 1 k.c.; L. .art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżeń co do ewentualnego zmniejszenia zakresu wynagrodzenia i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy wykonawczej w stosunku do przedmiotu opisanego w „niniejszej siwz”, co stanowi sformułowanie nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne oraz stanowi niekonsekwencję zamawiającego wobec przewidywania, iż przewidywana jest gwarantowana minimalna wartość przedmiotu zamówienia (określona w rozdziale XIV siwz — s. 22) i możliwe byłoby ewentualnie zwiększenie ilości odpadów określonych w formularzu cenowym i stosowanie w takim przypadku prawa opcji; Odwołujący wniósł o: I. nakazanie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 8 (ośmiu) Gmin bezpośrednio ze sobą sąsiadujących w Województwie Śląskim i Opolskim, oraz II. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający — Gmina Koszęcin działająca w imieniu własnym oraz Gminy Ciasna, Gminy Kochanowice, Gminy Konopiska, Miasta Kalety, Gminy Pawonków, Miasta i Gminy Woźniki oraz Gminy Dobrodzień — prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz: opis zamówienia oraz kwalifikacje techniczne wykonawców zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Aktualna treść ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy, w tym również w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a zatem ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści z ewentualnego zawarcia umowy z zamawiającym(

1. i)oraz wykonania na jej podstawie usług, wskutek przedmiotowego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz innych przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zasadności poszczególnych zarzutów: W zakresie zarzutu oznaczonego lit. A.- naruszenie art. 99, art. 100 i art. 101 ustawy poprzez błędne ich zastosowanie, w sytuacji, gdy w świetle art. 6d ust. 1 UCPG w zw. z art. 6ef UCPG, art. 6g UCPG, art. 6r ust. 3 UCPG oraz art. 10 ust. 1 ustawy nie jest możliwe zastosowanie przepisów szczególnych dotyczących umowy ramowej, podniósł: Znowelizowana ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakłada na gminy obowiązek zorganizowania odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Obowiązek ten, w świetle art. 6d ust. 1 UCPG realizuje się w ten sposób, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z art. 6g UCPG do przetargów, o których mowa w art. 6d tejże Ustawy stosuje się przepisy ustawy, jednakże jedynie w zakresie nieuregulowanym w UCPG. Ponadto, zgodnie z art. 6r ust. 3 rada gminy ma obowiązek określić, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, szczegółowy sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w szczególności ilość odpadów komunalnych odbieranych od właściciela nieruchomości, częstotliwość odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości i sposób świadczenia usług przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Brzmienie tych przepisów w zestawieniu z treścią art. 6f UCPG dotyczącym obowiązku zawarcia umowy z przedsiębiorcą wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1 UCPG, zdaniem odwołującego wskazuje, że w stosunku do przetargu na odbiór bądź odbiór i zagospodarowanie odpadów nie jest ani możliwe, ani tym bardziej celowe stosowanie przepisów szczególnych ustawy, jakimi są przepisy dotyczące możliwości zawierania umów ramowych. Podniósł, że umowa ramowa nie jest zamówieniem publicznym. Celem umowy ramowej jest bowiem wyłonienie co do zasady kilku wykonawców, którym następnie zamawiający może, ale nie musi udzielić zamówienia publicznego w postaci odrębnych umów (cząstkowych) na podstawie przeprowadzonych przetargów cząstkowych. W piśmiennictwie wskazuje się, że instytucja umowy ramowej będzie dobrym rozwiązaniem dla zamawiających, którzy udzielając zamówień nie są w stanie z góry i w sposób precyzyjny określić szczegółowych uwarunkowań dotyczących przedmiotu zamówienia takich jak: jego wielkości, terminów i czasookresu realizacji oraz wszystkich jego cech. Zdaniem odwołującego z treści siwz jasno wynika, iż intencją zamawiającego jest w istocie udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, a brak konkretyzacji przedmiotu zamówienia Usunięto: ą wynika jedynie z niedopełnienia nałożonego na Gminy — zamawiających obowiązku ustalenia zakresu usług, w tym ilości odbieranych odpadów stanowiących ekwiwalent tzw. opłaty śmieciowej. Nie można również wzoru Umowy Generalnej (Ramowej) stanowiącej załącznik nr 9 do siwz uznać za umowę ramową w rozumieniu art. 100 i 101 ustawy. Umowa ta nie określa bowiem ram zamówienia, w sytuacji, gdy nie podano w niej nawet podstawowych danych dotyczących strumienia odpadów, a w § 4 ust. 2 tejże „Umowy Generalnej” w sposób niekompletny wskazano tak podstawowe założenia, jak wykaz aktów prawa miejscowego, które obowiązują wykonawców w trakcie wykonywania zamówienia — brak wskazania m.in. Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Opolskiego. Również wzór Umowy Wykonawczej stanowiący załącznik nr 10 do siwz, zdaniem odwołującego, nie spełnia wymagań określonych w art. 101 ustawy. Z postanowień § 2 ust. 1 in fine Umowy „Generalnej” wynika bowiem wprost, że „terminy podpisania umów świadczenia usługi dla każdego uczestnika grupy zamawiającej zostaną określone w umowach wykonawczych, tj. do 7 dni od dnia zawarcia umowy generalnej/ramowej.” Widać zatem, że zamawiający nie przewiduje prowadzenia procedury przetargowej i udzielenia zamówienia zgodnie z treścią art. 101 ustawy, ale automatycznie podpisze umowy wykonawcze. Nie jest zatem nawet zamiarem zamawiającego zawarcie umowy ramowej, a jedynie usankcjonowanie przyjętego założenia wspólnego przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w taki sposób, aby każda z Gmin — zamawiających dysponowała osobną umową. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż w sytuacji prawidłowego zastosowania przez zamawiającego prawa opcji wynikającego z art. 34 ust 5 ustawy, co ma miejsce w przedmiotowym przetargu nie ma potrzeby stosowania umowy ramowej. Zamawiający, w ocenie odwołującego, wydaje się mylić pojęcia prawa opcji z pojęciem umowy ramowej i stosować nader nierozważnie instytucje szczególne wymienione w ustawie ustawy. Co do zarzutu oznaczonego lit. B- naruszenie art. 16 ust 1 ustawy poprzez błędne jego zastosowanie w sytuacji gdy udzielane zamówienie publiczne nie stanowi wspólnego zamówienia 8 zamawiających gmin, ale w istocie swojej stanowi 8 odrębnych zamówień, odwołujący wskazał, że zamawiający już w punkcie 1 rozdziału I siwz odwołuje się do art. 16 ust. 1 ustawy wskazując, iż Gmina Koszęcin będzie pełnomocnikiem „Grupy Zamawiającej”. Zgodnie z art. 16 ustawy zamawiający istotnie mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, niemniej postępowanie to powinno mieć jeden wspólny dla wszystkich przedmiot zamówienia. Tymczasem lektura siwz nie pozwala stwierdzić, iż przedmiot zamówienia jest tożsamy dla wszystkich zamawiających - uczestników. Gminy Koszęcin, Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Pawonków i Woźniki stanowią część Regionu I w Planie Gospodarki Odpadami (dalej PGO) dla Województwa Śląskiego. Gmina Kalety położona jest w Regionie II Województwa Śląskiego, zaś gmina Dobrodzień w Regionie Północnym Województwa Opolskiego. W konsekwencji, odwołujący wskazał, że gminy te objęte są właściwością różnych Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów (dalej RIPOK), do których, zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt. 2 wykonawca będzie miał obowiązek przekazywać zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów przeznaczone do składowania. Oznacza to w szczególności znacząco różne odległości poszczególnych gmin od RIPOK oraz różne ceny przyjmowania odpadów przez poszczególne RIPOK. W konsekwencji w ocenie odwołującego, nie sposób, jak chce tego zamawiający, ustalić jednej ceny wspólnej dla wszystkich zamawiających — uczestników. Nie można zatem uznać, że przedmiot zamówienia jest tożsamy dla wszystkich zamawiających. Ponadto, z uwagi na fakt, że w pozostałym zakresie (poza organizacją przetargu) Gminy będące Zamawiającymi-Uczestnikami nie zawarły porozumienia ani nie stworzyły związku międzygminnego, w każdej z gmin obowiązują inne akty prawa miejscowego wiążące wykonawcę, w szczególności inne Regulaminy utrzymania czystości i porządku w gminie. Ponadto w rozdziale III tytuł VI pkt 2 — Sprawozdawczość, w podpunkcie 2 lit.
2. e)wskazano też, iż w stosunku do zamawiającego-uczestnika — Miasto i Gmina Woźniki wykonawca zobowiązuje się do przekazywania informacji poprzez pliki XML w portalu sprawozdawczym udostępnionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, iż obowiązki sprawozdawcze są istotnym elementem głównego przedmiotu zamówienia tj. prawidłowego odbioru odpadów, nie sposób uznać, iż przedmiot zamówienia jest tożsamy dla wszystkich zamawiających. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. C.- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy i art. 8 ust. 3 ustawy poprzez nieprawidłowe sprecyzowanie kryteriów oceny ofert, przez zobligowanie wykonawców do odliczenia od wskazanej ceny jednostkowej zysku ze sprzedaży surowców wtórnych, odwołujący powołał, że zgodnie z postanowieniami siwz Rozdział XIV, pkt. 4 „wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływów z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych, oraz wykazania ich w kalkulacji kosztów usługi załączniki 2 i 2a do siwz — formularz cenowy. ”Tak sformułowany zapis w sposób oczywisty faworyzuje posiadaczy instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów wymienionych w art. 9e ust. 1 pkt 1 UCPG, których zyski, z braku marży będą największe. Niemniej zapis ten jest zupełnie zbędny i narusza słuszne interesy wykonawców zmuszając ich do ujawnienia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, jaką niewątpliwie jest uzyskiwana cena sprzedaży surowców wtórnych. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w formularzu cenowym jako informacje dotyczące ceny co do zasady nie podlegają ochronie przewidzianej w art. 8 ust. 3 ustawy, to jest nie można zastrzec ich nieujawniania. Oczywistym jest, że wykonawcy zależy na kalkulacji ceny w taki sposób, aby była ona możliwie jak najniższa w sytuacji, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Niemniej okres realizacji zamówienia obejmuje 24 miesiące, w trakcie których cena surowców wtórnych może ulec zmianie, zwłaszcza w sytuacji dynamicznych zmian w sektorze gospodarki odpadami, jakie niesie ze sobą znowelizowana UCPG. Nakazanie wykonawcy obliczania z góry zysków i odliczenia ich w sposób kategoryczny od całej ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów, bez rozdzielenia strumienia odpadów zmieszanych, zielonych i pozostających po segregacji od odpadów zbieranych selektywnie niesie ze sobą ogromne ryzyko gospodarcze. Nie tylko bowiem wykonawcę obciąża niepewność co do ceny surowców wtórnych, ale również, nie dając mu żadnych narzędzi kontroli, de facto zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko związane z ewentualnym niewykonywaniem lub niewłaściwym wykonywaniem przez mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów. Ponadto odwołujący wskazał, że cena, na podstawie której ma zostać zawarta umowa, a którą wykonawca ma określić w kolumnie 7 tabeli formularza cenowego stanowi wyłącznie cenę za odbiór odpadów zebranych selektywnie i to w sposób sztuczny uśrednioną dla wszystkich rodzajów selektywnie zbieranych odpadów, nie uwzględnia zaś w ogóle zbiórki odpadów mieszanych ani nawet konieczności składowania odpadów pozostałych po dosortowaniu odpadów zebranych selektywnie. Co do zarzutu oznaczonego lit. D.-naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez nieprecyzyjne wskazanie sposobu obliczenia ceny odwołujący podniósł, że rozdział XIV siwz stanowiący opis sposobu obliczania ceny zawiera w sobie wiele nieścisłości oraz postanowienia wzajemnie się wykluczające. W punkcie 2 tego rozdziału siwz wskazano, że minimalna gwarantowana wartość przedmiotu zamówienia dla każdej części zamówienia (dodatkowo dla części I będzie przeliczona na poszczególnych zamawiających — uczestników grupy zamawiającej będzie wyliczona jako: minimalna liczba mieszkańców x 24 miesiące x minimalna ilość wytworzonych odpadów = Zamawiający nie wskazuje przy tym kto ma dokonać przeliczenia wartości minimalnej na poszczególnych zamawiających, ani kiedy takiego wyliczenia należy dokonać. Załącznik nr 2 do siwz - formularz cenowy dla części I nie zawiera przy tym pól umożliwiających dokonanie takiego przeliczenia. Zgodnie zaś z treścią pkt. 7 tego samego Rozdziału XIV „zamawiający nie dopuszcza ingerencji w treść przekazanych załączników nr 2 i 2a do siwz dotyczy to zakazu samowolnego dopisywania pozycji i zmiany opisów. Oczywiste jest, w ocenie odwołującego, zatem naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W sytuacji bowiem, gdy każdy wykonawca może w zupełnie odmienny sposób odczytać niejednoznaczne postanowienia siwz dot. obliczenia ceny, złożone przez nich oferty mogą okazać się zupełnie nieporównywalne. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego lit. E. - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców wykonania wywozu odpadów również w przypadku stwierdzenia niemożliwości dojazdu do pojemnika poprzez parkujące pojazdy lub inne przeszkody, odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III pkt. V lit. c siwz (s. 9), wykonawca jest zobowiązany do wywozu odpadów również w przypadku stwierdzenia niemożności dojazdu do pojemnika przez parkujące pojazdy lub inne przeszkody. Przedmiotowe postanowienie, zdaniem odwołującego, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy, albowiem nie wskazuje sposobu w jaki wykonawca miałby wykonać zamówienie. Określając parametry pojemników, zamawiający nie wskazuje bowiem, że pojemniki o pojemności 1100 l i 3600 l powinny być wyposażone także w system antygrawitacyjny, umożliwiający poruszanie się ponad przeszkodami w postaci parkujących pojazdów czy innych przeszkód. Być może zamawiający „zapomniał” także dodać, że wykonawcy winni dysponować śmieciarkami — poduszkowcami, względnie ruchomą suwnicą itp. \Wykonanie zamówienia będzie w takim przypadku uzależnione od współdziałania np. straży gminnych z wykonawcą. wykonawcy nie wolno bowiem samowolnie odholować nieprawidłowo zaparkowanego samochodu itp. — może to jednak uczynić straż gminna. Jeżeli zamawiający będzie chciał spowodować niewykonanie umowy przez wykonawcę, wystarczy jedynie obstrukcyjne działanie jego straży gminnej. Podnoszą zarzut oznaczony lit. F. - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców nieodpłatnego podstawienia pojemników i dostarczenia worków na odpady, a także druku i dystrybucji ulotek najpóźniej do dnia 30 czerwca 2013 r., tj. przed planowaną datą rozpoczęcia wykonywania zamówienia, odwołujący powołał rozdział III pkt VII lit. n , zgodnie z którym do innych obowiązków wykonawcy należy w szczególności: dostarczenie wszystkim właścicielom nieruchomości zamieszkałych harmonogramu wywozu odpadów komunalnych do dnia 30 czerwca 2013 r. oraz za każdym razem w przypadku jego zmiany, Z kolei, zgodnie z Rozdziałem III pkt VI ppkt 1 lit.
3. d)siwz (s. 10), do obowiązków wykonawcy w szczególności należy:
4. a)Przygotowanie harmonogramu wywozu w formie ulotek (wydruk czarno - biały, w ilości 15000 sztuk Część I zamówienia oraz 2700 Część II zamówienia ) i jego dystrybucja wśród mieszkańców. Ulotki winny zawierać w szczególności informację o adresie i telefonie do przyjmowania zapotrzebowania na pojemniki, a także numer konta gminy do wniesienia opłaty i terminy jej zapłaty. Propozycję harmonogramu wywozu na 2013 rok należy przedstawić zamawiającemu do 15.06.2013 roku, na rok 2014, do 20.12.2013 roku, a na rok 2015, do 20.12.2014 roku Dystrybucja harmonogramu: na 2013 r. winna nastąpić do 30.06.2013 r, na 2014 r. do 5.01.2014 r., a na 2015 r. do 5.01.2015 r
5. b)Przygotowanie i dystrybucja harmonogramu zbiórek odpadów wielkogabarytowych, (wydruk czarno - biały, w ilości 15000 sztuk Część I zamówienia oraz 2700 Część II zamówienia ) na cały okres umowy - do dnia 30.06.2013 r. Nadto, zgodnie z rozdziałem III pkt VI ppkt 1 lit.
6. d)siwz (s. 10), Pierwsze wyposażenie nieruchomości w pojemniki i worki winno nastąpić w terminie do 30 czerwca 2013 roku (...). Z kolei, w rozdziale V siwz (s. 13), wyraźnie określono Termin rozpoczęcia: od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 roku. Z powyższych postanowień siwz wynika zatem, że wykonawca winien jednocześnie wykonywać i nie wykonywać przedmiot zamówienia przed 1 lipca 2013 r. Nadto wszystkie powyższe świadczenia winny być wykonane na rzecz gmin nieodpłatnie. W treści formularza ofertowego brak jest bowiem pozycji cenowej dotyczącej powyższych działań. W opisie kodów CPV przedmiotowego zamówienia brak jest w szczególności usług drukarskich. Można zatem, według odwołującego, stwierdzić, iż w zamian za udzielenie zamówienia gminy żądają od wykonawcy szeregu nieodpłatnych świadczeń, jakie mają zostać zrealizowane na ich rzecz jeszcze przed rozpoczęciem realizacji właściwego przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Co do zarzutu oznaczonego lit G.- naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymaganie od wykonawców podawania w raportach miesięcznych adresów nieruchomości, z których właściciele nie oddali odpadów komunalnych lub oddali w ilości niewspółmiernej do ilości wskazanych mieszkańców, odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem III pkt VI ppkt 2 lit.
7. b)tiret drugie siwz (s. 11 ),przez cały okres trwania umowy wykonawca będzie przekazywał zamawiającemu — poszczególnym uczestnikom grupy zamawiającej raporty miesięczne, w terminie do 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu rozliczeniowym zawierające informacje o: - adresach nieruchomości, z których właściciele nie oddali odpadów komunalnych lub oddali w ilości niewspółmiernej do ilości wykazanych mieszkańców, Obowiązek ten jest nie tylko uciążliwy, ale wręcz niemożliwy do wykonania, bo zamawiający nie przewiduje przekazania listy nieruchomości ze wskazaniem ilości mieszkańców. Poza tym kompletnie dla odwołującego niezrozumiałe jest określenie „w ilości niewspółmiernej do ilości wykazanych mieszkańców”. Nadto, skoro zamawiający uzależnia wynagrodzenie umowne od masy odpadów przekazanych do instalacji, to wykonawca nie ma żadnego interesu w ważeniu, czy też innym mierzeniu ilości odpadów z poszczególnych nieruchomości. Nadto, zgodnie z rozdziałem III pkt. VI ppkt 3 do obowiązków wykonawcy ma należeć także kontrola rzetelności segregacji, albowiem wykonawca odbierający odpady komunalne ma obowiązek: - pozostawić informację o źle wysegregowanych odpadach dla właściciela nieruchomości, - wykonać dokumentację fotograficzną Z datownikiem wraz z protokołem zdarzenia, - niezwłocznie powiadomić zamawiającego o zaistniałym fakcie. Wątpliwości budzi np. wykonywanie dokumentacji fotograficznej wraz z protokołem zdarzenia oraz pozostawianie bliżej nieokreślonej informacji dla właściciela nieruchomości. Niejasny jest także status takich źle wysegregowanych odpadów, wydaje się, iż w takim przypadku będziemy mieli do czynienia z odpadami zmieszanymi. Należy w tym miejscu wskazać, iż kontrola przestrzegania przepisów ustawy, zgodnie z art. 9n ust. 1 UPCG jest kompetencją wójtów/burmistrzów/prezydentów, a nie podmiotów odbierających odpady od właścicieli nieruchomości. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit H.- naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 6d ust. 1 UPCG poprzez wymaganie od wykonawców przeprowadzenia nieodpłatnych działań informacyjnych i nieodpłatnego udziału w naradach i spotkaniach, a także utrzymania linii telefonicznej tylko dla celów łączności z zamawiającym; odwołujący wskazał, że zgodnie rozdziałem III pkt VII lit. f i q siwz do innych obowiązków wykonawcy należy w szczególności:
8. f)telefoniczne zawiadomienie zamawiającego - poszczególnych uczestników grupy zamawiającej o każdorazowym rozpoczęciu odbioru odpadów i umożliwienie skontrolowania masy pojazdu, (...)
9. q)udostępnienie co najmniej jednej linii telefonicznej w celu szybkiej komunikacji, tak aby był możliwy stały kontakt przedstawiciela zamawiającego z wykonawcą, Należy rozumieć, że przy podpisaniu umowy (umów), każdy wójt / burmistrz przekaże wykonawcy numer swojego telefonu komórkowego, tak aby codziennie wcześnie rano móc otrzymywać stosowną informację. wykonawca ma jednak wątpliwości, czy powinien odrębnie informować o każdorazowym rozpoczęciu opróżnienia każdego pojemnika na terenie nieruchomości z danej gminy. Czy konieczne jest informowanie telefonicznie za pomocą połączenia głosowego, czy też wystarczy wysłanie wiadomości SMS. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Wymóg utrzymywania co najmniej jednej linii telefonicznej wskazuje na to, iż zakresem zamówienia objęte jest także świadczenie usług telekomunikacyjnych. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż jest to działalność koncesjonowana. Oczywiste jest zatem dla odwołującego także to, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołującemu nie jest znany przypadek firmy telekomunikacyjnej świadczącej jednocześnie usługi odbioru odpadów komunalnych. Nadto, zgodnie z rozdziałem III pkt VII lit. m siwz obowiązkiem wykonawcy jest także, wykonanie co najmniej trzykrotnie na terenie każdej gminy akcji informacyjnej - dystrybucja informacji przygotowanych przez zamawiających — poszczególnych uczestników grupy zamawiającej (ulotki informujące o sposobach segregacji, w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami ). W tym miejscu odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 UPCG, przedmiotowe zamówienie może dotyczyć jedynie odbioru bądź odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Działania promocyjne stanowią zadanie własne gminy, opisane w art. 3 ust. 2 pkt 8 UPCG. W razie zlecania przedmiotowych działań, powinny stanowić one przedmiot odrębnego zamówienia publicznego. Zamawiający nadto wymaga od wykonawcy prowadzenia przedmiotowych działań nieodpłatnie, w ofercie ani w kosztorysie nie ma bowiem odrębnej pozycji cenowej dotyczącej tego zakresu zamówienia, który z całą pewnością nie stanowi odbioru odpadów. Niezależnie od powyższego, zgodnie z Rozdziałem III pkt VII lit. m siwz wykonawca winien również zapewnić uczestnictwo upoważnionego przedstawiciela wykonawcy w naradach (posiedzeniach komisji Rady Gminy, innych naradach) prowadzonych przez zamawiającego, na których omawiane będą zadania związane z realizacją przedmiotu umowy. Zaproszenia na narady będą przekazywane wykonawcy przez Wójta/ Burmistrza lub osoby przez niego upoważnione z wyprzedzeniem nie mniej niż 7 dni przed tymi naradami. Również i w tym zakresie zamawiający żąda od wykonawcy swoistych usług doradczo- szkoleniowych, nie opisujących ich właściwym kodem CPV, ani też nie określając podstawy wynagrodzenia tytułem świadczenia takiej usługi przez wykonawcę. W zakresie zarzutu oznaczonego lit I – naruszenie art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC i art. 483 oraz art. 484 k.c., poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżenia rażąco wygórowanych kar umownych również za zdarzenia niezależne od winy wykonawcy, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy „Do umów w sprawach zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z kolei art. 3531 KC, który stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały są właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Przedstawiony przez zamawiającego projekt umowy narusza powyższe przepisy w szeregu miejscach, jednakże odwołujący ograniczył się tylko do omówienia tych najistotniejszych. Zgodnie z § 16 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, „ wykonawca zapłaci zamawiającemu karę, umowną:
10. a)za odstąpienie od umowy z z przyczyn niezależnych od zamawiającego w wysokości 10% kwoty brutto ustalonej w § 6 ust. 2,
11. b)za każdy potwierdzony przypadek niedokonania odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości lub odebrania odpadów w terminie niezgodnym z zatwierdzonym harmonogramem, w wysokości 50 zł;
12. c)za każdy dzień opóźnienia w przekazywaniu kompletnego raportu miesięcznego, w wysokości 200 zł;
13. d)za każdą tonę brakującej masy odpadów komunalnych obliczonej w odniesieniu do masy odebranych odpadów, a wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg. ” W tym miejscu odwołujący wskazał, iż szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia mieści się w przedziale 8.791.080,00 - 10.719.510,00 PLN, a co za tym idzie, zamawiający co do zasady zamierza żądać kary umownej w kwocie min. 879.108,00 zł (10 % przy zamówieniu udzielonym za kwotę 8.791.080,00 zł) nawet gdy jego rzeczywista szkoda wyniosłaby znacznie mniej, w przypadku m.in. gdy wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy niezgodnie z bliżej nieokreślonymi wymaganiami (wskazaniami) zamawiającego (zob. § 16 ust. 1 lit. a Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz w związku z § 17 ust. 1 tejże Umowy). Jest to ewidentny, w ocenie odwołującego, przykład rażącego i nieproporcjonalnego wygórowania zastrzeżonej kary umownej. Wskazał na poglądy orzecznictwa i doktryny dotyczące dopuszczalności ograniczenia zasady swobody kontraktowania - wyrok SN z dnia 6 listopada 2003 r., I CKN 1144/2000, M. Praw. 2004, nr 5, s. 233, K. Bączyk, Glosa do wyroku SN z dnia 16 lutego 2001 r., IV CKN 244/2000, OSP 2002, z. 3, poz. 149. Ponadto, zdaniem odwołującego za kuriozalne należy uznać postanowienie § 16 ust. 1 lit.
14. a)Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku odstąpienia, bez wskazania który podmiot składa oświadczenie o odstąpieniu. Oznacza to, że zamawiający zastrzega sobie karę umowną także na wypadek odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn niezależnych od zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie przewiduje umownych przesłanek odstąpienia od umowy przez wykonawcę, a zatem w grę mogą wchodzić jedynie przesłanki ustawowe. W praktyce, odstąpienie od tego typu umowy przez wykonawcę mogłoby mieć miejsce zasadniczo w jednym przypadku — braku otrzymania zapłaty przez wykonawcę. Zamawiający zatem, nawet w takim przypadku zamierza dokonać stosownego naliczenia kary umownej. Odnosząc się do § 16 ust. 1 lit.
15. d)Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz odwołujący wskazał, iż obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę, zamawiający uzależnił od okoliczności niezależnych od wykonawcy. wykonawca nie ma wpływu na to, ile odpadów komunalnych zostanie mu przedstawionych do odebrania, w związku z czym należy uznać treść powyższego postanowienia za niedopuszczalną. W tym względzie powołał wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1387/10). Odnosząc się do zarzutu oznaczonego lit. J - naruszenie art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC i art. 65 k.c. w związku z art. 144 ust. 1 i 140 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżeń co do możliwości jednostronnego odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku wykonania umowy niezgodnie z bliżej nieokreślonymi wskazaniami zamawiającego, co może oznaczać, iż zamawiający w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 ustawy chciałby dokonywać poprzez wydawanie wykonawcy bliżej nieokreślonych wskazań zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonany zostanie wybór wykonawcy, i wyciągać w stosunku do wykonawcy konsekwencje w przypadku niedostosowania się do tych wskazań w postaci odstąpienia od zawartej z wykonawcą Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz; odwołujący powołał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zgodnie z § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, „zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku nienależytego wykonywania przedmiotu umowy w szczególności w sposób niezgodny z umową, siwz, wskazaniami zamawiającego.” W żadnym postanowieniu Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz nie sprecyzowano w jaki sposób zamawiający mógłby dokonywać względem wykonawcy takich wskazań i w jakim zakresie. śadne postanowienie ww. Umowy Wykonawczej nie nakłada także na wykonawcę obowiązku realizowania przedmiotu Umowy Wykonawczej według wskazań zamawiającego, które nie byłyby wprost wymienione w tejże Umowie. W związku z powyższym, treść § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz jest zupełnie niezrozumiała i niedookreślona. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe dokonanie interpretacji powyższego postanowienia § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli określonymi w art. 65 k.c. Jak nakazuje art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zgodny zamiar stron Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz powinien polegać na jednoznacznym określeniu, co wchodzi w zakres przedmiotu umowy oraz jakie są uprawnienia zamawiającego i wykonawcy w odniesieniu do tego zakresu. Należy przyjmować, że każdy wykonawca chciałby mieć jasno sprecyzowane, jakie żądania, nieokreślone wprost w Umowie Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, może względem niego wysuwać zamawiający. wykonawca chciałby mieć również jasno ustalone, czego takie żądania (wskazania) zamawiającego miałyby dotyczyć. Treść § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, nawet biorąc pod uwagę ewentualny zgodny zamiar stron i cel umowy budzi w tym zakresie wątpliwości. Tym bardziej, że można odnieść wrażenie, że zamawiający chce umożliwić sobie wydawanie bliżej nieokreślonych poleceń (wskazań) wykonawcy, które mogą przecież modyfikować zakres świadczeń wykonawcy, co mogłoby stanowić naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy zakazującego dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Nadto, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Art. 140 ust. 3 ustawy stanowi zaś, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, w zakresie § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, trudno jest przyjmować, że istnieją jakieś zwyczaje w branży, w której zawierana miałaby być taka umowa, dzięki którym można byłoby dokonać interpretacji i dookreślenia powyższego postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe, treść § 17 ust. 1 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz winna ulec zmianie i doprecyzowaniu, jako że w obecnym kształcie tego postanowienia wykonawca nie może w ogóle ustalić swojej pozycji i uprawnień przysługujących mu w ramach Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz.. Co do zarzutu oznaczonego lit. K. - naruszenie art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 353 KC, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz możliwości powierzenia przez zamawiającego zlecenia wykonania usługi podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy w sytuacjach opisanych w taki sposób, że są one niemożliwe do zinterpretowania w oparciu o art. 65 k.c., co ponadto narusza treść art. 738 § 1 w związku z art. 750 k.c. oraz art. 480 § 1 k.c.; odwołujący ponownie przywołał treść art. 139 ustawy i 3531 kc i wskazał, że przedmiot Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz polega na świadczeniu przez wykonawcę określonych usług dla zamawiającego. W związku z powyższym, na podstawie art. 750 k.c. do powyższej Umowy Wykonawczej, polegającej na świadczeniu usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 738 § 1 k.c. przyjmujący zlecenie może powierzyć wykonanie zlecenia osobie trzeciej tylko wtedy, gdy to wynika z umowy lub ze zwyczaju albo gdy jest do tego zmuszony przez okoliczności. W wypadku takim obowiązany jest zawiadomić niezwłocznie dającego zlecenie o osobie i o miejscu zamieszkania swego zastępcy i w razie zawiadomienia odpowiedzialny jest tylko za brak należytej staranności w wyborze zastępcy. Jak wynika z treści powyższego przepisu można ewentualnie przyjmującemu zlecenie (podmiotowi, który będzie wykonywał określona usługę), przyznać uprawnienie powierzenia wykonania tego zlecenia (usług) podmiotowi trzeciemu. Z kolei, zgodnie z art. 480 § 1 k.c. w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. W tym wypadku mowa jest o konieczności uzyskania upoważnienia przez sąd do tego, aby wierzyciel (zamawiający) mógł powierzyć wykonanie czynności innemu podmiotowi na koszt dłużnika. W tym miejscu należy wskazać, że do Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz nie ma zastosowania art. 636 § 1 k.c. dotyczący umów o dzieło, zgodnie z którym jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. W treści § 17 ust. 5 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz przyjęto, że „zamawiający uprawnionych jest do dokonania zlecenia wykonania usługi podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku:
16. a)bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa w ust. 1 ;
17. b)pisemnego uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dokonanego w terminie usunięcia wad; 3) bezskutecznego upływu terminu do dokonania uzgodnień, o których mowa w ust. 3 litera b)”. Każdy z wyżej wymienionych przypadków, w których zamawiający miałby być uprawniony do dokonania zlecenia wykonania usługi podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy jest całkowicie niezrozumiały, wskutek czego odwołujący nie może w ogóle ustalić swojej pozycji i uprawnień przysługujących mu w ramach Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz. Jeśli chodzi o przypadek wymieniony w lit.
18. a)powyżej, należy podkreślić, że odesłanie do ust. 1 w zakresie upływu terminu nie znajduje żadnego sensu, skoro w ust. 1 w ramach § 17 ww. Umowy Wykonawczej w ogóle nie ma mowy o jakimkolwiek terminie. W odniesieniu natomiast do przypadku, określonego w lit.
19. b)powyżej, w zakresie dokonywania rzekomego pisemnego uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w terminie usunięcia wad, odwołujący podkreślił, że żadne postanowienie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz nie zawiera uregulowań dotyczących terminu usunięcia jakichkolwiek wady, poza tym nigdzie nie sprecyzowano, co należy rozumieć pod pojęciem wady. Należy bowiem podkreślić, że w ramach przedmiotu Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz nie ma dochodzić do wytworzenia i dostarczenia przez wykonawcę jakiegoś dzieła, w którym mogłyby ujawnić się jakieś wady, ale w zakresie przedmiotu tejże umowy jest wykonywanie określonych usług i w tym wypadku ocenia się, co najwyżej prawidłowość i terminowość wykonywania tych usług, a nie występowanie jakiś bliżej nieokreślonych wad. Odnosząc się natomiast do przypadku zawartego w lit.
20. c)powyżej dotyczącego bezskutecznego upływu terminu do dokonania uzgodnień, o których mowa w ust. 3 lit. odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z § 17 ust. 3 lit.
21. b)Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, „zamawiający może odstąpić od umowy jeśli poweźmie wiadomość o tym, nie rozpoczął wykonywania usług objętych umową z dniem 1 lipca 2013 r.” Nota bene treść ww. § 17 ust. 3 lit.
22. b)także jest nieprecyzyjna i wydaje się być niezgodna z treścią § 3 tejże Umowy. Wydaje się, że w ramach § 17 ust. 3 lit.
23. b)chodzi o to, że zamawiający miałby powziąć wiadomość, że wykonawca nie rozpoczął wykonywania usług w wyżej wskazanym terminie (we wskazanym postanowieniu w ogóle pominięto słowo „wykonawca”, jednak tylko poprzez dodanie tego słowa można odczytać jakiś sens powyższego postanowienia). Ponadto, w postanowieniu tym mowa o terminie 1 lipca 2013 r. podczas gdy z treści § 3 ww. Umowy wynika, że wykonawca ma rozpocząć świadczenie usług w terminie nie wcześniejszym niż od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2015 r. W § 17 ust. 5 lit.
24. c)Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, odesłano do ust. 3 lit.
25. b)wskazując, jakoby tam zawarte były jakieś postanowienia na temat dokonywania uzgodnień pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Niestety, z treści § 17 ust. 3 lit.
26. b)nie można odczytać żadnych takich postanowień, ani terminu, w jakim takie uzgodnienia miałyby być dokonywane. W związku z powyższym, treść § 17 ust. 5 lit.
27. c)tak samo jak treść pozostałych punktów w ramach § 17 ust. 5 ww. Umowy Wykonawczej, jest całkowicie niezrozumiała, wskutek czego wykonawca nie może w ogóle ustalić swojej pozycji i uprawnień przysługujących mu w ramach Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz. W zakresie zarzutu oznaczonego lit L. - naruszenie art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 3531 KC, poprzez zawarcie w projekcie Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz zastrzeżeń co do ewentualnego zmniejszenia zakresu wynagrodzenia i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy wykonawczej w stosunku do przedmiotu opisanego w „niniejszej siwz”, co stanowi sformułowanie nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne oraz stanowi niekonsekwencję zamawiającego wobec przewidywania, iż przewidywana jest gwarantowana minimalna wartość przedmiotu zamówienia (określona w rozdziale XIV siwz - s. 22) i możliwe byłoby ewentualnie zwiększenie ilości odpadów określonych w formularzu cenowym i stosowanie w takim przypadku prawa opcji; odwołujący podał, że zgodnie 2 § 18 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz, „dopuszczą się możliwość dokonywania zmian w zawartej umowie o ile wynika to z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawarcia umowy i są one niezależne od woli stron lub zmiany takie są korzystne dla zamawiającego. Dopuszcza się wszelkie nieistotne zwiany w treści umowy, które to zmiany nie wpłynęłyby na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ani na wynik postępowania. Zamawiający — uczestnicy dopuszczają wszelkie zmiany zawieranych w swoim imieniu i na swoją rzecz umów wykonawczych w stosunku do umowy ramowej (...)
28. c)w zakresie zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy wykonawczej w stosunku do Przedmiotu opisanego w niniejszej siwz ”. Biorąc pod uwagę treść przedstawioną powyżej, odwołujący wskazał, że wykonawca starając się o udzielenie mu zamówienia publicznego składa ofertę z podaniem określonej ceny. Z treści siwz wynika, że zamawiający określił minimalną gwarantowaną wartość przedmiotu zamówienia (zob. rozdział XIV SIZW, s. 22). Nie jest zatem uzasadnione, żeby zamawiający miał prawo do dokonania wszelkich zmian zawieranej umowy wykonawczej polegających na zmniejszeniu wynagrodzenia wykonawcy i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy wykonawczej. Co więcej, odesłanie w treści powyżej zacytowanego § 18 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz do „Przedmiotu opisanego w niniejszej siwz” świadczy o niechlujności zamawiającego przy sporządzaniu projektu ww. umowy, który zastosował fragmenty tekstu na zasadzie kopiuj-wklej z siwz i nawet nie zastanowił się nad sensem zawartych w umowie uregulowań. W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca po to stara się o udzielenie mu zamówienia publicznego, ażeby później je wykonywać zgodnie z ustalonymi zasadami — w zamian za co spodziewa się otrzymać określone wynagrodzenie. Wskazał na treść Wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 6 września 2006 r. (UZP/ZO/0- 2430/06). Oceniając charakter postanowień zawartych w § 18 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz odwołujący zauważył, że postanowienia te dopuszczają zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy wykonawczej. Przez zawarcie takiego postanowienia, pozycja wykonawcy jest bardzo niekorzystna, bowiem finalnie odbiera mu się pewność zarówno co do zakresu świadczeń, do których będzie on zobligowany w ramach Przedmiotu Umowy, jak i odbiera mu się pewność, co do wysokości wynagrodzenia, które będzie mu przysługiwało. W związku z powyższym, treść postanowień zawartych w § 18 Umowy Wykonawczej, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz powinna zostać zmieniona z zachowaniem zasady równości stron. Odwołujący nie wskazał w żądaniach konkretnych punktów, które można by zapisać inaczej, albowiem istotne naruszenia ustawy — wspólne udzielanie ośmiu odrębnych zamówień przez ośmiu różnych zamawiających, z nieuprawnionym i nieprawidłowym wykorzystywaniem instytucji umowy ramowej, nie pozwalają zdaniem odwołującego na jakiekolwiek skuteczne konwalidowanie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego, najlepszym dla wszystkich zamawiających rozwiązaniem jest jak najszybsze unieważnienie przedmiotowego przetargu, oraz ogłoszenie nowych postępowań, unikających błędów wskazanych w zarzutach. W dniu 12 kwietnia 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania z uwagi na sformułowanie żądania w sposób niezgodny z art. 93 ust. 1 ustawy, a tym samym brak żądania, przez co odwołanie dotknięte jest brakiem w myśl art. 180 ust. 3 ustawy ewentualnie o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 832/13 W dniu 12 kwietnia 2013r. odwołanie na treść ogłoszenia oraz siwz wniósł Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 11 kwietnia 2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: • naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 29 i art.: 83 ust. 2 oraz art.: 22 ust. 4 ustawy, polegające na opisie przedmiot zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu z pogwałceniem zasad równości i uczciwej konkurencji, • naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 32 ust. 1, art.: 32 ust. 7 i art.: 34 ust. 5 ustawy, polegające na nieprawidłowym opisaniu i zastosowaniu prawa opcji oraz, w konsekwencji, nieprawidłowym ustaleniu wartości umowy ramowej, • naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 2 pkt 9a„ art. 99, art.: 100 ust. 3 pkt 2 oraz 101 ust. 2 i art.: 100 ust. 4 ustawy, polegające na nieprawidłowym opisaniu i zastosowaniu mechanizmu umowy ramowej oraz udzielenia zamówienia w drodze zawarcia umowy wykonawczej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. zmianę ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie zapisu umożliwiającego składanie ofert częściowych w rozbiciu na poszczególne gminy wchodzące w skład grupy zamawiającej, 2. zmianę ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie zapisów umożliwiających zamawiającemu zastosowanie prawa opcji zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym względzie oraz prawidłowe ustalenie wartości umowy ramowej, 3. zmianę ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie zapisów umożliwiających zamawiającemu zastosowanie prawidłowego mechanizmu prowadzącego do zawarcia umowy ramowej oraz doprecyzowujących zasady wyboru wykonawcy umowy wykonawczej. • obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji, zgodnie z przedłożonym spisem kosztów. W uzasadnieniu wskazał, że Gmina Koszęcin - Pełnomocnik Grupy Zamawiającej w składzie: Gmina Koszęcin, Gmina Ciasna, Gmina Kochanowice, Gmina Konopiska, Miasto Kalety, Gmina Pawonków, Miasto i Gmina Woźniki oraz Gmina Dobrodzień wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 8 (ośmiu) Gmin bezpośrednio ze sobą sąsiadujących w Województwie Śląskim i Opolskim. Postanowienia zawarte przez zamawiającego w treści ogłoszenia oraz siwz w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu, prawa opcji oraz zasad wyłaniania wykonawców umowy ramowej i wykonawczej są nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy. I. Zgodnie z wolą zamawiającego; postępowanie pn.: „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 8 (ośmiu) Gmin bezpośrednio ze sobą sąsiadujących w Województwie Śląskim i Opolskim. ” prowadzić miało do wyboru wykonawców, z którymi zamawiający miał zawrzeć umowy ramowe w podziale na 2 (dwa) zadania (części). Czynności objęte przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do zadania oznaczonego nr 1, dotyczyły Gmin: Koszęcin, Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Pawonków, Miasta Kalety oraz Miasta i Gminy Woźniki, natomiast zadanie oznaczone nr 2 odnosiło się jedynie do Gminy Dobrodzień. Każdorazowo wykonawcom przysługiwało uprawnienie do złożenia oferty na jedno lub oba zadania. W rozdziale VI siwz (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), w cz. 1 lit.
29. a)
30. b)i
31. c)/str. 13 i 14 siwz/ zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do każdego z zadań, wykonawca biorący udział w postępowaniu legitymował się posiadaniem aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin objętych zamówieniem, aktualnego zezwolenia na transport odpadów, wydanego przez właściwy organ oraz aktualnego wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. W cz. 3 wspomnianego rozdziału, pod lit
32. b)określono wobec wykonawcy wymóg polegający na dysponowaniu środkiem organizacyjno - technicznym w postaci bazy magazynowo - transportowej, usytuowanej i wyposażonej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Jednocześnie zamawiający w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia) /str. 7 siwz/ dodatkowo oświadczył, że przedmiot zamówienia ma być realizowany zgodnie z postanowieniami przywołanego wyżej rozporządzenia. W rozdziale VII (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków w postępowaniu) zamawiający wskazał enumeratywnie oświadczenia i dokumenty, jakie winien przedstawić wykonawca w ofercie celem potwierdzenia spełnienia warunków opisanych w siwz. Przyjęty przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zaproponowanym i zdefiniowanym podziale na dwa zadania oraz zaproponowany w tym kontekście katalog warunków udziału w postępowaniu, w szczególności opisanych w rozdz. VI cz. 1 lit.
33. a)- c), jak również opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków godzi w zasadę równości i uczciwej konkurencji, jak również stanowi zamach na zasadę proporcjonalności wyrażoną w art.: 22 ust. 4. Immanentnym uprawnieniem każdego zamawiającego jest podejmowanie decyzji w przedmiocie dopuszczalności składania ofert częściowych oraz definiowania warunków udział w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków przez wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, że dwie ostatnie czynności mogą być zdeterminowane właściwymi przepisami branżowymi. Przywołane okoliczności nie dopuszczają jednak pełnej swobody zamawiającego w tym względzie, który zobligowany jest do poddania się rygorom ustawy Prawo zamówień publicznych, regulujących kompleksowo ciąg powiązanych ze sobą czynności na różnym etapie postępowania. W omawianym przypadku, zamawiający wyodrębnił dwa nieproporcjonalne pod względem wielkości oraz sposobu realizacji zadania. Pierwsze z nich obejmuje 7 (siedem) gmin natomiast drugie tylko jedną. Różnica dotyczy nie tylko powierzchni, liczby mieszkańców oraz przewidywanych ilości odpadów ale także samego procesu realizacji przedmiotu zamówienia, poprzedzonego nieadekwatnym sposobem wyłonienia strony umowy ramowej w każdym z nich, który tylko na pozór opiera się na tych samych, jednolitych warunkach. Zamawiający w odniesieniu do każdego z zadań tak samo opisał warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, jednakże w praktyce wspomniane warunki i sposób ich weryfikacji będzie miał inny charakter i wagę w odniesieniu do każdego z zadań, który to fakt determinuje jego indywidualna charakterystyka. O ile w przypadku Gminy Dobrodzień (zadanie oznaczone nr 2) sprawa jest dość jasna, o tyle komplikuje się ona w odniesieniu do zadania oznaczonego nr 1 obejmującego aż 7 Gmin. W ostatnim przypadku, uczestnik postępowania każdorazowo zobowiązany jest do legitymowania się wpisami oraz zezwoleniem dotyczącym aż siedmiu gmin. Ponadto, zgodnie z postawionym wymogiem wynikającym wprost z obowiązujących przepisów; wykonawca musi dysponować środkiem organizacyjno - technicznym w postaci bazy magazynowo - transportowej zorganizowanym i usytuowanym zgodnie z regulacjami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tym stanie rzeczy w postępowaniu nie będą mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy nie będą posiadali kompletu stosownych wpisów i zezwoleń oraz ich środki organizacyjno - techniczne nie będą się mieściły w granicach opisanych powszechnie obowiązującymi przepisami - postanowieniami rozporządzenia. W świetle zapisów siwz; w tym zakresie uprzywilejowane są podmioty duże oraz lokalne. Zgodnie z ukształtowanym w doktrynie poglądem /min.: M.Stachowiak, J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010, str.: 106 i 107 oraz D. Koba: Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004, s,17/potwierdzonym orzecznictwem Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej /vide: wyrok KIO z 07.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2745/10 oraz KIO 2762/10, jak również wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r„ sygn. akt: KIO 28/11/ oraz Sadów Okręgowych /vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział V Cywilny Odwoławczy z 06.06.2007 r. sygn. akt: V Ca 959/07/; jakiekolwiek ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych stanowi jawne pogwałcenie zasad równości i uczciwej konkurencji. Stworzenie równych szans udziału w postępowaniu bez uprzywilejowania jakichkolwiek podmiotów lub ich grup, jak i zawężania kręgu wykonawców, stanowi podstawę funkcjonowania polskiego systemu zamówień publicznych. Umożliwienie złożenia oferty częściowej w odniesieniu do każdej z gmin wchodzącej w skład grupy zamawiającej, zwiększy konkurencję powodując uwolnienie rynku i zniesienie wszelkich ograniczeń i barier w dostępie do zamówienia. Każdy z wykonawców, oceniając swoje możliwości organizacyjne i techniczne, zadecyduje o złożeniu oferty na jedno bądź więcej zadań. Brak jakiejkolwiek przesłanki merytorycznej uzasadniającej konieczność wyboru przez zamawiającego jednego podmiotu realizującego przedmiot zamówienia aż w siedmiu gminach łącznie. Tymczasem uzasadnienie znajduje sytuacja, w której; w wyniku podjęcia decyzji o złożeniu oferty na każde z siedmiu zadań i wyborze tych ofert jako najkorzystniejsze, wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w siedmiu gminach jednocześnie. Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, że przywołany podział zamówienia a w konsekwencji warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, mimo ich merytorycznej prawidłowości, naruszają zasadę równości i uczciwej konkurencji ograniczając dostęp do rynku przy jednoczesnym uprzywilejowaniu wykonawców dużych i lokalnych. Przyjęcie takiego mechanizmu znacznie zawęża krąg wykonawców, co bezpośrednio przekłada się na prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości taką nie będzie, bowiem uniemożliwiono swobodny dostęp do postępowania i tym samym do zamówienia oraz uniemożliwiono przeprowadzenie właściwego, pełnego procesu eliminacyjnego. II. W art.: 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęto ogólną zasadę szacowania wartości zamówienia. Ustawodawca w art.: 32 ust. 7 ustawy, w sposób jednoznaczny określił zasadę ustalania wartości zamówienia w przypadku umowy ramowej. Jej wartością jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie trwania umowy ramowej. Z kolej w art.: 34 ust. 5 przywołanej ustawy przyjęto zasadę, że jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Instytucję prawa opcji każdorazowo rozpatrywać należy w związku (łącznie) z innymi postanowieniami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem praktyka przeciwna prowadzić może do błędnych wniosków i stosowania sprzecznych z przepisami ustawy mechanizmów. W doktrynie przez prawo opcji rozumie się prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zastrzegając prawo opcji, zamawiający każdorazowo może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo z nim ściśle związany, bądź też zmienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z dobrodziejstwa prawa opcji nie może jednakże stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzenie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie woli zamawiającego zwiększenia wolumenu zamówienia. Tym samym należy odróżnić prawo opcji od zamówienia uzupełniającego. Jednocześnie w przypadku, gdy zamawiający przewiduje w opisie przedmiotu zamówienia prawo opcji rozumiane jako pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał, jest on zobowiązany do ustalenia wartości zamówienia dla jak największego możliwego zakresu tego zamówienia a więc z największym możliwym wykorzystaniem prawa opcji. W konsekwencji zamawiający będzie prowadził postępowanie na podstawie przepisów dla możliwej wartości umowy /vide: M.Stachowiak, J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010, str.: 220 i 221 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. T.Czajkowski, Warszawa 2007, s. 166/. W omawianym przypadku, w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia) w Uwagach /str. 6 i 7 siwz/ Zamawiający przewidział prawo opcji wskazując, że: „(...) podane wielkości są wielkościami minimalnymi, które należy wycenić w ofercie cenowej (...)” oraz że: „ W przypadku gdy ilość odpadów będzie większa niż określono w formularzu cenowym Zamawiającemu przysługuje prawo opcji do zwiększenia przedmiotu zamówienia do maksymalnej wartości wyliczonej poniżej, jednakże z zastrzeżeniem, ze jest to jego uprawnienie, z którego może skorzystać lecz nie musi w zależności od potrzeb. (...)”. W świetle przywołanego wyżej stanowiska doktryny, zamawiający błędnie określił prawo opcji oraz mechanizmy jego zastosowania. W pierwszej kolejności podnieść należy, że wbrew przyjętej praktyce przyjął zasadę „od minimum do maksimum”, podczas gdy zobowiązany był postępować zgoła odmiennie. Przyjęcie takiego toku myślenia budzi uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości ustalenia wartości umowy ramowej. Po wtóre; zamawiający przez prawo opcji rozumie najzwyklejsze udzielenie zamówienia uzupełniającego, które z prawem opcji nie ma nic wspólnego. Dla uznania zamówienia za uzupełniające niezbędne jest zachowanie tożsamości przedmiotu zamówienia z zamówieniem pierwotnym. Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, trudno uznać prezentowany przez zamawiającego schemat konstytuujący prawo opcji jako prawo rozszerzenia zakresu zamówienia o przedmiot tożsamy z zamówieniem podstawowym o mniej lub bardziej nieograniczony wolumen. Tym samym uznać należy, że wprowadzając do ogłoszenia i siwz prawo opcji w przywołanym brzmieniu, zamawiający naruszył fundamentalną zasadę stosowania tego mechanizmu, co do samej istoty oraz błędnie przyjął, że powołując się na prawo opcji będzie mógł de facto rozszerzyć zakres przedmiotu zamówienia. Wspomniany sposób interpretacji prawa opcji miał również wpływ na przyjętą metodologię ustalenia wartości zamówienia, która doprowadziła do nieprawidłowego ustalenia wartości umowy ramowej. III. W art.: 2 pkt 9a ustawy, ustawodawca zdefiniował pojęcie umowy ramowej. Z kolei w art. 99 określił procedurę zawarcia umowy ramowej. W myśl art.: 100 ust. 3 przywołanej ustawy; umowa ramowa zawarta być może z jednym lub kilkoma wykonawcami, których liczba jednak nie może być mniejsza niż trzech wyłączając sytuację, gdy w toku postępowania złożono mniej ofert niepodlegajacych odrzuceniu. Zgodnie z fundamentalną zasadą systemu zamówień publicznych; zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. W art.: 101 ust. 1 określono zasady udzielania zamówień objętych przedmiotem umowy ramowej (umowy wykonawcze). Zgodnie z utrwalonym głosem doktryny; w przypadku jednego wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę ramowa udzielenie zamówienia w ramach umowy wykonawczej poprzedzają negocjacje natomiast w przypadku zawarcia umowy ramowej z kilkoma wykonawcami, udzielenie zamówienia poprzedzone być musi złożeniem ofert, a więc przeprowadzeniem stosownego postępowania eliminacyjnego /min.: M.Stachowiak, J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010, str.: 477/. W przypadku niniejszego postępowania; zamawiający w sekcji II ogłoszenia (przedmiot zamówienia) wpisał: „Umowa ramowa z jednym wykonawcą”. Z kolei w rozdziale I siwz cz. 1 (Definicje) /str.: 3 siwz/ jako umowę wykonawczą określił umowę o zamówienie publiczne wykonywane na obszarze danej gminy objętej zamówieniem wspólnym, zawartą zgodnie z art.: 101 ust. 1 pkt 2 ustawy pomiędzy zamawiającym - uczestnikiem a wykonawcą, wyłonionych w niniejszym przetargu nieograniczonym. W rozdziale XIX siwz (Zawarcie umowy) /str.: 24 i 25 siwz/ określono zasady zawarcia umowy generalnej tj.: umowy ramowej. Zgodnie z ich treścią; umowy ramowe zawarte zostaną z wykonawcami wyłonionymi w toku postępowania w odniesieniu do zadania oznaczonego nr 1 i 2. Z kolei z treści zał. Nr 9 do siwz - umowy generalnej (ramowej) wynika, że zamawiający - uczestnik udzieli zamówienia wykonawczego, którego przedmiot jest objęty treścią siwz oraz umowy ramowej zgodnie z art.: 101 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych {preambuła - przedmiot umowy). W treści zał. Nr 10 do siwz - umowa wykonawcza - § 6 ust. 1 wprowadzono zapis, zgodnie z którym wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy za usługę objętą przedmiotem zamówienia na podstawie złożonej oferty, przyjmuje się w cenach jednostkowych wskazanych w kolumnie 7, zgodnie ze wzorem kalkulacji kosztów stanowiących załącznik nr 2 lub 2a do siwz. Wnikliwa analiza zapisów specyfikacji oraz stanowiących jej integralna część załączników, w szczególności wzorów umowy ramowej i wykonawczej, prowadzi odwołującego do wniosku, że zamawiający nieprawidłowo opisał procedurę zawarcia umowy ramowej oraz udzielenia zamówienia w drodze umowy wykonawczej. Skoro jako podstawę udzielenia zamówienia (umowa wykonawcza) wskazano art.: 101 ust. 1 pkt 2 ustawy, to tym samym wyłączono możliwość zawarcia umowy ramowej w myśl art.: 100 ust. 3 pkt 1. Wobec tego zamawiający przyjął rozwiązanie przewidziane w pkt 2 tj.: zawarcie umowy ramowej z kilkoma wykonawcami w odniesieniu do każdego z zadań. Dokumenty źródłowe nie przewidują również żadnego postępowania eliminacyjnego zmierzającego do wyłonienia faktycznego wykonawcy zamówienia (umowa wykonawcza) - art.: 101 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nawet gdyby przyjąć za prawidłowe postępowanie zamawiającego w odniesieniu do wyboru jednego wykonawcy - strony umowy ramowej, to zapisy wynikające z udostępnionego wzoru umowy wykonawczej przewidują wprost zawarcie umowy ze stroną umowy ramowej bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania negocjacyjnego na co w szczególności wskazuje treść § 6 umowy odnoszący się do cen za wykonanie przedmiotu zamówienia. W świetle przywołanych okoliczności, zdaniem odwołującego, uznać należy, że zamawiający nieprawidłowo opisał procedurę zawarcia umowy ramowej oraz wykonawczej. Deklarowane zapisy, w szczególności powoływanie się na art.: 101 ust. 1 pkt 2 ustawy wprost wskazuje na intencje zamawiającego, które jednakże nie znalazły odzwierciedlenia w procedurze wyłonienia strony umowy ramowej a w konsekwencji braku procedury wyłonienia strony umowy wykonawczej. Praktyka taka stanowi dowód jawnego ograniczenia konkurencji. Wykonawców pozbawiono równych szans przy jednoczesnym zakreśleniu wąskiego grona podmiotów, z którymi przewidziano możliwość zawarcia umowy ramowej i w konsekwencji udzielenia zamówienia, zawierając umowę wykonawczą. Ogół wspomnianych wyżej argumentów wskazuje na naruszenie przez zamawiającego przywołanych na wstępie postanowień ustawy a podniesione żądania czyni w tych okolicznościach zasadnymi. Jednocześnie, zdaniem odwołującego, podkreślenia wymaga okoliczność, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt: V Ca 592/05). Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny w złożeniu niniejszego środka odwoławczego w związku z możliwością uzyskania zamówienia objętego postępowaniem, bowiem w wyniku naruszenia przywołanych wyżej przepisów, jego interes prawny doznał uszczerbku w możliwości ubiegania się o zamówienie i w konsekwencji faktycznie pozbawiając go możliwości jego realizacji. W dniu 15 kwietnia 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie. Na posiedzeniu zamawiający ograniczył żądanie wyłącznie do oddalenia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami. Zamawiający w ogłoszeniu w sekcji I.4. wskazał podmioty zamawiające w imieniu, których zamierza udzielić zamówienie. W sekcji II.1.3 zamawiający wskazał na zamiar zawarcia umowy ramowej, a w sekcji II.1.4 doprecyzował, że będzie to umowa z jednym wykonawcą w okresie 24 miesięcy w zakresie między 8 791 080,00 i 10 719 510,00 PLN. W sekcji II.2.1 zamawiający wyodrębnił 2 części postępowania i dopuścił składanie ofert na każdą z części sekcji tej odpowiada rozdział III siwz. W sekcji II.2.2. zamawiający dopuścił prawo opcji wskazując, że przysługuje mu prawo opcji do zwiększenia przedmiotu zamówienia do maksymalnej wartości, jednakże z zastrzeżeniem, iż jest to jego uprawnienie, z którego może skorzystać lecz nie musi w zależności od potrzeb. Wstępny harmonogram wykorzystania tych opcji: w miesiącach: 24 (od udzielenia zamówienia). W sekcji II.3 ogłoszenia zamawiający wskazał rozpoczęcie 1 lipca 2013r. i zakończeni e w dniu 30 czerwca 2015r. W sekcji III.2.1. Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający postawił wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku: Wykonawca musi wykazać, że:
34. a)posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin objętych zamówieniem dla : części I – Koszęcin, Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki, część II – Dobrodzień,
35. b)posiada aktualne zezwolenie na transport odpadów, wydane przez właściwy organ Warunek dla obu części taki sam.
36. c)posiada aktualny wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska Warunek dla obu części taki sam. A. 1. W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności Zamawiający żąda: 1) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin objętych zamówieniem dla : części I – Koszęcin, Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki, część II – Dobrodzień, 2) aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane przez właściwy organ, dokument przedkładany na potwierdzenie spełniania warunku w odniesieniu do obu części. 3) aktualny wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, dokument przedkładany na potwierdzenie spełniania warunku w odniesieniu do obu części. 2. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza Terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 1 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, potwierdzające odpowiednio, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W sekcji III.2.3. lit. C ogłoszenia Kwalifikacje techniczne zamawiający wymagał : Wykonawca musi wykazać, że: Dla części I : a)dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: - co najmniej cztery pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 360 l i 1100l (typu śmieciarka), - co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania worków z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi oraz odpadów wielkogabarytowych (typu samochód skrzyniowy), Dla części II : a)dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: - co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, 6000 l (typu śmieciarka), - co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania worków z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi oraz odpadów wielkogabarytowych (typu samochód skrzyniowy).
37. b)środek organizacyjno-techniczny zastosowany przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości, który będzie pozostawał w dyspozycji wykonawcy tj. posiadanie lub dysponowanie odpowiednią do przedmiotu zamówienia bazą magazynowo - transportową, usytuowaną i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Warunek dla obu części taki sam. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. D. 1.W celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę odpowiedniego potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda następujących dokumentów: a)wykazu wymaganego sprzętu opisanego w Rozdziale VI ust. 3 lit
38. a)SIWZ wg wzoru określonego w załączniku nr 7 do SIWZ, b)oświadczenia Wykonawcy o środku organizacyjno-technicznym zastosowanym przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości, który będzie pozostawał w dyspozycji wykonawcy tj. posiadaniu bazy magazynowo -transportowej opisanej w Rozdziale VI ust. 3 lit.
39. b)SIWZ. Zamawiający dokona oceny spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych do oferty dokumentów i oświadczeń według zasady „spełnia”/ „nie spełnia”. W sekcji IV.3. ogłoszenia Informacje dodatkowe zamawiający określił przesłanki zmiany przyszłej umowy : I. Z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę zostanie zawarta umowa generalna/ ramowa, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ. Gmina Koszęcin – Pełnomocnik Grupy Zamawiającej, o którym mowa w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień umowy ramowej w przypadku, gdy: 1) Nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia. 2) Wynikną rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez strony. 3) Przekształcenia podmiotowego Wykonawcy. II. Zamawiający – Uczestnicy dopuszczają wszelkie zmiany zawieranych w swoim imieniu i na swoją rzecz umów wykonawczych załącznik nr 10 do SIWZ w stosunku do umowy ramowej: - wywołane przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodujące zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym -Uczestnikiem, - w zakresie terminu i sposobu wykonania Umowy wykonawczej w przypadku, gdy niezbędna jest zmiana sposobu wykonania lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy wykonawczej, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego-Uczestnika oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy wykonawczej; - w zakresie zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy wykonawczej w stosunku do Przedmiotu opisanego w niniejszej SIWZ. W siwz zawarto następujące postanowienia: W rozdziale I siwz zamawiający zawarł w pkt 1 definicję Gminy Koszęcin – jako pełnomocnika, o którym mowa w art. 16 ust. 1 ustawy, będącego zarazem uczestnikiem grupy zamawiającej; a w pkt 2 zdefiniował Zamawiającego–Uczestnika, który udzieli zamówienia wykonawczego - każdy w swoim imieniu i na swoją rzecz w zakresie swojego obszaru, tj.: Część I zamówienia : − Gmina Koszęcin, − Gmina Ciasna, − Gmina Kochanowice, − Gmina Konopiska, − Miasto Kalety, − Gmina Pawonków, − Miasto i Gmina Woźniki Część II zamówienia : − Gmina Dobrodzień, W rozdziale II określając tryb postępowania wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu zawarcia umowy generalnej/ ramowej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 i nast. w związku z art. 99 ustawy. W pkt 3 wskazał, że gmina Koszęcin Pełnomocnik Grupy Zamawiającej, o którym mowa w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp będący zarazem Uczestnikiem Grypy Zamawiającej zawrze umowę ramową z Wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza i będzie odpowiadać wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto w pkt 5 postanowił, że udzielając zamówienia wykonawczego, którego przedmiot jest objęty umową ramową, Zamawiający–Uczestnicy zastrzegają sobie prawo dokonania zmiany warunków realizacji zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiany te nie są istotne. W rozdziale III zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia wskazując m. in., że w przypadku gdy ilość odpadów będzie większa niż określono w formularzu cenowym Zamawiającemu przysługuje prawo opcji do zwiększenia przedmiotu zamówienia do maksymalnej wartości wyliczonej poniżej, jednakże z zastrzeżeniem, iż jest to jego uprawnienie, z którego może skorzystać lecz nie musi w zależności od potrzeb. Gwarantowana ilość odpadów, które zostaną odebrane to ilość odpadów wymienionych w formularzach cenowych załącznik nr 2 i 2a do SIWZ. Minimalna gwarantowana wartość przedmiotu zamówienia dla każdej Części zamówienia (dodatkowo dla Części I będzie przeliczona na poszczególnych Zamawiających – uczestników grupy Zamawiającej ) będzie wyliczona jako: iloczyn minimalnej ilości mieszkańców razy 24 miesiące jako czas trwania zamówienia razy minimalna ilość wytworzonych odpadów równa się minimalna gwarantowana wartość przedmiotu zamówienia, zaś maksymalna wartość przedmiotu zamówienia dla każdej Części zamówienia ( dodatkowo dla Części I będzie przeliczona na poszczególnych Zamawiających – uczestników grupy Zamawiającej ) będzie wyliczona jako : iloczyn maksymalnej ilości mieszkańców razy 24 miesiące jako czas trwania zamówienia razy maksymalna ilość wytworzonych odpadów równa się maksymalna gwarantowana wartość przedmiotu zamówienia Przedmiot zamówienia podzielony został na dwie

Wzór umowy - Umowa wykonawcza w § 2 zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia oświadczenia, że na dzień rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów będzie spełniał wszystkie wymogi formalne i prawne związane z przedmiotem umowy oraz zobowiązuje się wykonywać przedmiotowe usługi z należytą starannością, terminowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi, w tym zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na warunkach określonych umową oraz ustaleniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W § 16 zamawiający określił, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną:

1. a)za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego w wysokości 10% kwoty brutto ustalonej w § 6 ust. 2,
2. b)za każdy potwierdzony przypadek niedokonania odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości lub odebrania odpadów w terminie niezgodnym z zatwierdzonym harmonogramem, w wysokości 50 zł,
3. c)za każdy dzień opóźnienia w przekazywaniu kompletnego raportu miesięcznego, w wysokości 200 zł.
4. d)za każdą tonę brakującej masy odpadów komunalnych obliczonej w odniesieniu do masy odebranych odpadów, a wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg. W § 17 zamawiający przewidział sytuacje odstąpienia do umowy i wskazał, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku nienależytego wykonywania przedmiotu umowy w szczególności w sposób niezgodny z umową, siwz, wskazaniami zamawiającego. W przypadku nierealizowania umowy lub w przypadku jej nienależytego wykonania przez wykonawcę zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia się o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. Ponadto zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że: a. wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych, b. nie rozpoczął wykonywania usług objętych umową z dniem 01.07.2013 r, c. zaniechał realizacji umowy i nie podejmuje czynności pomimo pisemnego wezwania, d. pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego nie wykonuje usługi zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi zamawiający wezwie wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania usługi i wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. Zamawiający uprawniony jest do dokonania zlecenia wykonania usługi podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy w przypadku:
5. a)bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa w ust. 1,
6. b)pisemnego uzgodnienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą dokonanego w terminie usunięcia wad,
7. c)bezskutecznego upływu terminu do dokonania uzgodnień, o których mowa w ust. 3 litera b). W § 18 zamawiający określił możliwość dokonywania zmian w zawartej umowie o ile wynika to z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawarcia umowy i są one niezależne od woli stron lub zmiany takie są korzystne dla zamawiającego. Dopuszcza się wszelkie nieistotne zmiany w treści umowy, które to zmiany nie wpłynęłyby na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ani na wynik postępowania. Zamawiający – Uczestnicy dopuszczają wszelkie zmiany zawieranych w swoim imieniu i na swoją rzecz umów wykonawczych w stosunku do umowy ramowej:
8. a)wywołane przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodujące zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym - Uczestnikiem,
9. b)w zakresie terminu i sposobu wykonania Umowy wykonawczej w przypadku, gdy niezbędna jest zmiana sposobu wykonania lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy wykonawczej, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego-Uczestnika oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy wykonawczej;
10. c)w zakresie zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy i zasad płatności tego wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy wykonawczej w stosunku do Przedmiotu opisanego w niniejszej SIWZ. Na rozprawie złożono: - wyciąg z planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 z którego wynika, że gminy Konopnica, Woźniki, Kochanowice, Koszęcin, Pawonków i Ciasna należą do Regionu I i RIPOK Częstochowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o. w Sobuczynie przy czym w regionie brak jest aktualnie RIPOK dla odpadów zielonych i innych bioodpadów, zaś gmina Kalety do Regionu II i RIPOK – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Katowicach przy czym w regionie brak jest aktualnie RIPOK dla odpadów zielonych i innych bioodpadów. - wyciąg z planu gospodarki odpadami dla województwa opolskiego na lata 2012